BGH Urteil vom 29.03.2006 – VIII ZR 173/05
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 29. März 2006 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
BGB §§ 14, 474, 476
a) Beim Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB) setzt das Vorliegen eines Gewerbes und
damit die Unternehmerstellung des Verkäufers nicht voraus, dass dieser mit seiner
Geschäftstätigkeit die Absicht verfolgt, Gewinn zu erzielen.
b) Die Vermutung des § 476 BGB ist grundsätzlich auch auf den Tierkauf anzuwen-
den. Sie kann jedoch wegen der Art des Mangels bei bestimmten Tierkrankheiten
ausgeschlossen sein; bei einer saisonal sichtbaren Allergie - hier: Sommerekzem
eines Pferdes - ist dies nicht der Fall.
c) Zur Widerlegung der Vermutung des § 476 BGB bei einer Tierkrankheit.
BGH, Urteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05 - OLG Hamm
LG Arnsberg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. März 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter
Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 1. Juli 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte betreibt die Zucht von Araber-Pferden. Sie verkaufte dem
Kläger am 18. März 2002 einen 1997 geborenen Hengst zum Preis von
7.100 €. Die Übergabe des Pferdes erfolgte am selben Tag. Mit Schreiben vom
17. September 2002 trat der Kläger unter Berufung auf gesundheitliche Mängel
des Pferdes - insbesondere eine im August 2002 aufgetretene Allergie (soge-
nanntes Sommerekzem) - vom Kauf zurück. Die Beklagte lehnte die Rückab-
wicklung des Vertrages ab.
Mit seiner Klage hat der Kläger Rückzahlung des Kaufpreises Zug um
Zug gegen Rückgabe des Pferdes und Aufwendungsersatz - insgesamt Zah-
lung von 13.880,75 € nebst Zinsen - sowie die Feststellung begehrt, dass sich
die Beklagte seit dem 19. September 2002 in Annahmeverzug befindet und
verpflichtet ist, dem Kläger alle künftigen durch die Haltung des Pferdes entste-
henden Kosten zu erstatten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klä-
gers hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 12.675,54 € nebst
Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferdes verurteilt und dem Fest-
stellungsbegehren des Klägers entsprochen. Mit ihrer vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landge-
richtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an
das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit
für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte sei gemäß § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 326
Abs. 5, 437 Nr. 2 BGB verpflichtet, den Kaufpreis von 7.100 € an den Kläger
zurückzuzahlen. Die Kaufsache sei mangelhaft, weil das Pferd an einem Som-
merekzem leide und aufgrund dieser allergischen Erkrankung, die den Aufent-
halt eines daran leidenden Pferdes im Freien während der Sommermonate
nicht zulasse, zu der hier vereinbarten Verwendung (Distanzritte), aber auch zu
der gewöhnlichen Verwendung (als Reitpferd) nicht geeignet sei. Dass dieser
für den 30. August 2002 durch tierärztliche Bescheinigung und Laboruntersu-
chung nachgewiesene Sachmangel auch bereits am 18. März 2002 - bei Über-
gabe und Gefahrübergang - vorgelegen habe, folge aus der Vermutung des
Die Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf, darunter auch § 476
BGB, seien anwendbar, weil der Kläger Verbraucher und die Beklagte Unter-
nehmerin seien. Die Unternehmereigenschaft der Beklagten ergebe sich dar-
aus, dass sie planmäßig und dauerhaft Deckhengste und den Verkauf selbst
gezogener Fohlen gegen Entgelt anbiete; unerheblich sei demgegenüber, ob
die Beklagte, wie sie betone, die Pferdezucht ohne Gewinnerzielungsabsicht
betreibe.
Die Voraussetzungen für die in § 476 BGB vorgesehene Vermutung sei-
en erfüllt. Der in der allergischen Erkrankung - Sommerekzem - liegende Man-
gel des Pferdes habe sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang
gezeigt. Die Frage, ob dieser Mangel in Form der Sensibilisierung dergestalt,
dass der nächste Kontakt mit dem Allergen zum Auftreten der überschießenden
Reaktion der Immunabwehr und zu den daraus resultierenden Symptomen füh-
re, bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen habe, lasse sich
nach dem Gutachten des Sachverständigen nachträglich nicht aufklären. Die
Unaufklärbarkeit des Zeitpunkts, zu dem die Erkrankung eingetreten sei, gehe
gemäß § 476 BGB zu Lasten der Beklagten. Entgegen der Auffassung des
Landgerichts greife eine der gesetzlichen Ausnahmen von der Vermutung nicht
ein; diese sei hier weder mit der Art der Sache noch der des Mangels unverein-
bar. Die Ausnahmetatbestände seien im Interesse des Verbraucherschutzes
eng auszulegen und könnten bei Tierkrankheiten jedenfalls dann nicht eingrei-
fen, wenn - wie hier - im Zeitpunkt der Übergabe durch labormäßige Testverfah-
ren hätte festgestellt werden können, ob die Erkrankung bereits vorgelegen ha-
be.
