BGH Beschluss vom 06.04.2006 – V ZB 194/05

V. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

V ZB 194/05

BESCHLUSS

vom

6. April 2006

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

ZPO §§ 45 Abs. 1, 348, 348a

Über ein Ablehnungsgesuch gegen den nach § 348 oder § 348a ZPO zuständigen

Einzelrichter hat nach § 45 Abs. 1 ZPO die Zivilkammer ohne Mitwirkung des abge-

lehnten Richters zu entscheiden.

BGH, Beschl. v. 6. April 2006 - V ZB 194/05 - OLG Zweibrücken

LG Landau i.d. Pfalz

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 6. April 2006 durch den Vor-

sitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-

Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des

3. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken

vom 18. November 2005 unter Zurückweisung des Rechtsmittels

im Übrigen aufgehoben.

Die Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des

Landgerichts Landau

i.d. Pfalz vom 26. September 1995

wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Der Geschäftswert wird für das Beschwerdeverfahren und für das

Rechtsbeschwerdeverfahren auf 31.378,00 € festgesetzt.

Gründe:

Der Kläger verlangt von der Beklagten Ersatz von Feuchtigkeitsschäden,

die nach seinem Vortrag durch Bauarbeiten an dem Haus der Beklagten auf

dem benachbarten Grundstück entstanden sein sollen. Der Kläger hat gegen

die Beklagte Klage auf Zahlung von Schadensersatz erhoben. Die Beklagte hat

in dem Rechtsstreit Beweiseinreden gegen das Gutachten des gerichtlichen

Sachverständigen unter Vorlage einer Stellungnahme eines von ihr eingeholten

Gutachtens erhoben.

Das Landgericht hat durch den Einzelrichter nach mündlicher Verhand-

lung Termin zur Anhörung des Sachverständigen anberaumt. Dieser ist auf An-

träge der Parteien mehrfach verlegt worden. Dem vierten Antrag der Beklagten

auf erneute Verlegung des Termins zur Anhörung des gerichtlichen Sachver-

ständigen wegen Verhinderung des von ihr beauftragten Sachverständigen hat

das Gericht nicht stattgegeben.

Die Beklagte hat ein Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangen-

heit des Einzelrichters gestellt, das sie mit Äußerungen des Richters über straf-

gerichtliche Verurteilungen der Beklagten in einem anderen Zivilrechtsstreit so-

wie mit der Ablehnung des Antrags auf Terminsverlegung begründet hat.

Das Landgericht hat mit Entscheidung der Kammer das Ablehnungsge-

such für unbegründet erklärt. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten hat

das Oberlandesgericht die Entscheidung des Landgerichts aufgehoben und die

Sache zur erneuten Entscheidung durch den Einzelrichter an das Landgericht

zurückverwiesen. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbe-

schwerde beantragt die Beklagte, das Ablehnungsgesuch unter Aufhebung des

angefochtenen Beschlusses für begründet zu erklären.

II.

Das Beschwerdegericht meint, nach der Neuregelung der funktionellen

Zuständigkeit des Einzelrichters in §§ 348, 348a ZPO durch das Zivilprozessre-

formgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I 2001, 1881, 1887) habe über ein Ableh-

nungsgesuch gegen einen Einzelrichter nicht mehr die Kammer, sondern der

durch deren Geschäftsverteilungsplan nach § 21g Abs. 4 GVG zu dessen Ver-

treter bestimmte Richter als Einzelrichter zu entscheiden.

Eine eigene Entscheidung in der Sache hält das Beschwerdegericht nicht

für sachdienlich, weil bei prozessordnungsgemäßer Behandlung die Sache

nicht bei dem Senat, sondern nach § 568 Satz 1 ZPO bei dem zuständigen Se-

natsmitglied als Einzelrichter angefallen wäre.

III.

1. a) Die Rechtsbeschwerde ist auf Grund der Zulassung im Beschluss

des Beschwerdegerichts statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).

b) Die Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen nach § 575 ZPO zulässig.

Die Beklagte ist durch den Beschluss des Beschwerdegerichts beschwert, ob-

wohl das Beschwerdegericht den das Ablehnungsgesuch zurückweisenden Be-

schluss des Landgerichts vom 26. September 2005 aufgehoben hat. Die Be-

schwer wird hier durch die Nichtbescheidung des Antrags in der Sache begrün-

det (vgl. zum Berufungsverfahren: BGHZ 18, 107, 108; 31, 358, 361).

