BGH Urteil vom 29.03.2006 – VIII ZR 191/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 191/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

Verkündet am: 29. März 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 273 Abs. 1, 556 Abs. 3

In einem bestehenden Mietverhältnis über Wohnraum kann der Mieter nicht die voll-

ständige Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen, wenn der

Vermieter nicht fristgerecht über die Betriebskosten eines Abrechnungszeitraums

abgerechnet hat. In diesem Fall ist der Mieter dadurch hinreichend geschützt, dass

ihm bis zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Vermieters gemäß § 273 Abs. 1

BGB ein Zurückbehaltungsrecht jedenfalls hinsichtlich der laufenden Nebenkosten-

vorauszahlungen zusteht (Abgrenzung zum Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR

57/04, NJW 2005, 1499).

BGH, Urteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05 - LG Hamburg

AG Hamburg-St. Georg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. März 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter

Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns

für Recht erkannt:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Ham-

burg, Zivilkammer 34, vom 28. Juli 2005 wird zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Kläger sind Mieter einer Wohnung in H. , die Beklagte ist die

Vermieterin. Mit Schreiben vom 16. September 2002 erteilte die Beklagte eine

Abrechnung über die angefallenen Betriebs- und Heizkosten für das Jahr 2001.

Unter Berücksichtigung der von den Klägern erbrachten Vorauszahlungen von

1.411,20 € errechnete die Beklagte einen Betrag von 262,09 € zu ihren Gun-

sten. Die Abrechnung für das Jahr 2002 wies unter Anrechnung der Vorauszah-

lungen der Kläger von insgesamt 1.227,10 € eine Nachforderung der Beklagten

in Höhe von 211,34 € aus.

Mit ihrer Klage haben die Kläger die Feststellung begehrt, dass die Ne-

benkostenabrechnung der Beklagten für das Jahr 2001 unwirksam sei und die

Beklagte hieraus keine Zahlungsansprüche herleiten könne. Ferner haben sie

Rückzahlung der erbrachten Vorauszahlungen auf die Betriebs- und Heizkosten

für die Jahre 2001 und 2002 von insgesamt 2.638,30 € verlangt. Mit der Wider-

klage hat die Beklagte Zahlung der sich aus den beiden Nebenkostenabrech-

nungen ergebenden Beträge von zusammen 473,43 € sowie von Mietrückstän-

den in Höhe von weiteren 2.774,92 € nebst Zinsen begehrt. Das Amtsgericht

hat dem Feststellungsantrag der Kläger stattgegeben und die Klage im Übrigen

abgewiesen. Der Widerklage hat das Amtsgericht unter Abweisung im Übrigen

teilweise stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die

mit der Widerklage verfolgten Zahlungsansprüche mit Ausnahme der Nachfor-

derungen aus den Nebenkostenabrechnungen für gerechtfertigt erklärt und die

Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Die Berufung der Kläger hat das Landge-

richt insgesamt zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen

Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche auf Rückzahlung der Neben-

kostenvorauszahlungen für die Jahre 2001 und 2002 weiter.

I.

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von

Interesse - ausgeführt:

Die Nebenkostenabrechnung vom 16. September 2002 für das Jahr

2001 sei insgesamt unwirksam, da die Beklagte für den Abrechnungszeitraum

2001 eine neue Wirtschaftseinheit gebildet habe, ohne dies vorher anzukündi-

gen und in der Abrechnung zu erläutern. Gleiches gelte für die das Jahr 2002

betreffende Abrechnung. Gleichwohl hätten die Kläger keinen Anspruch auf

Rückzahlung der geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen für diesen Zeit-

raum. Ein derartiger Anspruch stehe einem Mieter nur bei einem beendeten

Mietverhältnis zu, in dem sich der Mieter nicht mehr gemäß § 273 BGB durch

Einbehaltung der laufenden Abschlagszahlungen auf die Nebenkosten schadlos

halten könne. Hingegen habe der Mieter in einem nicht beendeten Mietverhält-

nis mit dem ihm wegen der nicht fristgerechten Abrechnung zustehenden Zu-

rückbehaltungsrecht an den laufenden Vorauszahlungen ein wirkungsvolles

Druckmittel in der Hand, den Vermieter zur Abrechnung anzuhalten. Der Mieter

könne - bis zur Höhe der in dem nicht abgerechneten Zeitraum geleisteten Vor-

auszahlungen - im laufenden Jahr die Abschlagszahlungen zurückhalten und

bis zu einer ordnungsgemäßen Abrechnung des Vermieters einbehalten.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass

die Revision der Kläger zurückzuweisen ist.

Zu Recht hat das Berufungsgericht den Klägern einen Anspruch auf

Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlungen für Betriebs- und Heizkosten in

Höhe von 1.411,20 € für das Jahr 2001 und von 1.227,10 € für das Jahr 2002

versagt.

1. Nach § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB hat der Vermieter über Vorauszahlun-

gen für Betriebskosten jährlich abzurechnen. Die Abrechnung ist dem Mieter

gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB, der gemäß Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB auf

die hier maßgeblichen Abrechnungszeiträume anwendbar ist, spätestens bis

zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzu-

teilen.

