BGH Urteil vom 03.05.2006 – X ZR 84/03
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 3. Mai 2006 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 3. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter
Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck
und Asendorf
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 9. Mai 2003 verkündete
Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-
gericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Erstbeklagte, die sich mit der Herstellung von Fruchtsäften befasst
und deren persönlich haftende Gesellschafterin die Zweitbeklagte ist, bestellte
bei der Klägerin, einem Unternehmen, das auf dem Gebiet der Entwicklung von
Software tätig ist, im August 1999 Standard- und Sondersoftware nebst zugehö-
riger Hardware, deren Leistungsumfang in einer Projektübersicht festgelegt
wurde. Die dabei erteilten Einzelaufträge wurden in der Folgezeit erweitert. Die
Klägerin lieferte und installierte zunächst Hardware und vorrangig Standard-
software; ein von den Beklagten verwendetes Modul Produktion ist bezahlt. Im
Übrigen kam es zu Projektverzögerungen; die in einem von der Klägerin auf
Verlangen der Beklagten erstellten Projektplan genannten Fristen wurden nicht
eingehalten. Die Klägerin verlängerte ein vertraglich eingeräumtes Rücktritts-
recht der Beklagten vom Gesamtvertrag bis Ende September 2000. Am
22. September 2000 fand ein Gespräch der Parteien statt, bei dem der Start
des parallelen Echtlaufs auf den 1. Dezember 2000 und der Echtlauf des Mo-
duls Absatz auf den 1. Januar 2001 festgelegt wurden; im Anschluss daran soll-
te abgerechnet werden. Nachdem der Termin 1. Dezember 2000 nicht ein-
gehalten wurde, erklärte die Erstbeklagte die Einstellung des Projekts. Dies hin-
zunehmen war die Klägerin nicht bereit. Auf ihre Klage hat das Landgericht die
Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 360.058,36 EUR
nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagten seien ohne Nachfristsetzung und Ableh-
nungsandrohung nicht berechtigt gewesen, sich vom Vertrag zu lösen. Auf die
Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Landgerichtsurteil aufge-
hoben und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen
Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-
teils. Die Beklagten treten dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-
scheidung und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht, dem auch die
Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin ständen die geltend
gemachten vertraglichen Ansprüche nicht zu, weil die Beklagten den Vertrag
wirksam liquidiert hätten, wodurch die Erfüllungsansprüche der Klägerin erlo-
schen seien. Die Beklagten hätten der Klägerin am 22. September 2000 eine
letzte Frist im Sinn einer Nachfrist gesetzt und damit die Androhung verbunden,
nach Ablauf dieser Frist den Gesamtvertrag zu liquidieren. Am 22. September
2000 habe sich die Klägerin mit der Erbringung der von ihr geschuldeten Leis-
tungen bereits seit Monaten in Verzug befunden. Mit dem Projekt Absatz habe
die Klägerin erst nach dem April 2000 begonnen, obwohl nach ihrem Projekt-
plan der Echtbetrieb für den April 2000 vorgesehen gewesen sei. Im September
2000 sei lediglich das Modul Produktion betriebsbereit gewesen. Selbst wenn
man zugunsten der Klägerin unterstelle, dass die Beklagten die von ihnen ge-
schuldete Stammdateneinpflege nicht vollständig erbracht hätten, ändere dies
nichts am Verzug der Klägerin, denn die von ihr geschuldeten Leistungen seien
davon unabhängig gewesen. Die Festlegung fester Termine für den Echtlauf
auf der Besprechung im September 2000, die das Berufungsgericht als Krisen-
gespräch bewertet hat, kurz vor Ablauf des den Beklagten vertraglich einge-
räumten Rücktrittsrechts, stelle es außer Frage, dass sich die Parteien darüber
klar gewesen seien, das Projekt solle mit der Einhaltung dieser Termine stehen
und fallen. Gegen die Ernsthaftigkeit der Fristsetzung zum 1. Dezember 2000
spreche auch nicht, dass man sich an diesem Tag noch zu einem Arbeitsge-
spräch getroffen habe. Dass die Beklagten möglicherweise bereit gewesen wä-
ren, ihre Rechte nicht auszuüben, wenn eine Projektrealisierung kurzfristig ab-
sehbar gewesen wäre, ändere nichts daran, dass ihnen das Lösungsrecht zu-
gestanden habe. Die ihr gesetzte letzte Frist habe die Klägerin nicht eingehal-
ten. Eigene Vertragsuntreue der Beklagten stehe dem nicht entgegen; die Ein-
pflegung der Stammdaten durch diese habe zeitlich schnell erfolgen können
und den Projektfortgang allenfalls unwesentlich behindert.
