BGH Urteil vom 05.02.2004 – I ZR 87/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 87/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ

:

nein

BGHR : ja

Verkündet am: 5. Februar 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Telefonwerbung für Zusatzeintrag

UWG § 1

a) Das Einverständnis eines gewerblichen oder sonst selbständigen Anschluß- inhabers mit einer Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich kann aufgrund der konkreten tatsächlichen Umstände auch dann zu vermuten sein, wenn die Werbung aus der Sicht des Anzurufenden ebensogut oder sogar besser auf schriftlichem Wege erfolgen könnte.

b) Wegen des geringen Maßes an Belästigung ist dies erfahrungsgemäß der Fall, wenn ein Telefonbuchverlag einen Telefonanruf, mit dem die Daten des kostenlosen Grundeintrages für einen Neudruck überprüft werden sollen, zur Werbung für eine entgeltpflichtige Erweiterung des Eintrags nutzt.

BGH, Urt. v. 5. Februar 2004 - I ZR 87/02 - OLG Köln LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 5. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 8. März 2002 aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 31. Zivil-

kammer des Landgerichts Köln vom 5. Juli 2001 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Von Rechts wegen

Die Beklagte gibt gemeinsam mit der DeTeMedien GmbH, einer

100 %igen Tochtergesellschaft der Deutschen Telekom AG, im Großraum Köln

deren Telefonbuch und ein unter der Bezeichnung "Gelbe Seiten" vertriebenes

Branchenfernsprechbuch heraus. In die Telefonverzeichnisse werden neben

Kunden der Deutschen Telekom AG auch Kunden anderer Telefongesellschaf-

ten aufgenommen, die entsprechende Vereinbarungen mit der Deutschen Tele-

kom AG geschlossen haben. Die Kunden erteilen dabei jeweils ihrer Telefonge-

sellschaft den Auftrag zur Aufnahme eines Eintrags in die genannten Telefon-

verzeichnisse. Die Aufnahme eines sog. Grund- bzw. Standardeintrags in das

Telefonbuch und/oder die "Gelben Seiten" erfolgt unentgeltlich. Für die Telefon-

kunden besteht die Möglichkeit, den kostenlosen Grund- bzw. Standardeintrag

um entgeltpflichtige Zusätze, Ergänzungen oder Anzeigen zu erweitern. Die

Beklagte nimmt zu diesem Zweck telefonischen Kontakt mit gewerblichen Kun-

den der Deutschen Telekom AG sowie der sonstigen Telefongesellschaften auf

und bietet ihnen derartige kostenpflichtige Erweiterungen des Grund- bzw.

Standardeintrags an.

Die Klägerin, die sich ebenfalls mit der Herausgabe eines auf den Kölner

Raum

bezogenen

Branchenfernsprechverzeichnisses

(" ")

befaßt, beanstandet dies als unter dem Gesichtspunkt der Belästigung unlaute-

res Wettbewerbsverhalten i.S. von § 1 UWG.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es unter Androhung bestimmter

Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu

Wettbewerbszwecken zur Förderung eines Abschlusses eines

Auftrages zur Veröffentlichung einer Anzeige in einem Bran-

chenfernsprechverzeichnis außerhalb bestehender Geschäfts-

beziehungen unaufgefordert telefonischen Kontakt zu gewerbli-

chen und/oder selbständigen Interessenten oder deren Ange-

stellten aufzunehmen und/oder aufnehmen zu lassen, es sei

denn, daß der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent

sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat oder aber

aufgrund eines tatsächlichen Umstandes ein sachliches Inter-

esse des Angerufenen an einem solchen Anruf vermutet wer-

den kann.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht,

sie bewege sich innerhalb einer zwischen den angerufenen Telefonkunden und

den Telefongesellschaften bestehenden Vertragsbeziehung, die den Unlauter-

keitstatbestand der "Belästigung" ausschließe. Die erwähnte Vertragsbeziehung

werde ihr im Rahmen der bestehenden Verleger- und Herausgebergemein-

schaft mit der DeTeMedien GmbH vermittelt, deren sich die Deutsche Telekom

AG zur Erfüllung des Auftrags, Kundeneinträge in Teilnehmerverzeichnissen zu

veröffentlichen, bediene. Sie bezwecke mit dem Telefonkontakt im Rahmen

dieser Geschäftsverbindung vornehmlich die Kontrolle und Aktualisierung der

Datensätze der angerufenen Telefonkunden. Erst im Zusammenhang mit dieser

"Datenpflege" würden Erweiterungen und Zusätze des Standardeintrags oder

Anzeigen angeboten.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung ver-

urteilt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen,

daß es im Klageantrag wie folgt heißt:

Die Beklagte wird bei Androhung der bereits in den erstinstanz-

lich formulierten Unterlassungsantrag aufgenommenen Ord-

nungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, zu Gewerbetreiben-

den, die mit einer Telefongesellschaft einen der nachfolgend

beispielhaft wiedergegebenen Verträge über die Aufnahme in

ein Branchenverzeichnis geschlossen haben:

- es folgen nunmehr Fotokopien zweier unterschiedlicher An-

tragsformulare zweier Telefongesellschaften -,

ohne deren vorher erklärtes Einverständnis telefonischen Kon-

takt aufzunehmen, um diesen den Abschluß eines Auftrags

über entgeltpflichtige Zusätze und/oder Erweiterungen des

Grundeintrags und/oder Anzeigen anzubieten.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten unter Anpassung

des Unterlassungsausspruchs an den in der Berufungsinstanz gestellten Antrag

der Klägerin zurückgewiesen (OLG Köln GRUR-RR 2002, 237). Mit ihrer (zu-

gelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerichtetes

Begehren weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat - in Übereinstimmung mit dem Landgericht -

die telefonische Kontaktaufnahme der Beklagten als wettbewerbswidrige Tele-

fonwerbung angesehen. Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich mit dem

Ziel, Neukunden zu gewinnen, sei grundsätzlich gemäß § 1 UWG unter dem

Gesichtspunkt der Belästigung unzulässig, solange der Angerufene weder aus-

drücklich noch konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt

habe und ein solches vom Anrufer aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände

auch nicht vermutet werden könne. Denn es müsse berücksichtigt werden, daß

unerbetene Telefonanrufe bei Gewerbetreibenden zu belästigenden oder sonst

unerwünschten Störungen in deren beruflicher Tätigkeit und zu einer den Ge-

schäftsgang störenden Belegung des Telefonanschlusses für die Dauer des

Anrufs führen könnten. Ob und inwieweit der gewerbliche Anschlußinhaber trotz

derartiger Beeinträchtigungen bereit sei, telefonische Werbemaßnahmen hin-

zunehmen mit der Folge, daß die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer sol-

chen Werbeform zu bejahen sei, hänge daher grundsätzlich von dem Grad des

Interesses ab, das der anzurufende Gewerbetreibende der jeweiligen Werbung

entgegenbringe. Es müsse ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzu-

rufenden herzuleitender Grund vorliegen, der diese Art der Werbung rechtferti-

ge. Derartige Gründe, die ein die Telefonwerbung rechtfertigendes sachliches

Interesse des Anzurufenden vermuten ließen, würden bei Bestehen einer Ge-

schäftsverbindung häufig gegeben sein, jedoch vermöge eine bestehende Ge-

schäftsverbindung für sich allein nicht das Interesse des Anzurufenden, sich

gerade einer Werbemaßnahme auf telefonischem Wege ausgesetzt zu sehen,

zu begründen. Entscheidend sei allein, ob nach den Umständen des Einzelfal-

les die Annahme gerechtfertigt sei, daß der Anzurufende den Anruf erwarte

oder ihm jedenfalls positiv gegenüberstehe. Nach diesen Grundsätzen stelle

sich die in Frage stehende Telefonwerbung der Beklagten als wettbewerbswid-

rig dar.