Eine wirksame Abrechnung hat die Beklagte nach den - für die Revision

günstigen - Ausführungen des Berufungsgerichts zur Unwirksamkeit der Ne-

benkostenabrechnung vom 16. September 2002 für das Jahr 2001 und darüber

hinaus auch für das Jahr 2002 nicht erteilt. Danach ist die Nebenkostenabrech-

nung für das Jahr 2001 mit schwerwiegenden Mängeln behaftet und insgesamt

unwirksam. Gleiches gilt auch für die das Jahr 2002 betreffende Abrechnung.

a) In der Rechtsprechung und im Schrifttum ist umstritten, ob ein Mieter

in einem bestehenden Mietverhältnis die Rückzahlung von geleisteten Ab-

schlagszahlungen auf Betriebs- und Heizkosten verlangen kann, wenn der

Vermieter - wie hier - nicht fristgerecht im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB

abrechnet. Teilweise wird ein derartiger Anspruch mit der Begründung bejaht,

es bestehe keine Veranlassung, dem Vermieter Vorauszahlungen zu belassen,

wenn er über diese nicht abrechne (Staudinger/Weitemeyer, BGB (2003), § 556

Rdnr. 140;

Lammel, Wohnraummietrecht,

2. Aufl.,

§ 556 Rdnr. 153

m.w.Nachw.; Geldmacher, DWW 1995, 105 ff.; Schmid, Handbuch der Mietne-

benkosten, 9. Aufl., Rdnr. 3183 ff.; ders. WuM 1997, 158, 159; 1998, 519, 520;

ZMR 1999, 696, 697). Nach der Gegenansicht besteht der Anspruch des Mie-

ters auf Rückzahlung nicht, da ihm bis zur ordnungsgemäßen Abrechnung des

Vermieters ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der laufenden Nebenkosten-

vorauszahlungen zustehe und er bereits durch dieses Druckmittel hinreichend

geschützt sei (OLG Hamm, NJW-RR 2000, 9, 12; OLG Braunschweig, NJW-RR

2000, 85, 86; Erman/P. Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 556 Rdnr. 10; Palandt/

Weidenkaff, 65. Aufl., § 556 Rdnr. 11; Langenberg, Betriebskostenrecht der

Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Aufl., Abschn. G Rdnr. 51 ff.; ders. in

Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 459, 282 ff.; Lützenkirchen/

Jennißen, Betriebskostenpraxis, 2002, Rdnr. 278).

b) Der Senat hält die letztgenannte Ansicht für richtig.

Allerdings hat der Senat entschieden, dass der Mieter in ergänzender

Auslegung des Mietvertrags nach Beendigung des Mietverhältnisses einen An-

spruch auf die volle Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlungen hat (Senat,

Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499). Ist das Mietverhält-

nis beendet, hat der Mieter kein Druckmittel in Form eines Zurückbehaltungs-

rechts (§ 273 BGB) gegenüber laufenden Verbindlichkeiten in der Hand, um die

Verpflichtung des Vermieters zu einer ordnungsgemäßen Abrechnung durchzu-

setzen. Der unter Umständen äußerst zeitraubende und nicht immer Erfolg ver-

sprechende Umweg über eine (Stufen-)Klage auf Erteilung der Abrechnung

kann dem Mieter nicht zugemutet werden (Senat aaO unter II 3 d unter Bezug-

nahme auf OLG Braunschweig aaO). Steht nach dem erfolglosen Ablauf der

Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht fest, in welcher Höhe der Vermieter

Ersatz seiner Auslagen beanspruchen kann, so muss der Mieter, da weitere

Darlegungen als diejenigen zur Höhe der geleisteten Vorauszahlungen und zur

fehlenden Abrechnung von ihm nicht zu fordern sind, berechtigt sein, die Vor-

auszahlungen insgesamt zurückzuverlangen (vgl. Senat aaO unter II 3 f.).

aa) Diese Gesichtspunkte treffen aber bei einem laufenden Mietverhält-

nis nicht zu. Eine ausfüllungsbedürftige Vertragslücke ist hier nicht festzustellen

(vgl. OLG Hamm aaO; OLG Braunschweig aaO). Rechnet der Vermieter nicht

fristgerecht ab, ist der Mieter in einem bestehenden Mietverhältnis bereits hin-

reichend geschützt, ohne dass es eines Anspruchs auf Rückzahlung der ge-

leisteten Abschlagszahlungen bedarf.