II. Dies greift die Revision im Ergebnis mit Erfolg an.
1. a) Sie meint, das Landgericht sei rechtsfehlerfrei und damit für das Be-
rufungsgericht bindend zu dem Ergebnis gekommen, das am 22. September
2000 eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht erfolgt sei. Die Be-
klagten hätten auch Abweichendes nicht behauptet, sondern lediglich die Ver-
einbarung eines Leistungstermins als Nachfristsetzung mit Ablehnungsandro-
hung gewertet wissen wollen. Die erstinstanzliche Beweisaufnahme habe kei-
nen Anhalt dafür geliefert, dass eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung ge-
setzt worden sei. Zudem habe das Berufungsgericht den gegenbeweislich ge-
stellten Beweisanträgen der Klägerin nachkommen müssen. Objektiv willkürlich
sei auch die Bewertung des Schriftverkehrs der Parteien. Die Klägerin habe am
27. September 2000 erklärt, sie werde eine weitere Verschiebung des Zah-
lungstermins nicht ohne weiteres hinnehmen. Damit habe allenfalls die Klägerin
eine letzte Frist zur Zahlung gesetzt, nicht aber hätten die Beklagten eine letzte
Frist zur Leistungserbringung gesetzt. Auch aus der sonstigen Korrespondenz
ergebe sich nichts Anderes.
b) Die Revision rügt weiter die Auffassung des Berufungsgerichts als
willkürlich, die Klägerin habe sich am 22. September 2000 bereits seit Monaten
in Verzug befunden. Die Klägerin habe hierzu vorgetragen und unter Beweis
gestellt, es sei im Januar 2000 zu einer Verzögerung gekommen, weil die Erst-
beklagte den jeweiligen Anwendern keine Schreibrechte an ihrer elektronischen
Datenverarbeitung habe einräumen wollen. Weiter habe sie unter Beweis ge-
stellt, dass es für sie schwierig gewesen sei, im ersten Quartal 2000 Termine
bei der Beklagten zu bekommen. Es sei auch Beweis dafür angetreten worden,
dass es durch die Auswechslung von Mitarbeitern bei der Klägerin nicht zu Ver-
zögerungen gekommen sei. Diesem Vortrag sei das Berufungsgericht verfah-
rensfehlerhaft nicht nachgegangen.
c) Die Revision beanstandet weiterhin die Annahme des Berufungsge-
richts, die Klägerin habe die Frist zum 1. Dezember 2000 aus Gründen, die sie
zu vertreten habe, nicht eingehalten. Es sei nicht ersichtlich, auf welcher Grund-
lage das Berufungsgericht zu anderen Erkenntnissen gelangt sei als das Land-
gericht. Zudem sei hier Vortrag der Klägerin übergangen worden, der bereis in
erster Instanz erfolgt sei.