2. Die Rechtsbeschwerde bleibt indes im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Zu Recht wendet sich die Rechtsbeschwerde allerdings gegen die Be-

stimmung des für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nach § 45

Abs. 1 ZPO zuständigen Richters durch das Beschwerdegericht.

aa) Die Frage, ob die Kammer, ohne den abgelehnten Einzelrichter, oder

der Vertreter des abgelehnten Einzelrichters, für die Entscheidung über das

Ablehnungsgesuch zuständig

ist,

ist

in der Rechtsprechung der Ober-

landesgerichte streitig.

Die Oberlandesgerichte Köln (OLGR 2005, 481, 482), Frankfurt (OLGR

2004, 271), Schleswig (OLGR 2005, 10, 11) sowie der 14. Zivilsenat (NJW-RR

2005, 1660) und der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg (OLGR

2005, 82) vertreten die Auffassung, dass auch nach den Änderungen durch das

Zivilprozessrechtsreformgesetz weiterhin die Kammer nach § 45 Abs. 1 ZPO

zur Entscheidung berufen sei. Demgegenüber sind die Oberlandesgerichte

Karlsruhe (OLGR 2003, 523 und OLGR 2004, 490), Naumburg (OLGR 2005,

789, 791 und 830, 832), der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg

(OLGR 2005, 592), das Kammergericht (NJW 2004, 2104, 2105) sowie das Be-

schwerdegericht der Ansicht, dass der Vertreter eines abgelehnten Einzelrich-

ters als Einzelrichter für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch zustän-

dig sei.

Im Schrifttum wird überwiegend die Ansicht vertreten, dass die Kammer

für

diese

Entscheidung

zuständig

sei

(Hartmann

Baum-

bach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 64. Aufl., § 45 Rdn. 4; HK-

ZPO/Kayser, § 45 Rdn. 2; Musielak/Smid, ZPO, 4. Aufl., § 45 Rdn. 2; Stein-

Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 45 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO,

27. Aufl., § 45 Rdn. 1; Zimmermann, ZPO, 7. Aufl., § 45 Rdn. 1; Zöl-

ler/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 45 Rdn. 2; a.A. Fölsch, SchlHAnz 2004,

137 ff).

bb) Der Senat teilt die Auffassung des Beschwerdegerichts nicht. Die Zu-

ständigkeit für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch gegen einen Ein-

zelrichter an einem Kollegialgericht wird auch nach der Neuregelung der Zu-

ständigkeit des Einzelrichters in §§ 348, 348a ZPO allein durch § 45 Abs. 1

ZPO bestimmt. Danach ist hier die Kammer unter Ausschluss des abgelehnten

Richters zuständig.

(1) § 45 Abs. 1 und 2 ZPO enthalten Vorschriften zur Bestimmung des

gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Der zuständige Richter für

die Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch gegen einen Richter an einem

Kollegialgericht wird durch § 45 Abs. 1 ZPO, derjenige für ein Ablehnungsge-

such gegen einen Richter des Amtsgerichts durch § 45 Abs. 2 ZPO festgelegt.

(a) Für die Zuständigkeit der Kammer spricht bereits der Wortlaut des

§ 45 Abs. 1 ZPO. Danach entscheidet über das Ablehnungsgesuch das Gericht,

dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung. Der Rechtsbeschwer-

de ist darin zuzustimmen, dass diese Regelung nur dann einen Sinn ergibt,

wenn man bei dem Landgericht unter dem Gericht im Sinne der Vorschrift die

nach § 60 GVG zu bildende und nach § 72 GVG mit drei Richtern unter Ein-

schluss des Vorsitzenden besetzte Kammer versteht (so auch OLG Schleswig

OLGR 2005, 10 f.), während bei einer Zuständigkeit des Einzelrichters der letz-

te Satzteil „ohne dessen Mitwirkung“ nicht passte, weil ein Einzelrichter nicht an

der Entscheidung mitwirkt, sondern diese trifft und der abgelehnte Einzelrichter

über ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch nicht selbst entscheiden

darf.