Ein ausdrücklich oder konkludent erklärtes Einverständnis der angerufe-

nen Gewerbetreibenden liege nicht vor. Ein Einverständnis mit der Werbung der

Beklagten, die darauf abziele, den Angerufenen entgeltpflichtige Erweiterungen

und Zusätze der als solche unentgeltlichen Standard-/Grundeinträge und/oder

Anzeigen zu "verkaufen", lasse sich der zwischen den Telefonkunden und den

Telefongesellschaften bestehenden, auf die Aufnahme des Eintrags in ein Teil-

nehmerverzeichnis gerichteten Auftragsbeziehung nicht entnehmen. Entgegen

der Ansicht der Beklagten sei unmittelbar zwischen ihr selbst und den Telefon-

kunden keine Geschäftsverbindung begründet worden, der sich ein Einver-

ständnis mit der streitbefangenen Telefonwerbung entnehmen lasse. Es seien

auch keine konkreten Umstände ersichtlich, die ein sachliches Interesse der

Gewerbetreibenden an der streitgegenständlichen Telefonakquisition vermuten

und auf ein mutmaßliches Einverständnis der Angerufenen schließen ließen.

Ein Vertragsverhältnis zur "Datenpflege" bestehe zwischen den gewerbetrei-

benden Anschlußinhabern und der Beklagten nicht, sondern lediglich zwischen

den Telefonkunden und ihrer Telefongesellschaft. Aber auch dieser sei es nicht

erlaubt, über den Abgleich von Daten hinaus Akquisition für entgeltpflichtige

Einträge zu betreiben. Soweit reiche das sachliche Interesse der Anzurufenden

an einem Anruf nicht. Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang vorbringe,

ihre Anrufe dienten hauptsächlich der "Datenpflege", um zu überprüfen, ob die

zu veröffentlichenden Angaben korrekt oder noch aktuell seien, lasse das auch

aus ihrer Sicht ein mutmaßliches Interesse der Gewerbetreibenden, gerade auf

telefonischem Wege angesprochen zu werden, nicht erkennen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

Erfolg. Sie führen zur Abweisung der Klage. Die Werbemaßnahme der Beklag-

ten für Erweiterungen des (kostenlosen) Grundeintrags in ein Branchenfern-

sprechverzeichnis um entgeltpflichtige Zusätze oder Anzeigen ist auf der

Grundlage der erforderlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände nicht als un-

zulässige Telefonwerbung sittenwidrig i.S. des § 1 UWG.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß auch im

gewerblichen Bereich telefonische Werbemaßnahmen wettbewerbsrechtlich

unzulässig sein können, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten

Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer einen

Telefonanschluß zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet allerdings mit

Anrufen potentieller Geschäftspartner und solcher Personen, die zu ihm mit

Blick auf seine Geschäftstätigkeit auch in deren eigenem Interesse in Verbin-

dung zu treten wünschen. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Wer-

bung im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene

zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat, sondern sie

ist auch dann als wettbewerbsgemäß anzusehen, wenn aufgrund konkreter tat-

sächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vermu-

tet werden kann (BGHZ 113, 282, 284 f. - Telefonwerbung IV; BGH, Urt. v.

25.1.2001 - I ZR 53/99, GRUR 2001, 1181, 1182 = WRP 2001, 1068 - Telefon-

werbung für Blindenwaren). Ein ausreichend großes Interesse des anzurufen-

den Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde den Anruf er-

warten oder ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen, kann insbesondere gege-

ben sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme in einem sachlichen Zu-

sammenhang mit einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung steht (vgl.

BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1

Rdn. 156).

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Anzurufenden ihr

Einverständnis weder ausdrücklich noch stillschweigend erklärt hätten, eine

solche Erklärung insbesondere nicht den zwischen den Gewerbetreibenden und

den Telefongesellschaften abgeschlossenen Verträgen entnommen werden

könne. Diese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von

der Revision auch nicht angegriffen.

3. Die weitere Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen,

daß die telefonische Werbemaßnahme der Beklagten nicht als unzulässig be-

anstandet werden kann, wenn sie von der Deutschen Telekom AG oder einer

anderen Telefongesellschaft in derselben Weise vorgenommen werden dürfte.

