BGH Beschluss vom 19.04.2006 – 4 StR 395/05

4. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

19. April 2006

in der Strafsache

gegen

4 StR 395/05

wegen zu Ziff. 1.: schweren Bandendiebstahls u.a. zu Ziff. 2.: Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und der Beschwerdeführer am 19. April 2006 gemäß § 349 Abs. 2

und 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten B. wird das Urteil

des Landgerichts Bielefeld vom 18. Mai 2005, soweit es

ihn betrifft,

im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange-

klagte

des

schweren Bandendiebstahls

11 Fällen, des versuchten schweren Bandendieb-

stahls in zwei Fällen und des Diebstahls in zehn

Fällen schuldig ist;

im Ausspruch über die in den Fällen II. 1 bis 7, 9

und 13 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen

und im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehöri-

gen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos-

ten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird

verworfen.

II. Auf die Revision des Angeklagten Ba. wird das vorbe-

zeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft,

im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange-

klagte einer Beihilfe zum schweren Bandendieb-

stahl in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Bandenheh-

lerei in 11 Fällen und zum Diebstahl in drei Fällen

schuldig ist.

2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird

verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines

Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten B. unter Freisprechung im

Übrigen wegen schweren Bandendiebstahls in 20 Fällen, versuchten schweren

Bandendiebstahls in zwei Fällen und wegen Diebstahls zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt, den Angeklagten

Ba. wegen einer Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl in Tateinheit mit

gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in 13 Fällen und zum Diebstahl zu einer Frei-

heitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten. Mit ihren hiergegen eingelegten

Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts und wen-

den sich insbesondere gegen die Annahme von Bandentaten.

Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen

Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2

StPO.

Zur Frage der Bande hat das Landgericht folgende Feststellungen getrof-

fen:

Der Angeklagte B. vereinbarte vor Beginn der verfahrensgegen-

ständlichen Taten im November 2003 mit einem polnischen Staatsangehörigen

namens A. , im Bundesgebiet hochwertige Kraftfahrzeuge zu entwenden,

sie in einem sicheren Versteck mit neuen Schließsystemen, Steuergeräten und

Fahrzeugidentifikationsnummern (FIN) zu versehen und die so "umgearbeite-

ten" Fahrzeuge weiterzuverkaufen. Für jeden entwendeten Kraftwagen sollte

der Angeklagte B. von A. 5.000 bis 6.000 Dollar erhalten. Gemäß der

Absprache oblag die unmittelbare Durchführung der Autodiebstähle ausschließ-

lich dem Angeklagten B. , während A. im Vorfeld der Taten die zur Ü-

berwindung der Sicherungssysteme notwendigen Motor- und Getriebesteuerge-

räte beschaffen und nach den Taten die Weiterveräußerung der durch Kurier-

fahrer nach Polen verbrachten Fahrzeuge besorgen sollte. Die Umarbeitung der

FIN sollte von einem Partner des A. mit dem Decknamen "Meister" vorge-

nommen werden. Dieser reiste auf Veranlassung des A. jeweils eigens aus

Polen ein. Nachdem das erste Versteck im Januar 2004 von der Polizei ent-

deckt worden war, erklärte sich der Angeklagte Ba. nach Verhandlungen mit

A. und dem Angeklagten B. bereit, die entwendeten Fahrzeuge ge-

gen Zahlung von 500 Euro pro Stück in einer von ihm angemieteten Scheune

unterzustellen.

II.

1. Die Sachrüge hat in folgenden Fällen Erfolg:

a) Fälle 1 bis 6 der Urteilsgründe

In diesen Fällen hält die Verurteilung des Angeklagten B. wegen

schweren Bandendiebstahls rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme

des Landgerichts, dass insoweit neben den Angeklagten B. und A.

auch "Meister" Bandenmitglied im Sinne der §§ 244 a Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 2

StGB sei, ist durch die Feststellungen nicht belegt.

Die Tätigkeiten, die "Meister" entfaltete, erfolgten erst, nachdem der An-

geklagte B. die entwendeten Kraftfahrzeuge in einem Versteck sicher

untergebracht hatte und die Diebstahlstaten beendet waren (vgl. BGHR StGB

§ 259 Abs. 1 Absatzhilfe 7; BGH NStZ 2003, 32). Sie dienten dazu, die Weiter-

veräußerung der Fahrzeuge durch A. zu ermöglichen. War dieser aus-

nahmsweise zur Übernahme eines Fahrzeugs nicht bereit oder kam es aus

sonstigen Gründen nicht zu einer Einigung mit dem Angeklagten B. - wie

später in den Fällen 17, 19 und 20 der Urteilsgründe - führte "Meister" keine

Umarbeitungen durch.