(b) Ein anderer Wille des Gesetzgebers lässt sich der Entstehungsge-

schichte des Zivilprozessrechtsreformgesetzes nicht entnehmen. Diese weist

vielmehr darauf hin, dass es - wie zuvor - bei der Zuständigkeit der Kammer

bleiben sollte. Mit dem Reformgesetz wurde der Wortlaut des § 45 Abs. 1 ZPO

dahin geändert, dass der nicht zur Zuständigkeit des Einzelrichters passende

Nachsatz „ohne dessen Mitwirkung“ eingefügt wurde. Die Begründung dazu

lässt erkennen, dass insoweit eine Klarstellung entsprechend der bisherigen

Rechtsprechung gewollt war und die Vorschrift damit § 27 StPO angepasst

werden sollte (BT-Drucks. 14/3750, S. 189). Eine Absicht des Gesetzgebers

dahin, nunmehr entsprechend den für die Hauptsache geltenden Anordnungen

in §§ 348, 348a ZPO eine Zuständigkeit des Vertreters des Einzelrichters auch

für die Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch zu bestimmen, lässt sich

hieraus nicht entnehmen. Im Gegenteil; der aus der Begründung ersichtliche

Wille des Gesetzgebers ging dahin, die bisherige, sich auf die Zuständigkeit der

Kammer beziehende Rechtsprechung zu bestätigen und fortzuführen.

(2) Die Zuständigkeit des (Vertreters des) Einzelrichters lässt sich auch

nicht unter Verweis auf die Regelung der Zuständigkeit für die Hauptsache in §§

348, 348a ZPO damit begründen, dass diese Anordnung sich auch auf alle Ne-

benverfahren beziehe (so aber OLG Naumburg OLGR 2005, 789, 790). Das

Verfahren in der Hauptsache und das Ablehnungsverfahren sind voneinander

zu trennen. Der gesetzliche Richter für das selbständige Zwischenverfahren der

Richterablehnung (Zöller/Vollkommer, ZPO, 64. Aufl., § 46 Rdn. 1) ist in § 45

Abs. 1 ZPO abweichend bestimmt worden (OLG Schleswig OLGR 2005, 10,

11). Der dazu berufene Richter soll danach gerade nicht der Richter sein, der

anstelle des Abgelehnten für die Entscheidung in der Hauptsache zuständig

wäre.

b) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist aus den vorstehenden

Gründen rechtsfehlerhaft und deshalb aufzuheben.

aa) Eine Zurückverweisung an das Beschwerdegericht kommt indes

nicht in Betracht, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 Satz

1 ZPO). Die Beschwerde ist als unbegründet zurückzuweisen.

Das Rechtsbeschwerdegericht ist bei einer die Ausgangsentscheidung

aufhebenden Entscheidung des Beschwerdegerichts auch gegenüber der

Rechtsbeschwerdeführerin zu einer solchen Endentscheidung befugt, ohne

damit gegen das Verbot der Verschlechterung (reformatio in peius) zu versto-

ßen, wenn das Beschwerdegericht auch nach einer Zurückverweisung zu keiner

anderen Entscheidung in der Sache gelangen könnte (vgl. für das Revisionsver-

fahren: BGH, Urt. v. 22. Januar 1997, VIII ZR 339/95, WM 1997, 1713, 1716).

bb) So ist es hier. Das Landgericht hat zu Recht das Ablehnungsgesuch

der Beklagten für unbegründet erklärt. Die von der Beklagten vorgebrachten

Ablehnungsgründe vermögen eine Besorgnis der Befangenheit des abgelehn-

ten Richters nicht zu begründen.

(1) Eine solche Besorgnis ist aus dem in anderer Sache erfolgten, in das

Protokoll der mündlichen Verhandlung aufgenommenen Hinweis auf strafge-

richtliche Verurteilungen der Beklagten nicht gerechtfertigt.

(a) Das Landgericht hat die Geltendmachung dieses Ablehnungsgrundes

aus einer Äußerung des Richters einem anderen Verfahren schon nach § 43

ZPO als ausgeschlossen angesehen, weil die Beklagte auch nach der jetzt als

Ablehnungsgrund vorgetragenen Äußerung des Richters weiter streitig verhan-

delt und am Schluss jener Sitzung Sachanträge gestellt habe. Für einen sol-

chen verfahrensübergreifenden Ausschluss hat sich das OLG Hamm (NJW

1967, 1864, 1865) ausgesprochen. Demgegenüber vertreten das OLG Karlsru-

he (MDR 1992, 409) sowie das Schrifttum (HK-ZPO/Kayser, § 43 Rdn. 4;

MünchKomm-ZPO/Felber, 2. Aufl., § 43 Rdn. 8, Stein-Jonas/Bork, ZPO,

22. Aufl., § 43 Rdn. 6; Zimmermann, ZPO, 7. Aufl., § 43 Rdn. 2; Zöl-

ler/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 44 Rdn. 7) die Ansicht, dass der Verlust des

