BGH Urteil vom 07.06.2006 – VIII ZR 209/05
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 7. Juni 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:
ja ja ja
BGB §§ 123 Abs. 1, 166 Abs. 1; BGB §§ 439 Abs. 1, 275 Abs. 1
a) Zur Frage der arglistigen Täuschung bei einem Gebrauchtwagenkauf durch Zu-
sicherung der Unfallfreiheit des Fahrzeugs "ins Blaue hinein".
b) Die Nacherfüllung durch Lieferung einer anderen, mangelfreien Sache ist auch beim Stückkauf nicht von vorneherein wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen. Möglich ist die Ersatzlieferung nach der Vorstellung der Parteien dann, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann. Beim Kauf eines Gebrauchtwagens liegt es in der Regel nahe, dies zu verneinen, wenn dem Kaufentschluss eine persönli- che Besichtigung des Fahrzeugs vorangegangen ist.
BGH, Urteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05 - OLG Schleswig
LG Lübeck
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Juni 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter
Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats
des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig
vom 18. August 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger kaufte von der Beklagten, einer Automobilherstellerin, einen
von ihrer Niederlassung in L. im Internet angebotenen Gebrauchtwagen
M. zum Preis von 29.000 €. Der Kaufvertrag wurde am
14. März 2002 in der L. Niederlassung der Beklagten geschlossen,
nachdem der Kläger das Fahrzeug dort besichtigt hatte. Das dem Vertrag
zugrunde liegende Bestellformular enthielt die Eintragung: "Zahl, Art und Um-
fang von Unfallschäden lt. Vorbesitzer: KEINE". Die Niederlassung in L.
hatte das Fahrzeug von einer Tochtergesellschaft der Beklagten, der D.
GmbH, erworben, die es zuvor durch ein DEKRA-Gutachten hat-
te bewerten lassen. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 21. März 2002
übergeben. Nachdem der Kläger bei einem Werkstattbesuch erfahren hatte,
dass das Fahrzeug einen erheblichen und nicht fachgerecht reparierten Unfall-
schaden erlitten habe, beanstandete er dies gegenüber der Beklagten. Ein dar-
aufhin von der Beklagten am 29. Januar 2003 in Auftrag gegebenes Sachver-
ständigengutachten bestätigte den Verdacht. Es stellte sich heraus, dass die
betreffende Reparatur im September 1998 in der Niederlassung der Beklagten
in M. durchgeführt worden war. Mit Schreiben vom 24. April 2003 erklärte
der Kläger die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 29.000 € nebst
Zinsen an die D. GmbH zu zahlen, die den Kaufpreis finan-
ziert hatte. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des
Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben. Mit ihrer vom Beru-
fungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung
des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an
das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in NJW-RR
2005, 1579 veröffentlicht ist, hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch nach § 812
Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zu. Den Kaufpreis habe der Kläger ohne rechtlichen
Grund geleistet, weil er seine Kaufvertragserklärung gemäß § 123 Abs. 1 BGB
wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten habe. Er habe bewiesen,
dass der für die Beklagte tätige Verkäufer B. die Unfallfreiheit des Fahr-
zeugs ohne Einschränkung versichert habe. Die Angabe im Bestellformular,
dass das Fahrzeug "laut Vorbesitzer" keine Unfallschäden aufwies, sei nicht als
(Teil-)Widerruf der weitergehenden mündlichen Auskunft des Verkäufers zu
verstehen gewesen. Auch wenn der Verkäufer B. selbst die Unfallfreiheit
nicht arglistig - "ins Blaue hinein" - behauptet haben möge, liege von Seiten der
Beklagten eine arglistige Täuschung des Klägers vor, weil sich die Beklagte
nach § 166 Abs. 1 BGB das nicht mitgeteilte Wissen anderer Personen aus ih-
rem Bereich zurechnen lassen müsse. Die Voraussetzungen für eine Wissens-
zurechnung seien erfüllt. Die Speicherung der umfänglichen, in einer Niederlas-
sung der Beklagten in M. durchgeführten Unfallreparatur wäre geboten
gewesen, weil die Reparatur durch einen Leasingnehmer der Tochtergesell-
schaft der Beklagten in Auftrag gegeben worden sei, ein Verkauf der bei den
Tochtergesellschaften der Beklagten angefallenen Gebrauchtfahrzeuge über
eine der Niederlassungen der Beklagten wahrscheinlich sei und die Niederlas-
sungen im Falle von aus dem Bereich der Beklagten stammenden Fahrzeugen
üblicherweise auf eigene Untersuchungen verzichteten. Wenn die bei der Nie-
derlassung der Beklagten in M. erlangte Information über den Unfall-
schaden - wie hier - nicht an die mit dem Verkauf befasste Niederlassung in
L. weitergeleitet worden sei, liege ein Organisationsfehler in der unter-
nehmensinternen Kommunikation vor, der die Zurechnung der in der Niederlas-
sung M. erworbenen Kenntnis rechtfertige, als wäre sie bei dem Verkäu-
fer in der Niederlassung in L. angekommen.