Da der hier vorliegende Mangel in überschaubarer Zeit nicht heilbar sei
und nicht beseitigt werden könne, liege ein anfänglicher unbehebbarer Mangel
vor, bei dem die Beklagte von der Leistung frei sei (§ 275 Abs. 1 BGB) und der
Kläger zurücktreten könne, ohne zuvor eine Frist zur Nacherfüllung setzen zu
müssen (§ 326 Abs. 5 BGB). Die Beklagte habe dem Kläger auch gemäß
bestehe jedoch darüber hinaus kein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz
statt der Leistung oder Aufwendungsersatz nach § 284 BGB, weil die Beklagte
das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht gekannt und ihre Unkenntnis
auch nicht zu vertreten gehabt habe (§ 311 a Abs. 2 Satz 2 BGB). Die Beweis-
aufnahme vor dem Senat habe insoweit ergeben, dass in der Zeit bis zum Ver-
tragsschluss - auch im Sommer und Herbst des Jahres 2001, als letztmalig vor
dem Verkauf ein Kontakt mit den als Allergen wirkenden Insekten aufgetreten
sei - bei dem Pferd keine Symptome des Sommerekzems vorgelegen hätten.
II.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen
Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Dem Kläger kann ein Anspruch aus
§ 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 326 Abs. 5, 437 Nr. 2 BGB auf Rück-
abwicklung des Kaufvertrages vom 18. März 2002 mit der vom Berufungsge-
richt gegebenen Begründung nicht zugebilligt werden. Die Revision rügt zu
Recht, dass die vom Berufungsgericht in Anwendung der Vermutung des § 476
BGB zum Nachteil der Beklagten getroffene Beweislastentscheidung auf einer
Beweiswürdigung beruht, bei der das Berufungsgericht unter Verstoß gegen
§ 286 ZPO nicht das gesamte Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme
berücksichtigt hat; die insoweit in der Revisionserwiderung erhobene Gegenrü-
ge aus § 286 ZPO greift ebenfalls durch.
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht aufgrund der im August
2002 erhobenen Befunde festgestellt, dass das verkaufte Pferd zu dieser Zeit
an dem sogenannten Sommerekzem litt. Hierbei handelt es sich nach dem vom
Berufungsgericht zugrunde gelegten Sachverständigengutachten um eine Al-
lergie, bei der während der Sommermonate durch Mückenstiche eine (vorüber-
gehende) lokale Entzündungsreaktion der Haut ausgelöst wird, die zu starkem
Juckreiz des Pferdes führt und dadurch Scheuerstellen und Haarbruch an Mäh-
ne und Schweif verursacht. Dass diese Allergie bei dem Pferd im August 2002
aufgetreten ist, greift die Revision ebenso wenig an wie die vom Berufungsge-
richt zutreffend vorgenommene Qualifizierung des Sommerekzems als Sach-
mangel im Sinne der §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 434 Abs. 1 in Verbindung mit § 90 a
Satz 3 BGB.
2. Mit Erfolg rügt die Revision jedoch die mit der Vermutung des § 476
BGB begründete Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Allergie des
Pferdes, wie es § 433 Abs. 1 BGB als Voraussetzung für die Rechte des Klä-
gers aus § 437 BGB verlangt, bereits bei Gefahrübergang vorgelegen habe.
a) Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht die
Regelung des § 476 BGB im vorliegenden Fall für anwendbar gehalten hat.
Denn bei dem Kaufvertrag vom 18. März 2002 handelt es sich um einen
Verbrauchsgüterkauf (§ 474 Abs. 1 BGB), für den § 476 BGB gilt. Die Stellung
des Klägers als Verbraucher (§ 13 BGB) ist nicht im Streit. Auch hat das Beru-
fungsgericht mit Recht die Beklagte als Unternehmerin angesehen.
Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB eine Per-
son, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen
oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Eine gewerbliche Tätigkeit
setzt - jedenfalls - ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer
angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus (Münch-
KommBGB/Micklitz, 4. Aufl., § 14 Rdnr. 12 ff.; Soergel/Pfeiffer, BGB, 13. Aufl.,
Dies wird von der Revision ebenso wenig in Zweifel gezogen wie die Feststel-
lung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte diese Voraussetzungen erfüllt,
indem sie - wie sich aus ihrer Anzeigenwerbung in einer Fachzeitschrift für die
Zucht von Araber-Pferden ergibt – unter der Bezeichnung "Araberhof R. "
planmäßig und dauerhaft nicht nur Deckhengste für die Zucht, sondern auch
Pferde aus der eigenen Nachzucht zum Verkauf anbietet.
Die Revision meint jedoch, trotz des insoweit geschäftsmäßigen Auftre-
tens der Beklagten am Markt liege eine gewerbliche Tätigkeit nicht vor; hierfür
sei weiter erforderlich, dass die Tätigkeit mit der Absicht der Gewinnerzielung
ausgeübt werde. Daran fehle es bei der Beklagten, weil sie die Pferdezucht nur
als Hobby betreibe; die damit einhergehenden Geschäfte dienten nur dazu, die
Verluste etwas zu reduzieren. Dem ist das Berufungsgericht mit Recht nicht
gefolgt.
Beim Verbrauchsgüterkauf setzt das Vorliegen eines Gewerbes und da-
mit die Unternehmerstellung des Verkäufers nicht voraus, dass dieser mit sei-
ner Geschäftstätigkeit die Absicht verfolgt, Gewinn zu erzielen. Dies entspricht
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verbraucherkreditrecht
(BGHZ 155, 240, 246) und auch der ganz herrschenden Auffassung im Schrift-
tum zur Auslegung des für § 474 BGB maßgeblichen Unternehmerbegriffs in
§ 14 Abs. 1 BGB (MünchKommBGB/Micklitz, aaO, § 14 BGB Rdnr. 16 ff.; Soer-
gel/Pfeiffer, BGB, aaO, § 14 Rdnr. 13; Staudinger/Habermann, BGB (2004)
Rdnr. 8 ff., 12).
