BGH Urteil vom 09.03.2005 – VIII ZR 57/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 57/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 9. März 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

MHG § 4 Abs. 1 Satz 2 BGB § 556 Abs. 3

Rechnet der Vermieter nicht fristgerecht über die Betriebskosten eines Abrechnungs-

zeitraumes ab, so kann der Mieter, wenn das Mietverhältnis beendet ist, sogleich die

vollständige Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen; er ist nicht

gehalten, zuerst auf Erteilung der Abrechnung zu klagen. In einem solchen Fall hin-

dert auch die Rechtskraft eines der Klage des Mieters stattgebenden Urteils den

Vermieter nicht daran, über die Betriebskosten nachträglich abzurechnen und eine

etwaige Restforderung einzuklagen.

BGH, Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04 - LG Hildesheim AG Hildesheim

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit

Schriftsatzfrist bis zum 14. Januar 2005 durch die Vorsitzende Richterin

Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Ball und Dr. Wolst sowie die Richterin

Hermanns

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 1. Zivilkammer des

Landgerichts Hildesheim vom 5. Februar 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um die Rückzahlung von Nebenkostenvorauszah-

lungen nach Beendigung eines Mietverhältnisses.

Die Kläger waren seit dem 1. Juni 1989 Mieter einer in S. , H.

Straße gelegenen Wohnung, deren Eigentümerin und Vermieterin

die Beklagte ist. Mit einem Schreiben, das die Datumsangabe "25.01.2001"

trägt und bei der Beklagten am 26. Juli 2001 eingegangen ist, kündigten die

Kläger unter Bezugnahme auf eine Abmahnung der Beklagten vom 7. Juni

2001 das Mietverhältnis zum 1. Oktober 2001. Seit diesem Zeitpunkt zahlten sie

keine Miete mehr.

Nach dem Mietvertrag hatten die Kläger auf die Betriebskosten monatli-

che Vorauszahlungen von 100,- DM zu leisten. Für die Jahre 1997 bis 1999

erteilte die Beklagte jeweils ordnungsgemäße Abrechnungen über die Neben-

kosten, wobei sich in den beiden erstgenannten Jahren Nachzahlungen, im

Jahr 1999 dagegen ein geringfügiges Guthaben der Kläger ergaben. Für die

Jahre 2000 und 2001 erteilte die Beklagte trotz entsprechender Aufforderung

der Kläger bislang keinerlei Abrechnungen, weil der Hausverwalter nicht mehr

erreichbar ist und die Beklagte deshalb keinen Zugriff auf die Unterlagen hat.

Mit ihrer Klage verlangen die Kläger unter Hinweis auf das Fehlen der

von der Beklagten geschuldeten Abrechnungen die vollständige Rückzahlung

der Nebenkostenvorauszahlungen für die Zeit von Januar 2000 bis einschließ-

lich September 2001 in Höhe von insgesamt 1.073,71 € (2 .100,- DM). Die Be-

klagte hält die Forderung für unbegründet; hilfsweise rechnet sie mit rückstän-

diger Miete für die Monate Oktober bis Dezember 2001 sowie mit restlichen

Mietansprüchen für den Zeitraum Januar bis Mai 2001 auf, während dessen die

Kläger die Miete gemindert hatten. Das Amtsgericht hat die Klage als zur Zeit

unbegründet abgewiesen, das Landgericht hat die hiergegen gerichtete Beru-

fung der Kläger zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen

Revision verfolgen die Kläger ihren Klageanspruch in vollem Umfang weiter.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Ein Rückerstat-

tungsanspruch komme, wie das Amtsgericht unter Hinweis auf zwei Rechtsent-

scheide der Oberlandesgerichte Hamm (NZM 1998, 568 = ZMR 1998, 624

= NJW-RR 2000, 9) und Braunschweig (NZM 1999, 751 = ZMR 1999, 694

= NJW-RR 2000, 85 m.w.Nachw.) zutreffend dargelegt habe, nur insoweit in

Betracht, als die geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen nicht durch un-

streitig entstandene Nebenkosten verbraucht seien. Es wäre unbillig, wenn der

Vermieter sämtliche Vorauszahlungen erstatten müßte, obwohl feststehe, daß

Nebenkosten überhaupt entstanden seien. Der Mieter sei daher gehalten, an-

hand entsprechender Anhaltspunkte die Mindesthöhe der tatsächlich entstan-

denen Nebenkosten zu schätzen und annäherungsweise vorzutragen. Nur

wenn der Mieter keinerlei Anhaltspunkte für die Höhe der angefallenen Be-

triebskosten habe, könne ein Rückforderungsanspruch (insgesamt) bestehen.

