BGH Urteil vom 01.06.2006 – I ZR 167/03
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 1. Juni 2006 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja
UWG a.F. § 1; BGB §§ 677, 683 Satz 1, § 670; UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3 F.: 3. Juli 2004
Telefax-Werbung II
Der Umstand, dass Telefaxsendungen immer häufiger unmittelbar auf einen PC geleitet und nicht mit einem herkömmlichen Faxgerät ausgedruckt werden, ändert nichts daran, dass eine per Telefax unaufgefordert übermittelte Werbung auch ge- genüber Gewerbetreibenden grundsätzlich als wettbewerbswidrig anzusehen ist (im Anschluss an BGH, Urt. v. 25.10.1995 – I ZR 255/93, GRUR 1996, 208 = WRP 1996, 100 – Telefax-Werbung I).
BGH, Urt. v. 1. Juni 2006 – I ZR 167/03 – LG Hildesheim
AG Hildesheim
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Rich-
ter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der Zivilkammer 1 des Landgerichts Hil-
desheim vom 26. Juni 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückge-
wiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger, ein eingetragener Verein, den seine Mitglieder – Gewerbetrei-
bende im Raum Ostfriesland – mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interes-
sen, insbesondere mit der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, betraut haben,
verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Abmahnpauschale in Höhe von
150 €.
Am 24. Juli 2002 sandte die Beklagte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts,
die sich als Vertriebsförderungsunternehmen bezeichnet, unaufgefordert ein Tele-
faxschreiben an den Inhaber eines Wäschehauses in Leer, zu dem sie keine ge-
schäftlichen Beziehungen unterhielt. Mit dem Schreiben warb sie für eine neben-
berufliche Tätigkeit in ihrem Unternehmen. Daraufhin forderte der klagende Verein
die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, weil es
sich bei dem beschriebenen Verhalten um eine wettbewerbswidrige belästigende
Werbung handele. Außerdem stellte der Kläger der Beklagten für die Abmahnung
eine Kostenpauschale in Höhe von 150 € in Rechnung. Die Beklagte hat die straf-
bewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben.
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Zahlung
von 150 € zuzüglich Zinsen; einen Unterlassungsanspruch hat der Kläger gericht-
lich nicht geltend gemacht. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat
die Ansicht vertreten, ihr Verhalten sei nicht wettbewerbswidrig. Der Adressat ih-
res Werbeschreibens sei selbst durch Zeitungsannoncen werbend an die Öffent-
lichkeit getreten und habe damit sein Interesse an Angeboten wie dem der Beklag-
ten bekundet. Im Übrigen sei heutzutage davon auszugehen, dass der Inhaber ei-
nes Telefaxanschlusses, der sich nicht in die sog. Robinson-Liste habe eintragen
lassen, mit der unaufgeforderten Übersendung von werbenden Telefaxschreiben
einverstanden sei.
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die vom
Amtsgericht zugelassene Berufung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die
vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der die Beklagte ihren Klageab-
weisungsantrag weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe
I. Das Landgericht hat das mit der Abmahnung beanstandete Verhalten der
Beklagten als wettbewerbswidrig i.S. von § 1 UWG a.F. angesehen. Es stelle eine
belästigende Werbung dar, an einen Gewerbetreibenden per Telefax unaufgefor-
dert Werbeschreiben zu richten, der nicht ausdrücklich oder konkludent sein Ein-
verständnis erklärt habe oder dessen Einverständnis nicht anhand konkreter Um-
stände vermutet werden könne. Der Adressat des fraglichen Schreibens habe sein
Einverständnis nicht erklärt. Es seien auch keine Umstände ersichtlich, aus denen
auf ein Einverständnis des Adressaten geschlossen werden könne. Der Anspruch
auf Zahlung der Abmahnkosten ergebe sich aus Geschäftsführung ohne Auftrag
(§§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB).
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben kei-
nen Erfolg.
1. Ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten setzt – unabhängig da-
von, ob er wie vorliegend noch auf Geschäftsführung ohne Auftrag oder auf die mit
der UWG-Novelle 2004 eingeführte Regelung in § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gestützt
ist – stets voraus, dass zum Zeitpunkt der Abmahnung gegenüber dem Abge-
mahnten ein Unterlassungsanspruch bestand. Diese Voraussetzung hat das Beru-
fungsgericht zutreffend für gegeben erachtet.
Für die Beurteilung des vom Kläger beanstandeten Verhaltens ist das bis
zum 7. Juli 2004 geltende Recht heranzuziehen. Mit Recht hat das Berufungsge-
richt in der unaufgeforderten Übersendung eines Werbeschreibens per Telefax ei-
Abs. 2 Nr. 3 UWG). Der Senat hält an seiner Beurteilung fest, dass eine per Tele-
fax unaufgefordert übermittelte Werbung auch gegenüber Gewerbetreibenden
grundsätzlich als wettbewerbswidrig anzusehen ist. Sie ist nur zulässig, wenn der
Adressat ausdrücklich oder konkludent eingewilligt hat oder wenn der Absender
das Einverständnis aufgrund konkreter Umstände vermuten durfte (BGH, Urt. v.