Zwar ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum handelsrecht-
lichen Kaufmannsbegriff, der ebenfalls an den Gewerbebegriff anknüpft, eine
Gewinnerzielungsabsicht des Kaufmanns oder selbständigen Unternehmers im
Bereich des Handels- bzw. Unternehmensrechts grundsätzlich unverzichtbar
(BGHZ aaO, 245 m.w.Nachw.). Ob das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht
im Handels- und Unternehmensrecht inzwischen überholt ist, hat der Bundes-
gerichtshof (aaO, 246) offen gelassen und bedarf auch hier keiner Entschei-
dung. Jedenfalls ist beim Verbrauchsgüterkauf - ebenso wie beim Verbraucher-
kredit (BGHZ aaO) - die Unternehmerstellung des Vertragspartners des
Verbrauchers nicht von der Motivation, Gewinn zu erzielen, abhängig.
Zum Verbraucherkreditgesetz hat der Bundesgerichtshof entschieden,
dass es für das Abgrenzungskriterium "in Ausübung ihrer gewerblichen oder
beruflichen Tätigkeit" in § 1 Abs. 1 VerbrKrG (a.F.) auf ein dauerhaftes Ge-
winnstreben des Kreditgebers nach dem Willen des Gesetzgebers im Interesse
eines wirksamen Verbraucherschutzes nicht ankommt (aaO, 246 f.). Dies gilt
nicht nur für das Verbraucherkreditrecht, das hinsichtlich des Unternehmerbe-
griffs ohne sachliche Änderung in das Bürgerliche Gesetzbuch (§§ 491 ff. BGB)
übernommen worden ist (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 491 Rdnr. 3,
7), sondern gleichermaßen für den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. BGB). Auch
hier steht das Interesse des Gesetzgebers an einem wirksamen Verbraucher-
schutz, dessen Umsetzung in nationales Recht dem Gesetzgeber durch die
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Ga-
rantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171/12) aufgegeben worden war, im
Vordergrund und nicht die Anknüpfung an den traditionellen Gewerbebegriff des
deutschen Handelsrechts. Dementsprechend wird in der Begründung zum
Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (BT-Drucks. 14/6040, S. 243) zur Erläute-
rung des Unternehmerbegriffs in § 474 BGB nicht auf den traditionellen Gewer-
bebegriff des deutschen Handelsrechts Bezug genommen, sondern darauf hin-
BGB der Definition des Verkäufers in Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Verbrauchsgü-
terkaufrichtlinie entspreche. Aus dieser Bezugnahme auf die Verbrauchsgüter-
kaufrichtlinie wird deutlich, dass dem Unternehmerbegriff in § 474 BGB der eu-
ropäisch-autonome Unternehmerbegriff zugrunde liegt (Soergel/Pfeiffer, aaO,
Rdnr. 11), der vom Gedanken des Verbraucherschutzes geprägt ist. Die über-
kommene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum handelsrechtlichen
Gewerbebegriff hindert deshalb - wie bereits für den Verbraucherkredit ent-
schieden (BGHZ 155, 240) - auch beim Verbrauchsgüterkauf nicht daran, für
das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit des Verkäufers auf das Merkmal der
Gewinnerzielungsabsicht zu verzichten. Dies ist im Interesse eines wirksamen
Verbraucherschutzes auch hier geboten, weil eine Gewinnerzielungsabsicht
des Verkäufers als rein unternehmensinterne Tatsache dem Verbraucher beim
Vertragsschluss häufig verborgen bleiben wird (vgl. BGHZ aaO, 246) und auch
kein überzeugender Grund dafür ersichtlich ist, den Verbraucherschutz beim
Verbrauchsgüterkauf davon abhängig zu machen, ob der Verkäufer mit einer in
professioneller Weise betriebenen Geschäftstätigkeit Gewinn erzielen oder
- wie die Beklagte für sich geltend macht - damit lediglich Verluste reduzieren
will. Nichts spricht dafür, das Schutzbedürfnis des Verbrauchers, auf das für
den Anwendungsbereich des Gesetzes wesentlich abzustellen ist, für geringer
zu erachten, wenn dem Verkäufer, der am Markt - nach seinem gesamten Er-
scheinungsbild - als Unternehmer auftritt, die Absicht der Gewinnerzielung fehlt.
Diesem für das Verbraucherschutzrecht maßgeblichen, allein auf die ob-
jektiven Gegebenheiten abstellenden Unternehmer- und Gewerbebegriff hat
sich im Übrigen auch bereits die ältere Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofs zum handelsrechtlichen Gewerbebegriff angenähert, soweit sie den Zweck
der Gewinnerzielung dahin verstanden hat, dass der Geschäftsbetrieb auf Er-
zielung "dauernder Einnahmen" gerichtet ist (vgl. BGHZ 33, 321, 324 und 95,
155, 157, jeweils unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 2. Dezember
1958 - VIII ZR 154/57, WM 1959, 161). Dass die von der Beklagten betriebene
Pferdezucht zur Deckung der damit verbundenen Kosten auf die Erzielung wie-
derkehrender Einnahmen durch Deckgelder und Verkaufserlöse ausgerichtet
ist, stellt die Beklagte selbst nicht in Abrede.