Ein solcher Fall liege hier jedoch nicht vor; denn die Kläger könnten angesichts

der langen Mietdauer und insbesondere auf Grund der Abrechungen für die

Jahre 1997 bis 1999 auf eine tragfähige Schätzgrundlage zurückgreifen. Ihrer

danach bestehenden Darlegungslast hätten die Kläger nicht genügt, und zwar

auch nicht dadurch, daß sie sich in der Berufungsinstanz pauschal und ohne

jede Substanz mit einem hinter der Klageforderung zurückbleibenden Betrag

zufrieden geben wollten. Im übrigen wäre eine Klage auf Erstellung der Abrech-

nungen entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht auf eine unmögliche

Leistung gerichtet, da sämtliche erforderlichen Rechnungen nacherstellt werden

könnten.

II.

Diese Erwägungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Das Landgericht hat offensichtlich übersehen, daß für die Abrech-

nungszeiträume 2000 und 2001 unterschiedliche gesetzliche Regelungen gel-

ten, soweit es um die Frist geht, innerhalb derer der Vermieter über die Neben-

kostenvorauszahlungen abzurechnen hat, und um die Frage, welche Folgen

sich aus der Nichteinhaltung dieser Frist ergeben. Nach § 556 Abs. 3 Satz 2

BGB in der Fassung des am 1. September 2001 in Kraft getretenen Mietrechts-

reformgesetzes vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) ist die Abrechnung dem

Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abre-

chungszeitraums mitzuteilen. Gemäß Satz 3 dieser Vorschrift ist die Geltend-

machung einer Nachforderung durch den Vermieter nach Ablauf dieser Frist

ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendma-

chung nicht zu vertreten. Nach der Übergangsbestimmung des Art. 229 § 3

Abs. 9 EGBGB sind diese Vorschriften jedoch nicht anzuwenden auf Abrech-

nungszeiträume, die vor dem 1. September 2001 beendet waren. Im vorliegen-

den Fall ist daher für die Abrechnung über die Nebenkosten des Jahres 2000

die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes maßge-

bend; insoweit verbleibt es mithin bei der Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 2 MHG,

der lediglich die jährliche Abrechnung über die Nebenkosten vorschrieb, hierfür

jedoch keine bestimmte Frist und keine Rechtsfolgen bei verspäteter Abrech-

nung vorsah. Die Abrechnung für das Jahr 2001 richtet sich dagegen in vollem

Umfang nach der neuen Gesetzeslage, und zwar unabhängig davon, ob das

Mietverhältnis, wie die Kläger vortragen, zum 1. Oktober 2001 oder - so die Auf-

fassung der Beklagten - frühestens am 31. Dezember 2001 geendet hat.

2. Für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes, im

vorliegenden Fall also für den Abrechnungszeitraum des Jahres 2000, war die

Frage, welche Rechte dem Mieter zustehen, wenn der Vermieter über die Be-

triebskosten nicht innerhalb angemessener Zeit abrechnet, in Rechtsprechung

und Literatur umstritten und höchstrichterlich nicht - jedenfalls nicht abschlie-

ßend - geklärt. In einem Rechtsentscheid vom 11. April 1984 (VIII ARZ 16/83,

BGHZ 91, 62) hatte der Senat lediglich die Vorlagefrage zu entscheiden, ob der

Vermieter einer mit öffentlichen Mitteln geförderten, preisgebundenen Wohnung

mit seinem Anspruch auf Zahlung der durch die Vorauszahlungen nicht gedeck-

ten Betriebskosten ausgeschlossen ist, wenn er ihn nicht binnen drei Monaten

nach Ablauf des Abrechnungszeitraumes geltend macht. Der Senat hat diese

Frage unter anderem mit der Begründung verneint, daß in einem solchen Fall

die Voraussetzungen der Verwirkung nicht erfüllt seien. Damit war jedoch nicht

geklärt, was für den Bereich des freifinanzierten Wohnungsbaus und bei einem

längeren Zuwarten des Vermieters mit der Abrechung oder sogar bei völliger

Untätigkeit des Vermieters zu gelten hat.

a) Für den hier zu beurteilenden Zeitraum ist ein Teil der obergerichtli-

chen Rechtsprechung davon ausgegangen, ein Anspruch auf Rückzahlung der

geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen bei fehlender Abrechnung sei dem