Diese Tätigkeiten belegen die Mitgliedschaft des "Meister" in der Diebes-

bande nicht. Zwar kann auch eine Absprache hinsichtlich einer späteren Mitwir-

kung bei der Beuteverwertung als Teilnahme bei der Vortat und außerdem als

Hehlerei in Betracht kommen (vgl. BGHSt 7, 134, 142; BGH NStZ 2002, 200,

201 m.w.N.). Eine solche lag jedoch nach den Urteilsfeststellungen hier nicht

vor. Das Tätigwerden des "Meister" erfolgte ohne konkreten Bezug zu den

Diebstahlstaten; es geschah nur im Interesse und auf Einzelweisung des A.

im Hinblick auf dessen Hehlereihandlungen. Dies vermag eine Mitgliedschaft in

einer Diebstahlsbande nicht zu begründen (vgl. BGH StV 2001, 459; BGH NStZ

2003, 32).

Der Angeklagte B. hat sich demnach in den Fällen 1 bis 6 der Ur-

teilsgründe jeweils nur wegen Diebstahls strafbar gemacht (§§ 242, 243 Abs. 1

Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB).

b) Fälle II. 7 und 9 der Urteilsgründe

Auch in diesen Fällen hält die Verurteilung des Angeklagten B.

wegen schweren Bandendiebstahls ebenso wie die des Angeklagten Ba. we-

gen Beihilfe dazu rechtlicher Prüfung nicht stand. In diesen beiden Fällen ent-

wendete der Angeklagte B. Kraftfahrzeuge, die nicht zum Weiterverkauf

bestimmt waren, sondern die er ausschließlich für seinen eigenen Gebrauch

verwenden wollte und auch, nachdem sie zunächst in der von dem Angeklagten

Ba. zur Verfügung gestellten Scheune gesichert worden waren, verwendet hat.

Diese Taten waren daher nicht Ausfluss der Bandenabrede (vgl. BGH, Be-

schluss vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05), sondern geschahen losgelöst

davon.

Die Angeklagten haben sich insoweit nur des Diebstahls, §§ 242, 243

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB (B. ) bzw. der Beihilfe dazu (Ba. )

schuldig gemacht. Bei Letzterem entfällt in beiden Fällen auch der Vorwurf ei-

ner tateinheitlich begangenen gewerbsmäßigen Bandenhehlerei.

c) Fall II. 13 der Urteilsgründe

Insoweit ist der Angeklagte B. ebenfalls nicht wegen (schweren)

Bandendiebstahls, sondern nur wegen Diebstahls, §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2

Nr. 1 und 3 StGB, zu bestrafen, da eine Beteiligung des Angeklagten Ba. an

dem Kraftfahrzeugdiebstahl nicht sicher festgestellt werden konnte.

2. Fälle II. 8, 10 bis 12, 14, 16 bis 23 der Urteilsgründe

Hinsichtlich dieser Taten hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht an-

genommen, dass sich die Angeklagten B. , A. und Ba. zu einer

"Dreier(diebes)bande" zusammengeschlossen hatten und die Kraftfahrzeug-

diebstähle (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB) als schwere Bandendieb-

stähle zu bewerten sind, da sie unter Mitwirkung eines anderen Bandenmit-

glieds begangen wurden.

Entgegen der Ansicht der Revision steht dem nicht entgegen, dass ent-

sprechend der Bandenabrede an den Diebstählen ein täterschaftlicher Beitrag

ausschließlich vom Angeklagten B. erbracht werden sollte, während A.

und Ba. insoweit lediglich Gehilfendienste im Vorfeld der Taten und

nach Vollendung leisten sollten.