25.10.1995 – I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP 1996, 100 – Telefax-
Werbung I; vgl. ferner BGH, Urt. v. 5.2.2004 – I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 =
WRP 2004, 603 – Telefonwerbung
für Zusatzeintrag; Urt. v. 11.3.2004
– I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 = WRP 2004, 731 – E-Mail-Werbung). Diese
Voraussetzungen liegen im Streitfall eindeutig nicht vor.
Entgegen der in der Berufungsbegründung zum Ausdruck gebrachten Auf-
fassung der Beklagten, auf die sich die Revision bezieht, besteht auch aufgrund
der technischen Entwicklung keine Veranlassung, die in der Senatsrechtspre-
chung erarbeiteten Grundsätze in Zweifel zu ziehen. Dies gilt insbesondere für das
Argument der Beklagten, immer häufiger würden Telefaxsendungen unmittelbar
auf den PC geleitet, wo am Bildschirm entschieden werden könne, ob sie ausge-
druckt werden sollten oder nicht. Dem ist entgegenzuhalten, dass mit dem Com-
puterfax auch das massenhafte Versenden von Telefaxsendungen erleichtert wor-
den ist. Die belästigende Wirkung einer einzelnen Telefaxsendung mag gering
sein. Bei diesen Werbeformen, die – wenn zulässig – ohne großen Aufwand in er-
heblichen Stückzahlen versandt werden könnten, ist für die Frage der unzumutba-
ren Belästigung nicht auf die einzelne Zusendung, sondern auf das Massenphä-
nomen abzustellen. Müssen beim Sichten eingegangener Telefaxsendungen, sei
es am herkömmlichen Telefaxgerät oder am PC, die interessierenden Zusendun-
gen erst einmal aus einer Fülle unaufgeforderter Werbezusendungen herausgefil-
tert werden, kann dies eine erhebliche Belastung des Arbeitsablaufs bedeuten.
2. Die Revision hält die Abmahnung für missbräuchlich; der Umstand, dass
der Kläger den mit der Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsanspruch
nicht gerichtlich geltend gemacht habe, beweise, dass es ihm allein darum gegan-
gen sei, die Abmahnpauschale zu verdienen. Auch mit dieser Rüge hat die Revi-
sion keinen Erfolg.
a) Die gesetzliche Regelung über die missbräuchliche Geltendmachung
wettbewerbsrechtlicher Ansprüche (§ 13 Abs. 5 UWG a.F., heute § 8 Abs. 4 UWG)
bezieht sich allein auf den Unterlassungsanspruch. Die Gründe, die nach Ansicht
der Revision für eine missbräuchliche Geltendmachung des Anspruchs auf Zah-
lung der Abmahnkosten sprechen, betreffen nicht die Zulässigkeit, sondern die
Begründetheit dieses Anspruchs.
b) Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten setzt – hiervon geht die
Revision mit Recht aus – voraus, dass der Gläubiger die Abmahnung in dem
ernsthaften Willen ausgesprochen hat, den Unterlassungsanspruch notfalls ge-
richtlich geltend zu machen. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten hat
seine Grundlage in der Erwägung, dass die berechtigte Abmahnung dem Schuld-
ner zum Vorteil gereicht: Mahnt der Gläubiger zunächst ab, statt sofort Klage zu
erheben oder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen,
gibt er damit dem Schuldner die Möglichkeit, die gerichtliche Auseinandersetzung
auf kostengünstige Weise durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklä-
rung abzuwenden. Daher muss der Gläubiger dem Schuldner durch die Abmah-
nung – ob ausdrücklich oder nicht – zu erkennen geben, dass er gegen ihn ge-
richtlich vorgehen wird, wenn die geforderte Unterwerfungserklärung nicht abge-
geben wird (Bornkamm
in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht,
Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 17).
Das Berufungsgericht hat zu Recht keinen Anlass gesehen, die Ernsthaftig-
keit des Unterlassungsverlangens des Klägers in Frage zu stellen, weil er sein
prozessuales Begehren auf die Geltendmachung der Abmahnpauschale be-
schränkt hat. Die Beklagte hat nicht behauptet, dem Kläger habe zum Zeitpunkt
der Abmahnung die Absicht gefehlt, den Unterlassungsanspruch notfalls gericht-
lich geltend zu machen. Die Ausführungen in der Klageschrift, wonach die Klage
„zunächst“ auf die Erstattung der Abmahnkosten gerichtet sei, legen eine dahin-
gehende Vermutung nicht nahe. Es wäre Sache der Beklagten gewesen vorzutra-
gen, dass der Anspruch nicht gerichtlich geltend gemacht werden sollte und es
daher an der Ernsthaftigkeit der Abmahnung gefehlt habe. Erst wenn der Kläger
zu einem entsprechenden Vortrag der Beklagten geschwiegen oder unzureichen-
de Gründe für die Nichtgeltendmachung des Unterlassungsanspruchs vorgebracht
hätte, hätte das Berufungsgericht vom Fehlen der Ernstlichkeit ausgehen müssen.
III. Die Revision der Beklagten ist danach zurückzuweisen. Die Kostenent-
scheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann
Bornkamm
Pokrant
Büscher
Schaffert
Vorinstanzen:
AG Hildesheim, Entscheidung vom 17.01.2003 - 49 C 150/02 -
LG Hildesheim, Entscheidung vom 26.06.2003 - 1 S 16/03 -