Wenn die Anfechtung des Kaufvertrages dagegen wegen fehlenden An-
fechtungsgrundes als unwirksam anzusehen sein sollte, bestehe jedenfalls ein
Zahlungsanspruch des Klägers nach §§ 346 Abs. 1, 434, 437 Nr. 2, 326 Abs. 5
BGB. Die Anfechtungserklärung des Klägers sei im Falle ihrer Unwirksamkeit
gemäß § 140 BGB in eine Rücktrittserklärung umzudeuten. Die fehlende Unfall-
freiheit sei ein Sachmangel. Eine Fristsetzung des Klägers zur Nacherfüllung
sei nach § 326 Abs. 5 BGB entbehrlich gewesen, weil die Nacherfüllung un-
möglich sei. Durch Nachbesserung lasse sich der Charakter des Fahrzeugs als
Unfallwagen nicht verändern. Die Lieferung eines anderen funktionell und ver-
tragsmäßig gleichwertigen Gebrauchtwagens scheide zwar nach dem neuen
Kaufrecht nicht schon deshalb aus, weil ein Stückkauf vorliege. Jedoch müsse
das Fahrzeug nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Beteiligten
austauschbar sein. Davon sei nicht auszugehen, wenn die Kaufwahl, wie hier,
nicht nur aufgrund objektiver Anforderungen, sondern auch aufgrund des per-
sönlichen Eindrucks des Käufers getroffen worden sei. Der Kläger habe den
Rücktritt nach § 218 BGB rechtzeitig erklärt. Zwar sei die Verjährungsfrist für
den Gewährleistungsanspruch nach Ziff. VII 1 a der Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen der Beklagten auf ein Jahr verkürzt; jedoch hätten die bereits vor
Eintritt der Verjährung begonnenen Verhandlungen den Lauf der Verjährungs-
frist gehemmt. Zu Gunsten der Beklagten könne nicht berücksichtigt werden,
dass die Beklagte Gegenansprüche auf Rückgewähr des Fahrzeugs und Nut-
zungsentschädigung habe; denn die Beklagte habe die ihr insoweit zustehende
Einrede aus § 348 BGB nicht erhoben.
II.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprü-
fung nicht in allen Punkten stand. Einen Anspruch des Klägers gegen die Be-
klagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises
wegen arglistiger Täuschung bei Abschluss des Kaufvertrages hat das Beru-
fungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht bejaht. Unabhängig davon ist die
vorsorgliche Hilfsbegründung, mit der das Berufungsgericht dem Kläger einen
billigt hat, nicht zu beanstanden. Hinsichtlich beider Anspruchsgrundlagen wäre
jedoch - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - eine Zug-um-Zug-
Verurteilung wegen des Anspruchs der Beklagten auf Rückgabe des Fahrzeugs
und Herausgabe der Nutzungen auszusprechen gewesen.