Aus der für die Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses maßgeblichen

Sicht des anzurufenden Telefonkunden stellt es für die wettbewerbsrechtliche

Beurteilung keinen erheblichen Unterschied dar, ob er wegen des Eintrags in

die Teilnehmerverzeichnisse von seiner Telefongesellschaft oder von der - in

deren Auftrag - mit der Herausgabe der Verzeichnisse befaßten Beklagten an-

gesprochen wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich

aus der den kostenlosen Standardeintrag betreffenden Geschäftsbeziehung zu

dem anzurufenden Gewerbetreibenden ein hinreichender Grund, der die An-

nahme rechtfertigt, dieser werde bereit sein, auch eine telefonische Werbe-

maßnahme für entgeltliche Erweiterungen oder Zusätze dieses Standardeintra-

ges hinzunehmen.

aa) Die beanstandete Werbemaßnahme steht in zweifacher Hinsicht mit

der den Standardeintrag betreffenden Geschäftsbeziehung in einem engen

sachlichen Zusammenhang: Zum einen betrifft die Werbemaßnahme - was das

Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt hat - nicht eine von der be-

reits bestehenden Geschäftsbeziehung verschiedene Leistung. Sie zielt darauf

ab, den Telefonkunden zu einer Erweiterung oder zu einer andersartigen Ge-

staltung des Eintrags zu veranlassen. Zum anderen erfolgt die Werbung für ei-

ne entgeltliche Änderung des Eintrags im Zusammenhang mit einem Telefonan-

ruf, mit dem der Inhalt des bisherigen Standardeintrags für eine neue Auflage

der Telefonverzeichnisse überprüft werden soll. Ob der Anruf der Beklagten,

wie sie behauptet, in erster Linie diesem Zweck dient, oder ob die Überprüfung

der Daten lediglich als "Aufhänger" für das primär angestrebte entgeltliche

Werbeangebot eingesetzt wird, wie die Klägerin geltend macht, kann offenblei-

ben. Der Zusammenhang wird dadurch nicht in Frage gestellt.

(1) Der Umstand, daß die Telefonwerbung in Verbindung mit einem der

"Datenpflege" dienenden Telefonanruf der Beklagten erfolgt, ist entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts für die Annahme eines mutmaßlichen Ein-

verständnisses der anzurufenden Gewerbetreibenden nicht deshalb ohne Be-

deutung, weil diese "Datenpflege" ebensogut oder sogar besser auf schriftli-

chem Wege erfolgen könne und daher kein sachliches Interesse der Anzuru-

fenden ersichtlich sei, zu diesem Zweck gerade auf telefonischem Wege ange-

sprochen zu werden. Das mutmaßliche Einverständnis des anzurufenden Ge-

werbetreibenden muß sich zwar nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die

Art der Werbung erstrecken, d.h. er muß mutmaßlich (gerade) auch mit einer

telefonischen Werbung einverstanden sein (vgl. BGHZ 113, 282, 285 - Telefon-

werbung IV; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 155). Zutreffend ist ferner, daß die An-

nahme eines mutmaßlichen Einverständnisses einen aus dem Interessenbe-

reich des Anzurufenden herzuleitenden Grund voraussetzt (BGH aaO). Dies

erlaubt jedoch nicht den Schluß, daß ein die Telefonwerbung im geschäftlichen

Bereich rechtfertigender Grund nur dann vorliegt, wenn dem Anschlußinhaber

gerade an einer telefonischen Werbung gelegen ist, weil er diese gegenüber

einer schriftlichen als vorzugswürdig erachtet. Ein mutmaßliches Einverständnis

des anzurufenden Gewerbetreibenden kann vielmehr auch dann anzunehmen

sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme zwar gegenüber der schriftlichen

Werbung keine Vorzüge aufweist oder ihr sogar einzelne Vorteile fehlen, sie

aber gleichwohl seinen Interessen noch in einem solchen Maße entspricht, das

die damit verbundenen Belästigungen als hinnehmbar erscheinen läßt. Es steht

folglich der Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses der anzurufenden