b) Die Vorschrift des § 476 BGB ist entgegen der Auffassung der Revisi-
on auch nicht unwirksam. Es kann dahingestellt bleiben, ob die gemeinschafts-
rechtliche Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, wie die Revision unter Bezugnahme
auf den zweitinstanzlichen Vortrag der Beklagten meint, etwa formunwirksam
ist, weil der mit Beschluss 77/505/EWG vom 25. Juli 1977 (ABl. EG Nr. L 206
vom 12. August 1977, S. 11) eingesetzte Tierzuchtausschuss am Erlass der
Richtlinie nicht beteiligt worden sei. Die Wirksamkeit der Regelung in § 476
BGB, durch die Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie in deutsches Recht umgesetzt wor-
den ist, bliebe, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, von etwai-
gen formalen Mängeln der Richtlinie unberührt. Dagegen bringt die Revision
nichts vor. Dem Antrag auf Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den
Europäischen Gerichtshof hat das Berufungsgericht deshalb mit Recht nicht
entsprochen. Für den im Revisionsverfahren wiederholten Antrag gilt nichts an-
deres.
c) Die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Eingreifen der in § 476
BGB geregelten Vermutung sind erfüllt. Die Allergie hat sich bei dem verkauften
Pferd im August 2002 und damit innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrüber-
gang gezeigt. Das Auftreten dieses Sachmangels begründet nach der Recht-
sprechung des Senats eine - lediglich in zeitlicher Hinsicht wirkende - Vermu-
tung, dass dieser Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag
(BGHZ 159, 215; Senatsurteile vom 14. September 2005 - VIII ZR 363/04, NJW
2005, 3490 unter B II 1 b bb (1) und vom 23. November 2005 - VIII ZR 143/05,
NJW 2006, 434 unter II 1 b aa). Dies gilt allerdings nach § 476 BGB dann nicht,
wenn die Vermutung mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist.
Ein solcher Ausnahmetatbestand liegt hier jedoch, wie das Berufungsgericht mit
Recht angenommen hat, nicht vor.
aa) Die Vermutung des § 476 BGB ist gemäß der für Tiere maßgeblichen
Verweisung in § 90 a Satz 3 BGB auf die für Sachen geltenden Vorschriften
auch beim Kauf eines Pferdes entsprechend anzuwenden; insoweit ist sie nicht
schon mit der Art des Kaufgegenstandes unvereinbar (ebenso E. v. Westpha-
len, ZGS 2005, 210, 214; Westermann, ZGS 2005, 342, 347; Adolphsen,
AgrarR 2001, 169, 172; Augenhofer, ZGS 2004, 385, 386 mit Hinweisen auf die
abweichende gesetzliche Regelung in Österreich). Die Revision meint dagegen
unter Berufung auf eine in der Rechtsprechung der Instanzgerichte zum Teil
vertretene Auffassung (LG Verden, RdL 2005, 176; AG Worbis, RdL 2005, 146;
AG Helmstedt, RdL 2005, 65; tendenziell auch OLG Oldenburg - 8. Senat, RdL
2005, 65; OLG Oldenburg - 14. Senat, RdL 2005, 65 und LG Lüneburg, RdL
2005, 66), § 476 BGB sei auf den Tierkauf grundsätzlich nicht anwendbar. Dies
trifft nicht zu.
(1) Durch das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Gesetz zur Moderni-
sierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 1887) sind die
bis dahin - auch für Pferde - geltenden Bestimmungen über den Viehkauf
(§§ 481 bis 492 BGB) aufgehoben worden. Diese Regelungen sahen nur eine
- gegenüber §§ 459 ff. BGB a.F. eingeschränkte - Gewährleistung für soge-
nannte Hauptmängel im Sinne der Verordnung betreffend die Hauptmängel und
Gewährfristen beim Viehhandel vom 27. März 1899 (RGBl. S. 219) vor. Ziel der
Aufhebung des besonders geregelten Viehgewährleistungsrechts war es, das
allgemeine Kaufrecht (§§ 433 ff. BGB) auf die Gewährleistung bei jeder Art von
Tierkauf anzuwenden (BT-Drucks. 14/6040, S. 207). Schon aus dem seitheri-
gen Fehlen von Spezialvorschriften für die Gewährleistung beim Tierkauf folgt,
dass auch die gesetzliche Vermutung des § 476 BGB unter den Voraussetzun-
Satz 3 ZPO). Dies kommt auch in der Begründung zu § 476 BGB zum Aus-
druck, in welcher der Tierkauf als möglicher Anwendungsfall der Vermutung
besonders angesprochen wird (BT-Drucksache 14/6040, S. 245).
(2) Auch von der Sache her verbietet sich eine rückwirkende Vermutung
über den Zustand des Tieres im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht in jedem
Fall schon deshalb, weil es sich bei Tieren um Lebewesen handelt, die natur-
gemäß einem stetigen Wandel ihres körperlichen und gesundheitlichen Zustan-
des unterliegen. Eine derartige Vermutung enthielt bereits das frühere Viehge-
währleistungsrecht in § 484 BGB a.F., wenn auch nur innerhalb wesentlich kür-
zerer Gewährfristen als der einheitlichen Frist von sechs Monaten in § 476
BGB. Entscheidend aber ist, dass der Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes,
auf dem die aus Art. 5 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie übernommene
Bestimmung des § 476 BGB beruht, für eine Anwendung dieser Regelung auch
auf den Tierkauf spricht. Die Vermutung leitet ihren spezifisch verbraucher-
schützenden Charakter aus den schlechteren Beweismöglichkeiten des
Verbrauchers und den - jedenfalls in engem zeitlichen Zusammenhang mit der
Übergabe - ungleich besseren Erkenntnismöglichkeiten des Unternehmers her
(BT-Drucks. 14/6040, S. 245). Diese Erwägung trifft auch auf den Tierkauf zwi-
schen einem Verbraucher und einem Unternehmer zu. Der gewerblich tätige
Verkäufer vermag den Zustand des Tieres im Zeitpunkt der Übergabe im Regel-
fall besser zu beurteilen als ein Käufer, der mit dem Erwerb von Tieren nicht
beruflich oder gewerbsmäßig befasst ist. Deshalb ist es gerechtfertigt, die Ver-
mutung grundsätzlich auch auf den Tierkauf anzuwenden. Ob dies für alle Arten
von Tieren gilt, kann offen bleiben; beim Kauf eines Pferdes ist die Anwendung
der Vermutung jedenfalls nicht von vornherein wegen der Art des Tieres ausge-
schlossen.
bb) Die Vermutung ist im vorliegenden Fall auch nicht mit der Art des
Mangels unvereinbar.