2. Die Angriffe der Revision sind zunächst insoweit berechtigt, als das
Berufungsgericht angenommen hat, die Klägerin habe sich am 22. September
2000 in Verzug befunden. Verzug käme hier in Betracht, wenn die Klägerin auf
eine Mahnung der Beklagten nach Fälligkeit in zurechenbarer Weise nicht ge-
sung - a.F.). Hierzu fehlt es an Feststellungen. Verzug kann, ohne dass es einer
Mahnung bedurfte, auch dann in Betracht kommen, wenn die Leistungszeit
nach dem Kalender bestimmt war (§ 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.). Auch hierzu
fehlt es an tragfähigen Feststellungen, wenngleich das Berufungsgericht wohl
von Kalenderfälligkeit in diesem Sinn ausgegangen ist. Dass die Klägerin auf
Wunsch der Beklagten einen Projektplan mit bestimmten Daten erstellt haben
soll, legt eine bindende Terminsvereinbarung zwar nahe, genügt aber für die
Feststellung einer Kalenderfälligkeit schon deshalb nicht, weil es in der Folge-
zeit mehrfach zu Terminsverschiebungen jedenfalls hinsichtlich der Dauer des
Rücktrittsrechts gekommen ist. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststel-
lungen gestatten deshalb nicht mit hinreichender Sicherheit die Annahme, dass
sich die Klägerin am 22. September 2000 bereits in Verzug befand. Das Beru-
fungsgericht wird bei seiner erneuten Befassung zunächst zu prüfen haben, ob
Kalenderfälligkeit vorlag, und wie sich das als übergangen gerügte Vorbringen
hierauf gegebenenfalls auswirkte. Verneint es Kalenderfälligkeit, wird es sich
mit der Frage zu befassen haben, wann die Leistung der Beklagten zu erbrin-
gen war
und
ob
nach Fälligkeit
eine Mahnung
erfolgt
ist
oder ob eine solche etwa nach Treu und Glauben entbehrlich war. Dabei wird
es auch zu beachten haben, dass eine Mahnung zugleich mit der Nachfristset-
zung erfolgen kann (u.a. BGH, Urt. v. 8.3.2001 - VII ZR 470/99, NJW-RR 2001,
806 m.w.N.).
3. Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, die Erstbeklagte habe
der Klägerin am 22. September 2000 eine mit einer Ablehnungsandrohung ver-
bundene Nachfrist gesetzt, ist, wie die Revision zu Recht rügt, nicht verfahrens-
fehlerfrei getroffen worden.
Zwar kann in der Setzung einer "letzten Frist", sofern sich der Schuldner
bereits in Verzug befindet oder er zugleich gemahnt wird, eine Fristsetzung lie-
gen, mit der der Gläubiger zugleich zum Ausdruck bringt, die Annahme der
Leistung nach Fristablauf abzulehnen (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.). Ob dies
der Fall ist, unterliegt der Würdigung durch den Tatrichter. Das Revisionsgericht
prüft nicht nach, ob die Voraussetzungen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgele-
gen haben, wenn das Berufungsgericht insoweit Feststellungen trifft, die von
den erstinstanzlichen Feststellungen abweichen (BGHZ 162, 313, 318 f.).
Jedoch hat das Berufungsgericht das Ergebnis des Gesprächs (der "Kri-
sensitzung") vom 22. September 2000 ausschließlich im Licht des Schriftwech-
sels vom 22. bis 29. September 2000 interpretiert. Den Beweisangeboten der
Klägerin (und der Beklagten) zum Inhalt des Gesprächs ist es nicht nachgegan-
gen. Damit hat sich das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin die Über-
zeugung von einem bestimmten Verlauf der "Krisensitzung" gebildet, ohne die
für einen anderen Verlauf angebotenen Beweismittel auszuschöpfen, und damit
gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) ver-
stoßen.
4. Mit den Rügen, die die Nichteinhaltung der Nachfrist betreffen, wird
sich das Berufungsgericht erforderlichenfalls zu befassen haben, nachdem es
die Fragen des Verzugs und der Nachfristsetzung erneut geprüft hat.
Melullis
Keukenschrijver
RinBGH Mühlens ist infolge Urlaubs an der Unterschrift ge- hindert.
Melullis
Meier-Beck
Asendorf
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 09.08.2002 - 42 O 132/01 -
OLG Köln, Entscheidung vom 09.05.2003 - 19 U 166/02 -