Ablehnungsrechtes infolge weiterer Verhandlung vor dem Richter nach Kennt-

nis der Partei von dem Ablehnungsgrund sich nur auf das jeweilige Verfahren

beziehe und dessen Geltendmachung in einem anderen Rechtsstreit nicht aus-

schließe (innerprozessuale Präklusionswirkung). Eine vermittelnde Auffassung

(OLG Celle NJW 1960, 1670; OLG Koblenz MDR 1968, 60, 61; MDR 1989,

647) geht schließlich davon aus, dass § 43 ZPO der Geltendmachung des Ab-

lehnungsgrundes aus einem anderen Verfahren nur dann entgegenstehe, wenn

zwischen den Verfahren ein tatsächlicher oder rechtlicher Zusammenhang be-

steht oder die Partei in Kenntnis des Ablehnungsgrundes aus einem anderen

Verfahren sich in diesem Rechtsstreit in eine Verhandlung eingelassen oder

Sachanträge gestellt hat.

Die Rechtsbeschwerde hat die Anwendung des § 43 ZPO durch das

Landgericht als rechtsfehlerhaft gerügt. Einer Entscheidung dieser Rechtsfrage

bedarf es hier indes nicht.

(b) Der protokollierte Hinweis des abgelehnten Richters auf strafrechtli-

che Verurteilungen der Beklagten in einem anderen Verfahren ist kein Ableh-

nungsgrund nach § 42 Abs. 2 ZPO. Maßgebend dafür ist, ob aus der Sicht der

den Richter ablehnenden Partei bei vernünftiger Würdigung aller Umstände An-

lass gegeben ist, an dessen Unvoreingenommenheit und objektiver Einstellung

zu zweifeln (st. Rspr., BGHZ 77, 70, 72; Senat, BGHZ 156, 269, 270). Dies ist

hier nicht der Fall.

Nach dem vorgelegten Protokoll aus dem vorangegangen Rechtsstreit ist

der Hinweis des abgelehnten Richters über die strafgerichtlichen Verurteilungen

nicht „aus heiterem Himmel“ erfolgt, sondern war eine Reaktion auf das Vor-

bringen der Parteien. Die Gegenseite hatte der Beklagten (die Klägerin im vo-

rangegangenen Verfahren war) Urkundenfälschung vorgeworfen, was die Be-

klagte mit dem Hinweis darauf zurückgewiesen hatte, dass sie nicht vorbestraft

sei.

(aa) Bei dieser Sachlage war ein richterlicher Hinweis auf die Verurtei-

lungen nicht fernliegend. Angesichts dieses Streits im Vorprozess um die Red-

lichkeit und Glaubwürdigkeit der Beklagten war der jetzt abgelehnte Richter be-

rechtigt, die ihm bekannten Umstände dazu mitzuteilen. Rechtskräftige Verurtei-

lungen einer Partei in Strafsachen, von denen der Richter aus seiner dienstli-

chen Tätigkeit weiß, sind gerichtsbekannte Tatsachen (Musielak/Huber, ZPO, 4.

Aufl., § 291 Rdn. 2). Die unbestrittenen rechtskräftigen Verurteilungen der Be-

klagten wegen Nötigung, übler Nachrede und falscher Verdächtigung gehörten

zu den Umständen, die bei der Würdigung des Wahrheitsgehalts des Vortrags

der Beklagten nach § 138 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden konnten. Der Rich-

ter ist - wenn zwischen den Parteien Streit darüber entstanden ist, ob eine Par-

tei zur Verfolgung ihrer Ziele im Rechtsstreit möglicherweise auch vor der Be-

gehung von Straftaten nicht zurückschreckt - im Hinblick auf das Gebot des

rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verpflichtet, diejenigen Tatsachen, die

er bei der Würdigung des Vortrages der Parteien zu berücksichtigen gedenkt,

den Parteien mitzuteilen, indem er sie zum Gegenstand der mündlichen Ver-

handlung macht (vgl. BVerfGE 10, 177, 182). Das ist hier geschehen. Die Be-

klagte musste insoweit auch die Offenbarung der für sie unangenehmen Tatsa-

che einer vorhergehenden strafgerichtlichen Verurteilung hinnehmen. Für die

Prüfung eines vom Gegner vorgehaltenen Verstoßes gegen das Wahrheitsge-

bot aus § 138 Abs. 1 ZPO war es auch nicht entscheidend, dass das Strafmaß

bei der vorangegangenen Verurteilung unter der für die Aufnahme in das Straf-

und die Beklagte sich daher nach § 53 Abs. 1 BRZG als unbestraft bezeichnen

durfte.