Mieter im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung grundsätzlich zuzubilli-

gen. Ein anderer zumutbarer Weg stehe dem Mieter jedenfalls dann nicht

(mehr) zur Verfügung, wenn das Mietverhältnis beendet sei, weil er dann das

Druckmittel der Zurückbehaltung laufender Betriebskostenvorauszahlungen

gemäß § 273 BGB nicht mehr in der Hand habe und ihm im übrigen der um-

ständliche und im Ergebnis möglicherweise erfolglose Weg einer Klage auf Ab-

rechnung nicht zuzumuten sei. Allerdings sei dem Mieter nicht ein Anspruch auf

volle Erstattung der Vorauszahlungen zuzugestehen, sondern lediglich in Höhe

des Überschusses nach Abzug der verbrauchten Beträge. Für die Höhe der

tatsächlich entstandenen Betriebskosten sei zwar der Vermieter nach allgemei-

nen Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtig. Der Mieter sei jedoch ver-

pflichtet (§ 138 Abs. 1 ZPO) und in der Regel auch in der Lage, anhand der ge-

gebenen Anhaltspunkte den Mindestbetrag der tatsächlich angefallenen Ne-

benkosten zu schätzen und vorzutragen; Sache des Vermieters sei es sodann,

sich durch Vorlage der geschuldeten Nebenkostenabrechnungen gegen das

Vorbringen des Mieters zu verteidigen (vgl. dazu insgesamt OLG Braun-

schweig, Rechtsentscheid vom 8. Juli 1999 aaO; ebenso OLG Köln, ZMR 2002,

108).

b) Dagegen hat das OLG Hamm in einem Rechtsentscheid vom 26. Juni

1998 (aaO) die Auffassung vertreten, ein Rückzahlungsanspruch des Mieters

entstehe in jedem Fall erst mit der Vorlage einer ordnungsgemäßen Abrech-

nung; der Mieter müsse deshalb zunächst auf Erstellung der Abrechnung kla-

gen, bevor er in schlüssiger Weise seinen Rückforderungsanspruch gelten ma-

chen könne. Im übrigen stehe ihm - zumindest bei einem fortdauernden Miet-

verhältnis - ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) hinsichtlich der laufenden

Betriebskostenvorauszahlungen zu.

c) Im Schrifttum waren die Meinungen ebenfalls geteilt. Überwiegend

- allerdings mit unterschiedlicher Begründung - wurde die Auffassung vertreten,

der Mieter könne jedenfalls bei beendetem Mietverhältnis die Vorauszahlungen

insgesamt zurückverlangen, wenn der Vermieter für einen bestimmten Abrech-

nungszeitraum die geschuldete Abrechnung nicht innerhalb angemessener Frist

erteile

(Emmerich/Sonnenschein/Weitemeyer, Miete, 7. Aufl., § 4 MHG,

Rdnr. 43; Lammel, Wohnraummietrecht, § 4 MHG, Rdnr. 144; Soergel/Heintz-

mann, BGB, 12. Aufl., § 4 MHG, Rdnr. 10; ebenso wohl Erman/P. Jendrek,

BGB, 10. Aufl., § 535 Rdnr. 54 unter Hinweis auf OLG Braunschweig aaO;

Schmid, Miete und Mietprozeß, Rdnr. 379). Nach anderer Ansicht sollte der

Mieter die geleisteten Vorauszahlungen nur insoweit zurückverlangen können,

als feststeht, daß sie nicht verbraucht sind (Kossmann, Handbuch der Wohn-

raummiete, 5. Aufl., S. 149 Rdnr. 5). Schließlich wurde die Meinung vertreten,

auch nach Beendigung des Mietverhältnisses, wenn das naheliegende Druck-

mittel des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB dem Mieter nicht mehr zur

Verfügung stehe, müsse der Mieter in jedem Fall zunächst den Vermieter auf

Erteilung der Abrechnung verklagen und ein obsiegendes Urteil sodann im We-

ge der Zwangsvollstreckung gemäß § 887 ZPO, gegebenenfalls also durch

Einholung eines Sachverständigengutachtens, durchsetzen (Schmidt-Futterer/

Langenberg, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdnr. 202). Einigkeit bestand indessen

darin, daß als angemessene Frist für die Erstellung der Abrechnung ein Jahr

anzusehen sei (§ 20 NMV analog) und daß die Darlegungs- und Beweislast für

die Höhe der tatsächlich angefallenen Betriebskosten beim Vermieter liege (so

z.B. Lammel aaO Rdnr. 142; Kossmann aaO S. 148 Rdnr. 33 und S. 149

Rdnr. 3; Emmerich/Sonnenschein/ Weitemeyer, Miete, 7. Aufl., § 4 MHRG

Rdnrn. 38, 43; Schmidt-Futterer/Langenberg aaO Rdnrn. 314, 413; Staudin-

ger/Sonnenschein/Weitemeyer, Art. 3 WKSchG II § 4 MHRG, 13. Bearbeitung

1997, Rdnrn. 66, 81).