(1) Zu diesem Ausschlusstatbestand hat der Senat - im Hinblick auf die
äußere Beschädigung eines Kraftfahrzeugs - bereits entschieden, dass die
Vermutung, ein Sachmangel habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen,
nicht schon dann mit der Art des Mangels unvereinbar ist, wenn der Mangel
typischerweise jederzeit auftreten kann und deshalb keinen hinreichenden
Rückschluss darauf zulässt, dass er schon bei Gefahrübergang vorlag (Senats-
urteil vom 14. September 2005 aaO, Leitsatz 2). Dies gilt im Grundsatz auch für
den Tierkauf. Auch hier besteht aufgrund der Art des Mangels häufig Unge-
wissheit
über
dessen Entstehungszeitpunkt. Mit
dem Regel-Aus-
nahmeverhältnis in § 476 BGB und dem verbraucherschützenden Charakter der
Norm wäre es auch beim Tierkauf nicht zu vereinbaren, die Vermutung ohne
weiteres schon daran scheitern zu lassen, dass der Entstehungszeitpunkt eines
Mangels typischerweise nicht zuverlässig festgestellt werden kann; denn durch
eine derartige Einengung der Beweislastumkehr würde der mit der Regelung
intendierte Verbraucherschutz weitgehend ausgehöhlt (vgl. Senatsurteil aaO
unter II 1 b cc (2)).
(2) Jedoch sind beim Tierkauf die Besonderheiten zu berücksichtigen,
die sich aus der Natur des Tieres als Lebewesen ergeben. Deshalb sind Recht-
sprechung und Schrifttum zum Anwendungsbereich der Vermutung bei beweg-
lichen Sachen (§ 90 BGB) nicht unbesehen auf Tiere zu übertragen. Dies folgt
schon daraus, dass Tiere keine Sachen sind (§ 90 a Satz 1 BGB) und auf sie
die für Sachen geltenden Vorschriften daher nur entsprechende Anwendung
finden können (§ 90 a Satz 3 BGB). Anders als bewegliche Sachen unterliegen
Tiere während ihrer gesamten Lebenszeit einer ständigen Entwicklung und
Veränderung ihrer körperlichen und gesundheitlichen Verfassung, die nicht nur
von den natürlichen Gegebenheiten des Tieres (Anlagen, Alter), sondern auch
von seiner Haltung (Ernährung, Pflege, Belastung) beeinflusst wird. Darin lag
der Grund für das Viehgewährleistungsrecht in §§ 481 ff. BGB a.F., das den
Besonderheiten des Handels mit lebenden Organismen Rechnung tragen sollte
(BT-Drucks. 14/6040, S. 206). Der wesensmäßige Unterschied zwischen Tieren
und Sachen, der in der Bestimmung des § 90 a BGB zum Ausdruck kommt, ist
nach der Aufhebung der §§ 481 ff. BGB a.F. im Zuge der Schuldrechtsreform
nicht gegenstandslos geworden, sondern weiterhin von Bedeutung insbesonde-
re für die Frage, inwieweit die Vermutung des § 476 BGB mit der Art des Man-
gels unvereinbar ist. In den Gesetzesmaterialien zu § 476 BGB wird insoweit
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Vermutung mit der Art des Mangels
jedenfalls bei Tierkrankheiten häufig unvereinbar sein werde, weil wegen der
Ungewissheiten über den Zeitraum zwischen Infektion und Ausbruch der
Krankheit nicht selten ungewiss bleiben werde, ob eine Ansteckung bereits vor
oder erst nach Lieferung des Tieres an den Käufer erfolgt sei; eine Vermutung,
dass der Mangel zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgelegen habe, lasse sich
dann nicht rechtfertigen, was aber nicht unbedingt auch für andere Fehler eines
Tieres gelten müsse (BT-Drucks. 14/6040, S. 245).