(bb) Eine Besorgnis der Befangenheit ergibt sich auch nicht aus dem

Vorbringen der Rechtsbeschwerde, dass der abgelehnte Richter den gebotenen

Hinweis nicht korrekt erteilt habe. Insoweit rügt die Beklagte zwar zu Recht,

dass der Richter nicht nur die einschlägigen Verurteilungen erwähnt, sondern

die Klägerin als vorbestraft bezeichnet hat, ohne dabei zu berücksichtigen, dass

die Klägerin wegen der geringen Höhe der gegen sie verhängten Strafe sich

nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 BRZG als unbestraft bezeichnen durfte. Bei vernünftiger

Würdigung des Gesamtzusammenhanges der protokollierten Vorgänge stellt

sich der richterliche Hinweis jedoch nicht als unsachliches, unangemessenes

Verhalten dar, das Misstrauen gegenüber der Unparteilichkeit des Richters be-

gründen könnte. Bei verständiger Würdigung der Umstände war die Äußerung

des Richters eine auf Grund des Vortrages der Beklagten veranlasste Reaktion,

um den Eindruck zu korrigieren, dass keine strafrechtlichen Verurteilungen vor-

lägen, die Zweifel an der Beachtung der Wahrheitspflicht begründen könnten.

Der Umstand, dass die Äußerung von der Beklagten nicht beanstandet

wurde, sondern die Parteien zunächst über eine vergleichsweise Lösung und

nach dem Scheitern der Vergleichsbemühungen des Gerichts streitig weiter

verhandelt haben, weist darauf hin, dass auch die Beklagte diesen Hinweis des

Gerichts damals nicht anders verstanden hat.

(2) Das Ablehnungsgesuch ist auch nicht im Hinblick darauf begründet,

dass der Richter dem Terminsverlegungsantrag vom 1. Juli 2005 nicht stattge-

geben hat. Die Verweigerung einer beantragten Terminsverlegung begründet

regelmäßig nicht die Besorgnis der Befangenheit, weil diese nach § 227 ZPO

nur beim Vorliegen erheblicher Gründe in Betracht kommt. Anders ist es nur

dann, wenn erhebliche Gründe für eine Terminsverlegung offensichtlich vorlie-

gen, die Zurückweisung des Antrags für die betreffende Partei schlechthin un-

zumutbar wäre und somit deren Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzte

(BGHZ 27, 163, 167; OLG Brandenburg NJW-RR 1999, 1291, 1292) oder sich

aus der Ablehnung der Terminsverlegung der Eindruck einer sachwidrigen Be-

nachteiligung einer Partei aufdrängt (OLG Köln NJW-RR 1997, 828; KG MDR

2005, 708). An beidem fehlt es.

Zu Unrecht rügt die Rechtsbeschwerde, dass das Gericht die von der

Beklagten geltend gemachte Verhinderung des Dipl. Ing. R. , den diese bei

der Vernehmung des gerichtlichen Sachverständigen zuziehen wollte, zwar bei

dem Antrag auf Terminsverlegung vom 31. Mai 2005 als erheblichen Grund, bei

dem Antrag vom 8. Juli 2005 jedoch als unerheblich bewertet hat. Die Rechts-

beschwerde berücksichtigt nicht, dass der Antrag vom 8. Juli 2005 der vierte

Terminsverlegungsantrag der Beklagten für die von ihr beantragte Anhörung

des gerichtlichen Sachverständigen war. Den vorhergehenden Anträgen vom

17. Mai, 31. Mai und 8. Juni 2005, die sie mit einer Verhinderung ihres Anwalts

oder eines zur Anhörung hinzuzuziehenden Gehilfen begründet hatte, war von

dem Richter entsprochen worden. Der Grund, den die Partei für eine Vertagung

benennt, kann unterschiedlich zu würdigen sein, wenn er bei mehrfach hinter-

einander erfolgten Verlegungsanträgen wiederholt vorgebracht wird. Da das

Gericht auch das Interesse des Gegners an einer Beendigung des Rechtsstreits

berücksichtigen muss (OLG Brandenburg NJW-RR 1999, 1291, 1292), konnte

der Richter den Antrag auf Terminsverlegung wegen Verhinderung eines Gehil-

fen schließlich zurückweisen, ohne das Grundrecht der Beklagten auf recht-

liches Gehör zu verletzen oder den Kläger zu bevorzugen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Festsetzung des

Beschwerdewerts, der hier dem Wert der Hauptsache entspricht (vgl. BGH,

Beschl. v. 17. Januar 1968, IV ZB 3/68, NJW 1968, 796), aus § 3 ZPO.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch

Stresemann Czub

Vorinstanzen:

LG Landau, Entscheidung vom 26.09.2005 - 2 O 182/04 -

OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 18.11.2005 - 3 W 220/05 -