3. Der Senat hält die im Schrifttum überwiegend vertretene Auffassung

jedenfalls im Ergebnis für zutreffend. Der Mieter, dessen Mietverhältnis beendet

ist, ist nicht gezwungen, den mit der Abrechnung säumigen Vermieter auf Ertei-

lung der Abrechnung zu verklagen. Vielmehr kann er die von ihm geleisteten

Vorauszahlungen zurückverlangen, solange der Vermieter nicht durch eine ord-

nungsgemäße Abrechnung nachweist, daß die Vorschüsse durch die für den

betreffenden Zeitraum angefallenen und vom Mieter zu erstattenden Nebenko-

sten verbraucht sind.

a) Allerdings steht dem Mieter, wenn der Vermieter ordnungsgemäß ab-

gerechnet hat, ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch nur zu, soweit die

geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen durch die in dem betreffenden Ab-

rechnungszeitraum tatsächlich angefallenen Nebenkosten nicht aufgezehrt

sind. Denn die vertraglich vereinbarten Abschlagszahlungen beruhen lediglich

auf einer vorläufigen Schätzung oder einer freien Festsetzung (vgl. Senatsurteil

vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 195/03, NJW 2004, 1102 = NZM 2004, 251 =

Grundeigentum 2004, 416); aus der entsprechenden Regelung des Mietvertra-

ges folgt deshalb unmittelbar die Verpflichtung des Vermieters zur Erstattung

etwaiger Überzahlungen, ohne daß es insoweit eines Rückgriffs auf die gesetz-

lichen Vorschriften des Auftrags oder der ungerechtfertigten Bereicherung, auf

die Rechtsfigur der positiven Vertragsverletzung oder einer ergänzenden Ver-

tragsauslegung bedarf. Gleiches gilt für eine etwaige Nachzahlungsverpflich-

tung des Mieters.

b) Über die Höhe der tatsächlich entstandenen Nebenkosten hat der

Vermieter abzurechnen, weil er nur im Umfang des tatsächlichen Verbrauchs

einen vertraglichen Erstattungsanspruch gegen den Mieter hat. Das liegt ohne

weiteres auf der Hand, wenn der Vermieter - was ihm frei steht (Senatsurteil

vom 11. Februar 2004 aaO) - keine Vorauszahlungen erhebt, sondern lediglich

am Ende eines Abrechungszeitraumes die Aufwendungen geltend macht, die

ihm durch die nach dem Vertrag vom Mieter zu tragenden Betriebskosten ent-

standen sind. Diese Rechtslage ändert sich nicht dadurch, daß der Vermieter

mit dem Mieter monatliche Abschlagszahlungen vereinbart, über die nach Ab-

lauf eines Jahres abzurechnen ist (vgl. Lammel aaO Rdnr. 142; Kossmann aaO

S. 148 Rdnr. 33 und S. 149 Rdnr. 3; Emmerich/ Sonnenschein/Weitemeyer,

Miete, 7. Aufl., § 4 MHRG Rdnr. 43; Schmidt-Futterer/Langenberg aaO

Rdnr. 413; Staudinger/Sonnenschein/Weitemeyer aaO Rdnr. 81).

Über die Höhe der im Abrechnungszeitraum entstandenen Betriebsko-

sten soll die durch § 4 Abs. 1 Satz 2 MHG zwingend vorgeschriebene jährliche

Abrechnung des Vermieters - insbesondere im Interesse des Mieters - Klarheit

verschaffen. Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung erscheint es

selbstverständlich, daß der Zeitpunkt für die Abrechnung nicht in das freie Be-

lieben des Vermieters gestellt ist, sondern daß die Abrechnung innerhalb an-

gemessener Frist zu erfolgen hat. In Übereinstimmung mit der früheren Recht-

sprechung der Instanzgerichte und dem Schrifttum (s.o. unter 2 c a.E.) sieht der

Senat in der für den preisgebundenen Wohnraum maßgebenden Jahresfrist

des § 20 Abs. 3 Satz 4 NMV einen brauchbaren Anhaltspunkt für die Angemes-

senheit der Abrechnungsfrist. Eine Überschreitung dieser Frist kann dem Ver-

mieter nur dann zugestanden werden, wenn er an der rechtzeitigen Erstellung

der Abrechnung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen gehindert war.