Von dem Anspruch auf Erteilung einer den Grundsätzen des § 259 BGB

entsprechenden Abrechnung abgesehen, ist der Mieter aufgrund des fälligen

Anspruchs auf Abrechnung berechtigt, jedenfalls die weiterlaufenden Voraus-

zahlungen auf die Nebenkosten gemäß § 273 BGB zu verweigern (Senat,

BGHZ 91, 62, 71; 113, 188, 196; für Gewerberaum Senat, Urteil vom

29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82, NJW 1984, 1684 unter 2 c). Insofern unter-

scheiden sich die Rechte des Mieters in einem laufenden Mietverhältnis von

seiner Stellung nach Ende des Mietvertrags. In letzterem Fall steht dem Mieter

mangels eines Anspruchs des Vermieters auf weitere Entrichtung von Voraus-

zahlungen auf Nebenkosten kein Zurückbehaltungsrecht zu, so dass seine Po-

sition ungleich schwächer ist als die des Mieters in einem fortdauernden Miet-

verhältnis. Im laufenden Mietvertrag kann sich der Mieter durch die Einbehal-

tung der weiter geschuldeten Abschlagszahlungen absichern oder Druck auf

den Vermieter ausüben, damit dieser die geschuldete Abrechnung erteilt (vgl.

Senat, Urteil vom 9. März 2005 aaO unter II 3 d). Dem Mieter steht mit dem

Recht aus § 273 BGB ein starkes Druckmittel zur Verfügung. Die einbehaltenen

Beträge werden in der Regel schneller die Höhe eines in Betracht kommenden

Erstattungsanspruchs aus der versäumten Abrechnung erreichen, als ein An-

spruch auf Rückzahlung der Vorschüsse gerichtlich durchgesetzt werden könn-

te (OLG Hamm aaO).

Die Verweisung des Mieters auf ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich

der laufenden Vorauszahlungen entspricht auch der Begründung des Regie-

rungsentwurfs zum Mietrechtsreformgesetz (BT-Drucks. 14/4553, S. 51), die bei

fehlender Abrechnung des Vermieters für das nicht beendete Mietverhältnis die

geschuldeten Rechte des Mieters aufführt, ohne zusätzlich einen Anspruch auf

Rückzahlung der Abschlagszahlungen zu erwähnen.

bb) Ein Anspruch des Mieters auf Rückzahlung erbrachter Vorauszah-

lungen ist ferner nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. BGB gegeben. Rechnet

der Vermieter nicht fristgerecht über die Abschlagszahlungen ab, ist damit der

Rechtsgrund für die vertraglich geschuldeten Vorauszahlungen nicht später

weggefallen (OLG Hamm aaO; OLG Koblenz NZM 2002, 436; Langenberg

aaO, Rdnr. 52; Schmid, WuM 1997, 158, a.A. Staudinger/Weitemeyer aaO;

Geldmacher aaO). Rechtsgrund für die Leistung des Mieters ist die im Mietver-

trag getroffene Vereinbarung über die Vorauszahlungspflicht. Eine solche Ver-

einbarung hat zwar zur Folge, dass der Vermieter nach § 556 Abs. 3 Satz 1

BGB über die Betriebskosten unter Berücksichtigung der geleisteten Voraus-

zahlungen abzurechnen hat. Die dem Vermieter obliegende Abrechnungs-

pflicht, der der Vermieter nach den Ausführungen des Berufungsgerichts bisher

nicht nachgekommen ist, stellt nicht den Rechtsgrund der Abschlagszahlungen

dar, so dass eine fehlende Abrechnung den Rechtsgrund nicht entfallen lässt.

cc) Weiterhin kommt auch ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten

Vorauszahlungen nach § 667 BGB nicht in Betracht (so aber Lammel aaO). Ein

gesondertes Auftragsverhältnis zwischen Mieter und Vermieter hinsichtlich der

Nebenleistungen, für die Betriebskosten anfallen, liegt nicht vor. Vielmehr erge-

ben sich die Pflichten des Vermieters zur Erbringung der Nebenleistungen

ebenso wie eine eventuelle Vergütungspflicht des Mieters unmittelbar aus dem

Mietvertrag (vgl. Senat, Urteil vom 9. März 2005 aaO unter II 3 a hinsichtlich der

Verpflichtung des Vermieters zur Erstattung etwaiger Überzahlungen).

2. Soweit die Revision vorbringt, das Mietverhältnis sei durch die Beklag-

te mehrfach fristlos sowie hilfsweise ordentlich gekündigt worden, so dass nicht

von einem fortlaufenden, sondern von einem beendeten Mietverhältnis auszu-

gehen sei, hat sie hiermit keinen Erfolg. Nach den insoweit unangegriffenen

Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Kläger in einem wei-

teren Prozess auf Räumung und Herausgabe der Wohnung verklagt; diesen

Rechtsstreit haben die Parteien jedoch übereinstimmend für erledigt erklärt. Da

die Kläger die Wohnung noch bewohnen, ist davon auszugehen, dass beide

Parteien über den Fortbestand des Mietverhältnisses einig sind. Die von der

Revision vorgebrachte Ankündigung der Beklagten, sie beabsichtige, das

Wohnhaus, in dem sich die Wohnung der Kläger befindet, abzureißen und allen

Mietern künftig neue Wohnungen anzubieten, führt zu keiner anderen Beurtei-

lung.

Dr. Deppert

Dr. Leimert

Wiechers

Dr. Frellesen

Hermanns

Vorinstanzen:

AG Hamburg-St. Georg, Entscheidung vom 17.09.2004 - 920 C 332/03 -

LG Hamburg, Entscheidung vom 28.07.2005 - 334 S 71/04 -