Aus dieser Erläuterung zur Anwendung des § 476 BGB auf den Tierkauf
geht hervor, dass sich die Frage, ob die Vermutung des § 476 BGB mit der Art
des Mangels unvereinbar ist, nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht für
alle erdenklichen Erkrankungen und sonstigen Mängel von Tieren einheitlich
bejahen oder verneinen lässt, sondern differenzierter Beurteilung je nach der
Art der Erkrankung oder des sonstigen Mangels bedarf. Maßgeblich dafür sind
einerseits der Sinn und Zweck des § 476 BGB - Privilegierung des Verbrau-
chers aufgrund besserer Erkenntnismöglichkeiten des Unternehmers über den
Zustand des Tieres bei Gefahrübergang (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 245) - und
andererseits die dabei auch zu berücksichtigenden Besonderheiten bestimmter
Tierkrankheiten oder sonstiger Mängel, aus denen sich aufgrund der spezifi-
schen Natur des Tieres die in der Begründung zu § 476 BGB (aaO) beispielhaft
aufgezeigten Grenzen für eine Beweislastumkehr ergeben können. Eine nach
der spezifischen Art der Tierkrankheit oder des sonstigen Mangels differenzie-
rende Beurteilung wird auch im rechtswissenschaftlichen Schrifttum befürwortet
(vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO, § 476 Rdnr. 33; MünchKommBGB/
S.Lorenz, aaO, § 476 Rdnr. 17; Palandt/Heinrichs, aaO, § 476 Rdnr. 11; Bam-
berger/Roth/Faust, aaO, § 476 Rdnr. 4; Westermann, aaO, 347; E. v. Westpha-
len, aaO, 214; Augenhofer, aaO, 387) und hat bereits zu einer umfangreichen
Judikatur der Instanzgerichte zum Anwendungsbereich der Vermutung bei be-
stimmten Mängeln von Tieren, insbesondere von Pferden, geführt (vgl. LG Au-
rich, ZGS 2005, 40 und OLG Oldenburg - 14. Senat, RdL 2005, 65 zum "We-
ben" eines Pferdes; OLG Oldenburg - 8. Senat, RdL 2005, 65 zur mangelnden
"Rittigkeit"; OLG Hamm, RdL 2005, 66, LG Lüneburg, RdL 2005, 66 und AG
Bad Gandersheim, RdL 2005, 66, jeweils zum "Spat"; OLG Düsseldorf, ZGS
2004, 271 zu einer Knochen- und Knorpelentzündung und LG Verden, RdL
2005, 176 zur Borreliose; AG Herne, ZGS 2005, 199 zu "Kreuzgalopp" und Rü-
ckenproblemen eines Pferdes; LG Essen, ZGS 2004, 399 zur Parvovirose eines
Welpen).
(3) Das Berufungsgericht hat die vorliegende Allergie des Pferdes zutref-
fend als nicht mit der Vermutung des § 476 BGB unvereinbar angesehen. Das
Sommerekzem ist nach dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Sach-
verständigengutachten keine versteckte Krankheit, sondern eine saisonal sicht-
bare Allergie, bei der eine überschießende Reaktion des Immunsystems auf
Mückenstiche zu dem vom Sachverständigen beschriebenen klinischen Er-
scheinungsbild (Entzündung der Haut, Juckreiz) führt. Auch das Berufungsge-
richt geht davon aus, dass die durch Kontakt mit dem Reizstoff hervorgerufenen
Symptome des Sommerekzems (Scheuerstellen, Haarbruch) nicht übersehen
werden können. Es ist deshalb durchaus feststellbar, ob das Pferd unter dieser
Allergie bereits vor Gefahrübergang einmal gelitten hat, auch wenn die Allergie
im Zeitpunkt des Vertragschlusses selbst wegen des saisonbedingt fehlenden
Kontaktes mit Mücken nicht sichtbar sein konnte. Für einen Ausschluss der
Vermutung unter dem in der Gesetzesbegründung zu § 476 BGB (aaO) hervor-
gehobenen Gesichtspunkt einer der Aufklärung nicht zugänglichen Ungewiss-
heit über den Zeitpunkt der Entstehung einer später ausgebrochenen Infekti-
onskrankheit (BT-Drucks. 14/6040, S. 245) ist deshalb hier jedenfalls kein
Raum.
cc) Die vom Berufungsgericht aufgrund der Vermutung des § 476 BGB
getroffene Beweislastentscheidung zum Nachteil der Beklagten kann jedoch mit
der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Sie
beruht auf der rechtsfehlerhaften Annahme des Berufungsgerichts, es sei im
vorliegenden Fall unaufklärbar, ob die Allergie des Pferdes im Zeitpunkt des
Gefahrübergangs bereits vorgelegen habe. Zur Begründung hat sich das Beru-
fungsgericht insoweit allein auf das im ersten Rechtszug erstattete schriftliche
Gutachten des Sachverständigen gestützt, nach dem die übermäßige Sensibili-
sierung des Pferdes im Nachhinein allenfalls für eine Zeit von vier bis sechs
Wochen vor der am 30. August 2002 entnommenen Blutprobe gesichert fest-
stellbar sei, während für die weiter zurückliegende Zeit eine Aufklärung rück-
schauend nicht möglich sei. Mit dieser Beschränkung auf die Ausführungen im
schriftlichen Sachverständigengutachten hat jedoch das Berufungsgericht ver-
fahrensfehlerhaft nicht das gesamte Ergebnis der Beweisaufnahme gewürdigt.
Sowohl die Revision als auch die Revisionserwiderung rügen zu Recht, dass
das Berufungsgericht aufgrund dieses Verstoßes gegen § 286 ZPO nicht hin-
reichend geprüft hat, ob die Beklagte, wie die Revision meint, die Vermutung
widerlegt hat oder ob im Gegenteil, wie die Revisionserwiderung geltend macht,
das Vorliegen eines Sachmangels im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nachge-
wiesen ist.
(1) Die Vermutung des § 476 BGB ist widerleglich. Greift sie ein, so ob-
liegt dem Verkäufer der Beweis des Gegenteils (§ 292 ZPO; Senatsurteil vom
23. November 2005 - VIII ZR 43/05, zur Veröffentlichung bestimmt unter II 1 b
bb). Hierfür ist auch bei § 476 BGB eine Erschütterung der Vermutung nicht
ausreichend; erforderlich ist vielmehr der volle Beweis des Gegenteils der ver-
muteten Tatsache (ebenso OLG Celle, NJW 2004, 3566; MünchKommBGB/
S. Lorenz, aaO, § 476 Rdnr. 22; Palandt/Putzo, aaO, § 476 Rdnr. 8 a; Wester-
mann, aaO, 347; E. v. Westphalen, aaO, 102, 213; allgemein zu § 292 ZPO:
Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 292 Rdnr. 2).