c) Grundsätzlich werden der Anspruch des Vermieters auf Bezahlung der

vom Mieter zu tragenden Betriebskosten ebenso wie der Anspruch des Mieters

auf Erstattung etwaiger Überzahlungen mit der Erteilung der Abrechnung fällig

(st. Rspr., z.B. Senatsurteil BGHZ 113, 188, 194; Senatsurteil vom 27. Novem-

ber 2002 - VIII ZR 108/02, NJW-RR 2003, 442 = NZM 2003, 196 = ZMR 2003,

334 unter III 1; Senatsurteil vom 3. Dezember 2003 - VIII ZR 168/03, NJW

2004, 851 = ZMR 2004, 250 = NZM 2004, 188 unter II 2). Für den Erstattungs-

anspruch des Mieters kann dies jedoch dann nicht gelten, wenn der Vermieter

nicht innerhalb angemessener Frist über die Betriebskosten abrechnet, es sei

denn, daß er an der Einhaltung der Frist aus von ihm nicht zu vertretenden

Gründen gehindert war. Andernfalls bliebe die Abrechnungsfrist ohne prakti-

sche Bedeutung, und der Vermieter hätte es in der Hand, die Fälligkeit eines

Rückzahlungsanspruchs des Mieters nach Belieben hinauszuzögern. Dieser

Folge kann nur dadurch wirksam begegnet werden, daß der Mieter die Rück-

zahlung von Nebenkostenvorauszahlungen verlangen kann, wenn der Vermie-

ter nicht fristgerecht abgerechnet hat; dieses Ergebnis ist dem Mietvertrag im

Wege der ergänzenden Auslegung zu entnehmen (§§ 133, 157 BGB; vgl. dazu

OLG Braunschweig aaO unter II 2). Der Rückforderungsanspruch des Mieters

wird deshalb in einem solchen Fall nicht erst mit der Mitteilung der Abrechnung

des Vermieters, sondern bereits dann fällig, wenn die Abrechnungsfrist erfolglos

abgelaufen ist. Fraglich kann dann nur noch sein, ob der Mieter die volle Rück-

zahlung fordern kann oder ob er auf die Geltendmachung einer geschätzten

Überzahlung beschränkt ist (s. dazu unter e).

d) Der Senat teilt die in Rechtsprechung und Literatur in diesem Zusam-

menhang überwiegend vertretene Ansicht schließlich auch insofern, als dem

Mieter das Recht zugestanden wird, unmittelbar auf Rückerstattung von Ne-

benkostenvorauszahlungen zu klagen, wenn der Vermieter seiner Verpflichtung

zur Erteilung der Abrechnung nicht innerhalb der Frist von (grundsätzlich) läng-

stens einem Jahr nachkommt. Dies muß jedenfalls dann gelten, wenn das Miet-

verhältnis beendet ist und der Mieter sich deshalb nicht mehr gemäß § 273

BGB durch Einbehaltung der laufenden Abschlagszahlungen schadlos halten

oder Druck ausüben kann. Der - unter Umständen äußerst zeitraubende und

nicht immer Erfolg versprechende - Umweg über eine (Stufen-)Klage auf Ertei-

lung der Abrechnung kann dem Mieter, wie das OLG Braunschweig (aaO) zu-

treffend ausgeführt hat, nicht zugemutet werden (a.A. Schmidt-Futterer/

Langenberg aaO Rdnr. 202 a.E.; offengelassen von OLG Hamm aaO unter II 2

c bb a.E.). Es ist allein Sache des Vermieters, fristgerecht über die angefallenen

Kosten vollständig und richtig abzurechnen (§ 259 BGB); ein etwaiges Ver-

schulden seiner Hilfspersonen bei der Versäumung der Frist hat er sich wie ei-

genes Verschulden zurechnen zu lassen (§ 278 BGB). Deshalb kann der Mieter

zu Recht erwarten, daß er nach spätestens einem Jahr zuverlässig erfährt, ob

und inwieweit er die Vorauszahlungen zurückverlangen kann oder eine Nach-

zahlung zu leisten hat. Die bis dahin bestehende Ungewißheit würde ohne

zwingenden Grund verlängert, wenn der Mieter nur in einem mehrstufigen Ver-

fahren oder sogar in zwei getrennten Prozessen seinen möglicherweise beste-

henden Rückforderungsanspruch geltend machen könnte.

e) Kommt der Vermieter seiner Pflicht zur Abrechnung der Betriebsko-

sten nicht innerhalb angemessener Frist nach, so kann der Mieter die vollstän-

dige Erstattung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen. Die Ansicht,

daß dem Mieter ein Rückzahlungsanspruch nur insoweit zusteht, als die Vor-

auszahlungen nach einer von ihm vorzunehmenden Schätzung den Betrag der

mindestens angefallenen Betriebskosten übersteigen, teilt der Senat nicht. Mit

der gesetzlich vorgeschriebenen Abrechung macht der Vermieter gegenüber

dem Mieter seinen Anspruch auf Bezahlung der vertraglich übernommenen Be-

triebskosten geltend; die entsprechenden Tatsachen hat er im Prozeß vorzutra-

gen und gegebenenfalls zu beweisen. Es kann deshalb nicht Sache des Mieters

sein, darzulegen, in welcher Höhe dem Vermieter ein derartiger Anspruch (min-

destens) zusteht. Das wäre mit der allein dem Vermieter obliegenden Abrech-

nungspflicht nicht zu vereinbaren.