Gewerbetreibenden nicht entgegen, daß bei einem schriftlichen Datenabgleich

des Standardeintrags etwaige Unklarheiten oder Unsicherheiten

in der

Schreibweise besser beseitigt werden könnten als bei einer telefonischen

Überprüfung. Die auf telefonischem Wege mögliche Abfrage des aus der Ruf-

nummer, dem Namen und der Anschrift bestehenden Standardeintrags kann

die Überprüfung auf etwaige Änderungen oder Unrichtigkeiten jedenfalls in ei-

nem solchen Maße gewährleisten, daß die Annahme eines mutmaßlichen Ein-

verständnisses des Telefonkunden gerechtfertigt ist.

(2) Aus diesen Gründen kann auch der Auffassung des Berufungsge-

richts nicht gefolgt werden, erst recht fehle es an einer mutmaßlichen Einwilli-

gung, soweit diese "Datenpflege" als Gelegenheit und als "Eintrittspforte" zur

Werbung für entgeltliche Zusätze und Erweiterungen des Standardeintrags ge-

nutzt würde. Das Berufungsgericht führt zur Begründung an, aus der Sicht des

Kunden stelle sich auch dort, wo Gestaltungsmöglichkeiten des Eintrags in Re-

de stünden, die sich - wie beispielsweise ein bestimmter Schrifttyp, Fettdruck

oder eine Umrandung - nur graphisch auswirkten und deren Angebot allein bei

optischer Wahrnehmung zuverlässig beurteilt werden könne, der Schriftverkehr

gegenüber dem Telefonkontakt als vorzugswürdig dar. Die vom Berufungsge-

richt angeführten Vorteile mögen für den angesprochenen Kunden Anlaß sein,

sich vor dem endgültigen Geschäftsabschluß ein schriftliches Angebot vorlegen

zu lassen. Sie schließen aber nicht aus, daß ein die Annahme eines mutmaßli-

chen Einverständnisses rechtfertigendes sachliches Interesse gegeben ist,

auch telefonisch nach einem Zusatzeintrag im Teilnehmerverzeichnis befragt zu

werden.

bb) Von einem mutmaßlichen Einverständnis auch an dem telefonischen

Angebot von Zusätzen und Erweiterungen des Standardeintrags ist bei Würdi-

gung der Umstände des vorliegenden Falles auszugehen, weil die Werbemaß-

nahme in Verbindung mit einem Anruf zur Überprüfung der Daten des Stan-

dardeintrags für einen Neudruck der Teilnehmerverzeichnisse erfolgt. Es han-

delt sich bei dem Gegenstand der Werbung um eine sinnvolle und erfahrungs-

gemäß von den Gewerbetreibenden häufig werblich genutzte Ergänzung des

Standardeintrags. Wegen des Anlasses des Telefonanrufs sind der Werbe-

maßnahme auch zeitliche Grenzen gesetzt (Überprüfung des Standardeintrags

für die in der Regel einmal jährliche Herausgabe der Teilnehmerverzeichnisse).

Das geringe Maß an Belästigung durch eine solche Werbemaßnahme, bei der

eine Nachahmung durch Dritte zudem nicht zu befürchten ist, rechtfertigt die

Annahme, der anzurufende Gewerbetreibende sei wegen des zu vermutenden

Interesses an einer Erweiterung oder andersartigen Gestaltung bei Gelegenheit

der telefonischen Überprüfung des Standardeintrags für einen Neudruck auch

mit einem (telefonischen) Angebot einer solchen Änderung des Eintrags einver-

standen.

b) Auf der Grundlage des unstreitigen Parteivorbringens und der - nicht

angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts ist somit von einem mut-

maßlichen Einverständnis der anzurufenden Gewerbetreibenden mit der bean-

standeten Werbemaßnahme auszugehen. Ein Verstoß gegen § 1 UWG ist folg-

lich nicht gegeben.

III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten

aufzuheben und die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils mit

der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO abzuweisen.

Ullmann

Pokrant

Büscher

Schaffert

Bergmann