(2) Da sich die Beweislastumkehr des § 476 BGB, wie dargelegt (oben
unter II 2 c), auf die in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung beschränkt, dass
der binnen sechs Monaten seit Gefahrübergang aufgetretene Sachmangel be-
reits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag, ist zur Widerlegung der Vermu-
tung voller Beweis dafür zu erbringen, dass dieser Mangel - hier: die Allergie
Sommerekzem - bei Gefahrübergang noch nicht bestand. Nach dem Ergebnis
der im zweiten Rechtszug ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme, das
vom Berufungsgericht im Zusammenhang mit § 476 BGB nicht berücksichtigt
worden ist, könnte der Beklagten dieser Beweis gelungen sein.
Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass die Ver-
mutung nur durch einen Laborbefund widerlegt werden könne, der nachweist,
dass die den Sachmangel begründende, mit pathologischen Symptomen ver-
bundene Sensibilisierung des Pferdes gegen Mückenstiche bei Vertragsschluss
noch nicht bestand. Einen derartigen Befund kann die Beklagte nachträglich
nicht vorlegen, weil bei Gefahrübergang eine Blutprobe nicht entnommen wor-
den ist. Rückschlüsse auf den Grad der Sensibilisierung des Pferdes im Zeit-
punkt des Gefahrübergangs sind nach dem schriftlichen Gutachten des Sach-
verständigen aus dem Befund vom 30. August 2002, der nach dem Auftreten
der klinischen Symptomatik des Sommerekzems erhoben worden ist, nicht zu
ziehen.
Ein immunologischer Befund ist jedoch nicht das einzige Beweismittel
zur Widerlegung der Vermutung. Da die Allergie Sommerekzem nach dem
Sachverständigengutachten untrennbar mit bestimmten pathologischen Symp-
tomen verbunden ist, lässt sich die Vermutung, dass das Pferd bereits vor Ge-
fahrübergang unter dieser Allergie litt und deshalb mangelhaft war, auch durch
den Nachweis widerlegen, dass die Symptome des Sommerekzems bei dem
Pferd bis zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs - trotz Aufenthalt des Pferdes im
Freien und dadurch bedingtem Kontakt mit Mücken - noch nicht in Erscheinung
getreten waren. Das Berufungsgericht hat hierüber auch Beweis erhoben durch
Vernehmung mehrerer Zeugen und hat aufgrund des Ergebnisses seiner Be-
weisaufnahme die Feststellung getroffen, dass bei dem Pferd bis zum Vertrags-
schluss - insbesondere im Sommer/Herbst 2001, als letztmalig vor dem Verkauf
ein Kontakt mit den als Allergen wirkenden Insekten auftrat - keine Symptome
des Sommerekzems vorgelegen hätten. Diese - von der Revisionserwiderung
nicht beanstandete - Feststellung, die dem Sachverständigen bei seinem be-
reits im ersten Rechtszug erstatteten Gutachten nicht bekannt war, berücksich-
tigt des Berufungsgericht jedoch nicht bei seiner Annahme, es sei unaufklärbar,
ob das Pferd vor Gefahrübergang bereits unter der im Sommer 2002 aufgetre-
tenen Allergie gelitten habe, und ist damit auch nicht ohne weiteres vereinbar.
Wenn das Pferd bis zum Vertragsschluss, das heißt auch noch bei dem letzten
Kontakt mit dem Allergen im Sommer/Herbst 2001, nicht allergisch auf den
Kontakt mit dem Reizstoff reagierte, dann spricht dies dafür, dass die den
Sachmangel begründende Allergie Sommerekzem bis zum Vertragsschluss
(Gefahrübergang) noch nicht bestanden hatte, sondern erstmals im Sommer
2002 aufgetreten ist und dass deshalb die Tauglichkeit des Pferdes, im Som-
mer geritten zu werden, bis zum Vertragsschluss noch nicht beeinträchtigt war.
Einen weitergehenden Beweis hätte die Beklagte zur Widerlegung der
Vermutung des § 476 BGB, soweit es um die Allergie Sommerekzem geht,
nicht zu führen. Die Vermutung des § 476 BGB bezieht sich auf den nach Ge-
fahrübergang in Erscheinung getretenen Sachmangel, das heißt die Allergie,
durch deren pathologische Symptomatik die Tauglichkeit des Pferdes, sich zur
Sommerzeit im Freien aufzuhalten, eingeschränkt ist. Wenn dagegen nachge-
wiesen ist, dass eine allergiebedingte Einschränkung der Tauglichkeit des Pfer-
des bis zum Gefahrübergang noch nicht gegeben war, sondern erstmals im
Sommer 2002 aufgetreten ist, so kommt eine Sachmängelhaftung nur dann
noch in Betracht, wenn der Sachmangel - hier: die Allergie Sommerekzem - auf
eine Ursache zurückzuführen ist, die ihrerseits eine vertragswidrige Beschaf-
fenheit darstellt (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2005, aaO, unter II 1a).
Hierfür gilt die in § 476 BGB vorgesehene Beweislastumkehr zugunsten des
Käufers nicht; ob hinsichtlich einer solchen Ursache ein Sachmangel vorliegt,
hat vielmehr der Käufer darzulegen und zu beweisen (BGHZ aaO, 217 f.; Se-
natsurteil vom 23. November 2005, aaO, unter II 1 b aa).