f) Durch eine Klage des Mieters auf vollständige Rückzahlung der gelei-

steten Vorschüsse, ohne daß er zuvor seinen Anspruch auf Abrechnung klage-

weise geltend gemacht hat, wird der Vermieter auch nicht über Gebühr benach-

teiligt. Dabei verkennt der Senat nicht, daß es in aller Regel nahezu zwingend

feststeht, daß Betriebskosten in irgendeiner Höhe entstanden sind und der

Vermieter deshalb einen entsprechenden Erstattungsanspruch gegen den Mie-

ter hat. Diesen Anspruch kann er jedoch allein auf Grund einer ordnungsgemä-

ßen Abrechnung geltend machen; verzögert er diese Abrechnung, so entsteht

ein Schwebezustand, den der Mieter nicht hinzunehmen braucht, weil er gegen

den Vermieter einen Anspruch auf Abrechnung innerhalb einer angemessenen

Frist hat (s.o. unter b). Steht nach dem erfolglosen Ablauf der Frist aber nicht

fest, in welcher Höhe der Vermieter Ersatz seiner Auslagen verlangen kann, so

ist der Mieter, da weitere Darlegungen als diejenigen zur Höhe der geleisteten

Vorauszahlungen und zur fehlenden Abrechnung von ihm nicht zu fordern sind,

berechtigt, die Vorauszahlungen insgesamt zurückzuverlangen.

Abgesehen davon wird eine unangemessene Benachteiligung des Ver-

mieters auch dadurch ausgeschlossen, daß er die bislang versäumte Abrech-

nung der Nebenkosten im Prozeß nachholen kann. Soweit ihm die Beschaffung

der dazu benötigten Daten nicht möglich ist, kann eine Abrechnung auf der

Grundlage von Erfahrungswerten genügen. Soweit im einzelnen Unklarheiten

verbleiben, können diese durch eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO

oder erforderlichenfalls durch ein Sachverständigengutachten überwunden

werden.

g) Die gegen die vorstehende Auffassung vereinzelt vorgebrachten Ein-

wände im Hinblick auf Fragen der Rechtskraft (Schmidt-Futterer/Langenberg,

Mietrecht, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 287) greifen nicht durch. Denn die Zahlungskla-

ge verschafft unter den dargelegten Voraussetzungen im Ergebnis dem Mieter

einen nur vorläufigen Rückzahlungsanspruch, der sich allein auf die fehlende

Fälligkeit der korrespondierenden Gegenforderung - des Betriebskostenerstat-

tungsanspruchs des Vermieters - gründet. Führt der Vermieter die Fälligkeit

seines Erstattungsanspruchs durch ordnungsgemäße Abrechnung (§ 259 BGB)

nach rechtskräftiger Beendigung des Vorprozesses herbei, so steht die Rechts-

kraft des einer Klage des Mieters stattgebenden Urteils der Klage des Vermie-

ters auf Zahlung der Betriebskosten bzw. des sich aus der Abrechnung erge-

benden Saldos nicht entgegen. Die Rechtslage ist dann - spiegelbildlich - nicht

anders, als wenn eine vorausgegangene Leistungsklage mangels Fälligkeit des

eingeklagten Anspruchs als zur Zeit unbegründet abgewiesen wird. So hat der

Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, daß die Rechtskraft eines Urteils,

das die Klage eines Bauunternehmers auf Zahlung des Werklohns mit der Be-

gründung abgewiesen hat, die Forderung sei mangels einer prüffähigen

Schlussrechnung (noch) nicht fällig, der Zulässigkeit einer neuen, auf die inzwi-

schen eingetretene Fälligkeit des Anspruchs gestützten Klage nicht entgegen-

steht (BGHZ 140, 365, 368 m.w.Nachw.; BGHZ 143, 169, 172; ebenso Musie-

lak/Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 322 Rdnrn. 29, 51; Zöller/Vollkommer, ZPO,

25. Aufl., Rdnrn. 53, 55-58 vor § 322). Für den umgekehrten Fall kann nichts

anderes gelten. Die Klage, die lediglich deshalb Erfolg hat, weil eine Gegenfor-

derung mangels prüffähiger Schlußrechnung oder ordnungsgemäßer Abrech-

nung noch nicht fällig ist, ist letztlich nur "zur Zeit begründet". Ein rechtskräfti-

ges, der Klage stattgebendes Urteil hindert den im Erstprozeß unterlegenen

Unternehmer oder Vermieter daher nicht, durch Erstellung einer ordnungsge-

mäßen Abrechnung die Fälligkeit seiner (Gegen-)Forderung nachträglich her-

beizuführen und gegebenenfalls diese Forderung zum Gegenstand einer neuen

Klage zu machen.