Wie der Senat im Anschluss an BGHSt 46, 321 entschieden hat (BGHSt

47, 214), kann Mitglied einer Bande auch derjenige sein, dem nach der Ban-

denabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehil-

fentätigkeit darstellen. Die in der Bandenabrede begründete erhöhte abstrakte

Gefährlichkeit durch die auf eine gewisse Dauer angelegte enge Bindung, die

einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung der kriminellen Tätigkeit bildet (Organi-

sationsgefahr), besteht bei einer Diebesbande unabhängig davon, ob dem ein-

zelnen Mitglied bei der Verwirklichung der konkreten Tat eine "täterschaftliche"

Beteiligung zufällt. Ebenso wie es zur Qualifikation der Einzeltat als Bandentat

genügt, dass bei der eigentlichen Tatbegehung ein Bandenmitglied allein han-

delt und sich die erforderliche Mitwirkungshandlung eines weiteren Bandenmit-

glieds in Beihilfehandlungen etwa im Vorbereitungsstadium erschöpft, ist die

Zusage regelmäßiger Erbringung solcher Tatbeiträge auch grundsätzlich geeig-

net, die Bandenmitgliedschaft zu begründen (vgl. Erb JR 2002, 337, 339 unter

Hinweis auf BGHSt 46, 321). Allerdings darf es sich nicht um Beiträge von

gänzlich untergeordneter Bedeutung handeln, da diese eine Organisationsge-

fahr schwerlich begründen oder steigern können. So verhält es sich hier indes

nicht:

Die Tätigkeit des A. war für die Diebstahlstaten von erheblicher Be-

deutung. Bereits der Tatplan stammte von A. , die Besorgung der für die

Tatdurchführung unbedingt notwendigen Steuergeräte erfolgte durch ihn, au-

ßerdem sicherte er in aller Regel die Abnahme der entwendeten Kraftfahrzeuge

zu einem Festpreis zu. Dass A. damit zugleich an einer Diebesbande (als

Gehilfe) und einer Hehlerbande (als Täter) beteiligt war, steht zu der Gesetzes-

lage nicht in Widerspruch. Allerdings sieht das Gesetz eine aus Dieben und

Hehlern bestehende "gemischte" Bande als Qualifikationsmerkmal nur bei den

Hehlereitatbeständen (§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB) vor, nicht dage-

gen bei den entsprechenden Diebstahlstatbeständen (§§ 244 Abs. 1 Nr. 2,

244 a Abs. 1 StGB). Damit scheidet indes die Annahme einer aus der Mindest-

anzahl von Mitgliedern bestehenden Diebesbande nur aus, wenn sich jemand,

der nur Hehler ist, mit zwei anderen am Diebstahl Beteiligten zusammen-

schließt, nicht aber, wenn der Betreffende nach der Bandenabrede auch

zugleich an den Diebstahlstaten teilnehmen soll. Dieses Ergebnis ist die Kon-

sequenz aus der Rechtsprechung, die eine Vereinbarkeit von Hehlerei und Teil-

nahme am Diebstahl anerkennt (so schon BGHSt 7, 134).

Auch die Beihilfehandlungen des Angeklagten Ba. waren nach den

Feststellungen für die Diebstahlstaten von Gewicht. Er stellte gegen Entgelt die

von ihm gemietete Scheune zur Verfügung und garantierte so die Sicherung der

Diebesbeute unmittelbar nach der Tat. Seine nicht unerhebliche Einbindung in

die Bandenstruktur wird auch dadurch belegt, dass nur er über einen Schlüssel

zu der Scheune verfügte.

III.

1. In den Fällen 1 bis 7, 9 und 13 der Urteilsgründe ändert der Senat die

Schuldsprüche wie in der Beschlussformel ersichtlich, da ausgeschlossen wer-

den kann, dass im Rahmen einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellun-

gen getroffen werden können, die eine Verurteilung wegen Bandentaten recht-

fertigen würden. § 265 StPO steht der Änderung der Schuldsprüche nicht ent-

gegen, da sich die geständigen Angeklagten gegen die geringeren Vorwürfe

nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigen können.

2. Die Schuldspruchänderung bedingt beim Angeklagten B. die

Aufhebung der in den Fällen 1 bis 7, 9 und 13 der Urteilsgründe verhängten

Einzelstrafen sowie des Gesamtstrafausspruchs. Es ist nicht mit letzter Sicher-

heit auszuschließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdi-

gung niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte.

Der Strafausspruch beim Angeklagten Ba. wird durch die Schuld-

spruchänderung nicht berührt. Im Hinblick auf die insgesamt erfolgte tateinheit-

liche Verurteilung und den nahezu unveränderten Schuldgehalt schließt der

Senat aus, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Bewertung auf

eine noch niedrigere Strafe erkannt hätte.

Tepperwien Maatz Kuckein

Solin-Stojanović Ernemann