(3) Insoweit rügt der Kläger in der Revisionserwiderung allerdings zu
Recht, dass das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht geprüft
hat, ob dem Kläger - unabhängig von der Vermutung des § 476 BGB - der Be-
weis gelungen ist, dass sich das Pferd im Zeitpunkt des Gefahrübergangs be-
reits in einem vertragswidrigen Zustand befand. Der Kläger macht geltend, dass
die nach Gefahrübergang in Erscheinung getretene Allergie Sommerekzem
auch dann, wenn sie erst im Sommer 2002 zum ersten Mal aufgetreten sein
sollte, jedenfalls "in der Anlage" bei Gefahrübergang bereits vorhanden gewe-
sen sei. Sie beruhe auf einer entsprechenden "Disposition" des Pferdes, die
zwar - als Vorstufe der Allergie Sommerekzem - noch nicht mit einer pathologi-
schen Symptomatik verbunden sei, die aber die Gefahr in sich berge, dass das
Pferd später die Allergie ausbilden werde; schon darin liege ein Sachmangel.
Die zunächst pauschale Behauptung des Klägers in den Vorinstanzen,
die im Sommer 2002 ausgebrochene Allergie Sommerekzem habe sich auf-
grund einer "genetisch bedingten" Disposition des Pferdes im Laufe des Lebens
allmählich entwickelt, reicht allerdings zur substantiierten Darlegung eines ver-
tragswidrigen Zustands des Pferdes im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht
aus. Der Käufer eines Tieres haftet nach § 434 BGB nur dafür, dass das Tier
(bei Gefahrübergang) nicht krank ist und sich auch nicht in einem - ebenfalls
vertragswidrigen - Zustand befindet, aufgrund dessen bereits die Sicherheit
oder zumindest hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass es alsbald erkranken
wird. Insoweit gilt beim Verbrauchsgüterkauf nichts anderes. § 476 BGB enthält
keine Garantie für den Fortbestand der Gesundheit eines Tieres und bürdet
dem Verkäufer eines Tieres, das innerhalb von sechs Monaten nach Gefahr-
übergang erkrankt, nur den Gegenbeweis auf, dass die betreffende Krankheit
noch nicht vorlag, nicht aber den Gegenbeweis, dass im Zeitpunkt des Gefahr-
übergangs keine denkbare Ursache oder genetisch bedingte "Disposition" für
die später ausgebrochene Krankheit vorlag. Die substantiierte Darlegung und
der Nachweis einer konkreten Ursache, die bereits für sich genommen einen
Sachmangel darstellt, obliegt vielmehr, wie ausgeführt (unter (2)), auch beim
Verbrauchsgüterkauf dem Käufer.
Jedoch beanstandet der Kläger in der Revisionserwiderung zu Recht,
dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht die Äußerung des Sach-
verständigen bei dessen mündlicher Anhörung vor dem Landgericht gewürdigt
habe, die er, der Kläger, sich im Berufungsrechtszug zu eigen gemacht habe;
aus ihr ergebe sich, dass sich das Pferd bereits im Zeitpunkt des Gefahrüber-
gangs in einem vertragswidrigen Zustand befunden habe, auch wenn eine al-
lergiebedingte Einschränkung seiner Verwendungsfähigkeit in der Sommerzeit
nach dem Ergebnis der Zeugenvernehmung bis dahin noch nicht aufgetreten
sei. Nach dem Sitzungsprotokoll hat der Sachverständige bekundet, dass in
dem hier vorliegenden Fall "am 18. März 2002 bereits eine solche Disposition
vorhanden war, die bei Kontakt mit Reizstoffen bereits zu diesem Zeitpunkt zu
pathologischen Erscheinungen geführt hätte". Diese Äußerung gab Anlass zu
der Prüfung, ob damit - unabhängig von der Vermutung des § 476 BGB - der
Nachweis erbracht ist, dass sich das Pferd im Zeitpunkt des Gefahrübergangs
bereits in einem vertragswidrigen Zustand befand. Allerdings scheint die münd-
liche Äußerung des Sachverständigen in gewissem Widerspruch zu seinem
schriftlichen Gutachten zu stehen, demzufolge eine medizinische Schlussfolge-
rung über das Vorhandensein von Antikörpern aus dem Ergebnis der Blutprobe
vom 30. August 2002 rückwirkend über sechs bis acht Wochen hinaus nicht
möglich sei. Das Berufungsgericht wird daher - gegebenenfalls durch Befra-
gung des Sachverständigen - zu klären haben, wie die mündliche Äußerung
des Sachverständigen im Verhältnis zum schriftlichen Gutachten zu verstehen
ist und welche Schlussfolgerungen sich für den Sachverständigen daraus und
auch aus den Zeugenaussagen, die im ersten Rechtszug noch nicht vorlagen,
für die Frage ergeben, ob sich das Pferd bereits bei Gefahrübergang in einem
Zustand befand, aufgrund dessen damit zu rechnen war, dass das Pferd als-
bald unter der Allergie Sommerekzem leiden werde.
III.
Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1
ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es noch weiterer
tatsächlicher Feststellungen bedarf. Daher ist die Sache an das Berufungsge-
richt zurückzuweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).
Dr. Deppert
Dr. Leimert
Wiechers
Dr. Frellesen
Hermanns
Vorinstanzen:
LG Arnsberg, Entscheidung vom 06.02.2004 - 4 O 396/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 01.07.2005 - 11 U 43/04 -