4. Nach diesen Grundsätzen kann das Berufungsurteil, soweit es um die

Rückforderung der Kläger für das Kalenderjahr 2000 geht, keinen Bestand ha-

ben. Ihrer gesetzlichen Verpflichtung, die Betriebskosten für diesen Zeitraum

abzurechnen (§ 4 Abs. 1 Satz 2 MHG), ist die Beklagte nicht nachgekommen,

und zwar weder innerhalb der ihr hierfür grundsätzlich zustehenden Jahresfrist

noch später. Der Umstand, daß der Hausverwalter sämtliche Unterlagen mitge-

nommen hat, macht eine fristgerechte Abrechnung nicht entbehrlich, sondern

rechtfertigt allenfalls geringere Anforderungen an die substantiierte Darlegung

der einzelnen Positionen. Die Kläger, deren Mietverhältnis beendet ist, waren

daher berechtigt, auf Rückzahlung der für das Kalenderjahr 2000 geleisteten

Nebenkostenvorauszahlungen zu klagen, und zwar, wie ausgeführt, in voller

Höhe und ohne Beschränkung auf einen den Mindestbetrag der schätzungs-

weise angefallenen Betriebskosten übersteigenden Überschuß.

5. Für den Abrechnungszeitraum des Kalenderjahres 2001 ist, wie ein-

gangs erwähnt, § 556 Abs. 3 BGB in der Fassung des am 1. September 2001 in

Kraft getretenen Mietrechtsreformgesetzes vom 19. Juni 2001 maßgebend. In-

sofern hat sich an der Verpflichtung des Vermieters zur jährlichen Abrechnung

über die Betriebskostenvorauszahlungen nichts geändert; an die Stelle des bis-

her geltenden § 4 Abs. 1 Satz 2 MHG ist die inhaltsgleiche Bestimmung des

§ 556 Abs. 3 Satz 1, 1. Halbs. BGB getreten. Neu ist allerdings die verbindliche

Festschreibung einer Abrechnungsfrist von zwölf Monaten und der grundsätzli-

che Ausschluß von Nachforderungen des Vermieters nach Ablauf dieser Frist

(§ 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB). Nach erfolglosem Ablauf der Frist kann der

Mieter auf Abrechnung klagen (vgl. dazu die Begründung des Regierungsent-

wurfs zum Mietrechtsreformgesetz, BT-Drucks. 14/4553, S. 51). Darauf ist er

indessen, wie oben ausgeführt, nicht beschränkt; vielmehr kann er - wie nach

dem bisherigen Rechtszustand - sofort die Rückzahlung der geleisteten Ab-

schlagszahlungen fordern. Daß der Gesetzgeber, dem die uneinheitliche Recht-

sprechung zu den Reaktionsmöglichkeiten des Mieters auf das Fehlen einer

fristgerechten Nebenkostenabrechnung des Vermieters bekannt war, die sofor-

tige Klage des Mieters auf Erstattung der Betriebskostenvorauszahlungen

schlechthin ausschließen wollte, ist nicht anzunehmen. Die Bemerkung in der

Begründung des Regierungsentwurfs zum Mietrechtsreformgesetz (aaO), bei

fehlender Abrechnung müsse der Mieter zunächst auf Rechnungslegung klagen

und könne anschließend Rückzahlung des überzahlten Betrages verlangen,

bezieht sich, wie dem folgenden Satz mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der

Zurückbehaltung zukünftiger Nebenkostenvorauszahlungen zu entnehmen ist,

lediglich auf noch nicht beendete Mietverhältnisse.

a) Welche Anforderungen an den Umfang und die Begründung einer sol-

chen Klage des Mieters zu stellen sind, ist nach wie vor gesetzlich nicht gere-

gelt und im Schrifttum weiterhin umstritten; obergerichtliche Rechtsprechung

hierzu existiert bislang, soweit ersichtlich, nicht.

Nach überwiegender Meinung kann der Mieter seine Vorauszahlungen in

voller Höhe zurückverlangen, wenn sich der Vermieter nicht zur Sache einläßt

(Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 153; Emmerich/Sonnen-

schein/Weitemeyer, Miete, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 91). Der Vermieter soll mit sei-

ner Gegenforderung auf Ersatz der Betriebskosten jedoch aufrechnen oder die-

se gesondert geltend machen können (Schmid, Miete und Mietprozeß, 4. Aufl.,

S. 326 Rdnr. 567; unklar ders. in MünchKommBGB, 4. Aufl., § 556 Rdnr. 63);

dabei wird indessen der Sinn der dem Vermieter obliegenden Abrechnungs-

pflicht verkannt, die von vornherein auf die Saldierung von Vorauszahlungen

des Mieters und Aufwendungen des Vermieters gerichtet ist (§ 259 Abs. 1

BGB). Des Umwegs über eine Aufrechnung oder gesonderte Geltendmachung

der Forderung des Vermieters bedarf es daher nicht.

b) Die Gegenmeinung versagt dem Mieter grundsätzlich ein Recht zur

Rückforderung der Vorauszahlungen, solange als Gegenleistung dafür über-

haupt Betriebskosten aufgewendet worden sind (Eisenschmid/Rips/Wall, Be-

triebskostenkommentar, Teil 2, Rdnr. 293). Nach Langenberg (in Schmidt-

Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 556, Rdnrn. 282 ff., insbesondere Rdnr. 289;

ders. in Betriebkostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 3. Aufl., Ab-

schnitt G, Rdnrn. 48 ff., 58), der den Rechtsentscheid des OLG Braunschweig

vom 8. Juli 1999 (aaO) als durch die geänderte materielle Gesetzeslage über-

holt ansieht, soll es auch bei beendetem Mietverhältnis dabei verbleiben, daß

der Mieter zunächst auf Abrechnung klagen und ein obsiegendes Urteil sodann

im Wege der Zwangsvollstreckung gemäß § 887 ZPO durchsetzen muß.

c) Der Senat geht auch für Abrechnungszeiträume, für die nach der neu-

en Bestimmung des § 556 Abs. 3 BGB abzurechnen ist, davon aus, daß es

nicht zur schlüssigen Begründung einer Rückforderungsklage des Mieters we-

gen Verletzung der Abrechnungspflicht des Vermieters gehört, daß er - der Mie-

ter - anhand der ihm zur Verfügung stehenden Anhaltspunkte den Mindestbe-

trag der angefallenen Betriebskosten schätzt und von der Summe der Voraus-

zahlungen abzieht. Die oben dargelegten, vom Senat geteilten Erwägungen des

OLG Braunschweig in seinem Rechtsentscheid vom 8. Juli 1999 sind entgegen

der Ansicht von Langenberg nicht durch die Neuregelung des § 556 Abs. 3

Satz 2 und 3 BGB überholt; denn die Gefahr eines "evident unhaltbaren" Er-

gebnisses besteht nach der neuen Gesetzeslage, insbesondere auch unter Be-

rücksichtigung der Ausschlußfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, nicht. Vielmehr

ist der Vermieter nach wie vor berechtigt, sich im Prozeß gegen die Rückforde-

rung des Mieters durch substantiierte, den Anforderungen an eine ordnungs-

gemäße Abrechnung (§ 259 BGB) genügende Darlegung der ihm entstandenen

Aufwendungen für Betriebskosten zu verteidigen oder nachträglich, d.h. auch

nach Rechtskraft eines der Rückforderungsklage des Mieters stattgebenden

Urteils, die Fälligkeit seines Erstattungsanspruchs durch eine Abrechnung her-

beizuführen. § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB schließt nach seinem eindeutigen Wort-

laut lediglich die Geltendmachung von Nachforderungen aus. Um Nachforde-

rungen in diesem Sinne handelt es sich aber begrifflich nur, wenn der Vermieter

nach Ablauf der zwölfmonatigen Abrechnungsfrist einen Betrag verlangt, der

eine bereits erteilte Abrechnung oder, falls er eine rechtzeitige Abrechnung

nicht erstellt hat, die Summe der Vorauszahlungen des Mieters übersteigt. An-

dernfalls würde sich die von Langenberg (aaO) zu Recht als "evident unhaltbar"

bezeichnete Situation ergeben, daß das Unterlassen der fristgerechten Abrech-

nung zum völligen Verlust des Aufwendungsersatzanspruchs des Vermieters

führen würde. Eine so weitgehende Auslegung wäre weder mit dem Wortlaut

der Vorschrift zu vereinbaren noch durch ihren Schutzzweck geboten (vgl. dazu

Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04 unter II 1 b). Auch den

Gesetzesmaterialien läßt sich nichts dafür entnehmen, daß der Gesetzgeber

die Bestimmung des § 556 Abs. 3 Satz 3 in diesem weitreichenden Sinn ver-

standen hat (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zum Mietrechtsre-

formgesetz, BT-Drucks. 14/4553 S. 51 unter 4 c a.E.). Im weiteren Verlauf des

Gesetzgebungsverfahrens sind in § 556 Abs. 3 BGB zwar noch die Sätze 5 und

6, die einen Einwendungsausschluß auch für den Mieter vorsehen, hinzugefügt

worden (Haas, Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz, S.158 ff.); Satz 3

ist jedoch unverändert geblieben.

III.

Nach alledem kann das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung

insgesamt keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif,

da die Beklagte gegen die Klageforderung hilfsweise mit Gegenansprüchen

wegen Mietrückständen aufgerechnet hat (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO).

Hierauf ist das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - bisher nicht

eingegangen; das wird in der neuen Berufungsverhandlung nachzuholen sein.

Dabei wird die Beklagte auch Gelegenheit haben, über die Betriebskosten für

die Jahre 2000 und 2001 nachträglich abzurechnen.

Dr. Deppert

Dr. Beyer

Ball

Dr. Wolst

Hermanns