1. Der Kläger hat den Kaufpreis ohne rechtlichen Grund geleistet (§ 812
Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB). Der Kaufvertrag vom 14. März 2002 ist gemäß § 142
Abs. 1 BGB unwirksam. Die vom Kläger mit Schreiben vom 24. April 2003 er-
klärte Anfechtung des Vertrages greift durch, weil der Verkäufer B. den Klä-
ger arglistig darüber getäuscht hat, dass das Fahrzeug nicht unfallfrei war
(§ 123 Abs. 1 BGB); diese Täuschung ist der Beklagten gemäß § 166 Abs. 1
BGB zuzurechnen.
a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Angabe
des Verkäufers B. über die Unfallfreiheit des Fahrzeugs objektiv wahrheits-
widrig war. Die dagegen erhobenen Verfahrensrügen der Revision sind nicht
begründet.
aa) Ohne Erfolg rügt die Revision, die Aussagen der hierzu in erster In-
stanz vernommenen Zeugen P. und O. unterlägen einem Beweis-
verwertungsverbot, weil die Zeugen das Telefongespräch des Klägers mit dem
Verkäufer B. ohne dessen Wissen mitgehört hätten (vgl. hierzu BGH, Urteil
vom 18. Februar 2003 - XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727, unter II m.w.Nachw.;
BVerfGE 106, 28, 47 ff.). Die Beklagte kann sich auf den von der Revision gel-
tend gemachten Verfahrensfehler nicht mehr berufen, weil sie den Mangel bei
der nächsten mündlichen Verhandlung nicht gerügt hat, obwohl er ihr bekannt
sein musste (§ 295 Abs. 1 ZPO). Denn die Beklagte hat in Kenntnis des Um-
standes, dass der Zeuge B. in seiner Vernehmung ausgeschlossen hatte,
von einem Mithören des Telefonats durch Dritte gewusst zu haben, in der auf
die Beweisaufnahme folgenden mündlichen Verhandlung rügelos verhandelt.
bb) Zu Unrecht beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe
rechtsfehlerhaft verkannt (§ 286 ZPO), dass der Zeuge B. lediglich erklärt
habe, der Wagen sei nach den Angaben der Vorbesitzer unfallfrei. Das Beru-
fungsgericht ist in seiner Beweiswürdigung, die es im Wesentlichen auf die
Aussagen der Zeugen P. und O. gestützt hat, davon ausgegangen,
der Zeuge B. habe eingeräumt, es könne sein, dass der Kläger ihn nach der
Unfallfreiheit gefragt habe, und er werde die Frage dann auch bejaht haben,
weil das Fahrzeug für ihn nach der Aktenlage unfallfrei gewesen sei. Dies lässt
keinen Rechtsfehler erkennen. Ausweislich des von der Revision in Bezug ge-
nommenen Sitzungsprotokolls hat der Zeuge B. bekundet, der Wagen sei
für ihn unfallfrei gewesen; wenn der Kläger ihn hierzu gefragt habe, werde er
dies definitiv so weitergegeben haben.
cc) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, der Kläger
habe die Angabe im Bestellformular "Zahl, Art und Umfang von Unfallschäden
lt. Vorbesitzer: KEINE" nicht als (Teil-)Widerruf der zuvor erhaltenen Auskunft
über die Unfallfreiheit auffassen müssen, weil Standardformeln solcher Art nicht
besagten, dass weitergehende Erklärungen im Vorfeld des Vertrags unrichtig
seien. Die Auslegung dieser Erklärung durch das Berufungsgericht, die vom
Revisionsgericht lediglich darauf überprüft werden kann, ob der Tatrichter sich
mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und wider-
spruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und recht-
lich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt
(Senatsurteil vom 22. Juli 1998 - VIII ZR 220/97, NJW 1998, 3197 = WM 1998,
2436, unter II 2 a), ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Soweit die Re-
vision demgegenüber meint, die Auskunft des Zeugen B. sei durch die Ein-
tragung im Bestellformular eingeschränkt worden, setzt sie lediglich ihr eigenes
Verständnis gegen die - rechtsfehlerfreie - tatrichterliche Auslegung.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dem Verkäufer
B. selbst arglistiges Handeln vorzuwerfen. Arglistig handelt, wer unrichtige
Erklärungen in Kenntnis ihrer Unrichtigkeit abgibt; bedingter Vorsatz reicht hier-
für aus (vgl. Senatsurteil vom 25. März 1998 - VIII ZR 185/96, NJW 1998, 2360
unter II 1 b m.w.Nachw.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats han-
delt ein Verkäufer bereits dann arglistig, wenn er zu Fragen, deren Beantwor-
tung erkennbar maßgebliche Bedeutung für den Kaufentschluss seines Kontra-
henten hat, ohne tatsächliche Grundlagen ins Blaue hinein unrichtige Angaben
macht (BGHZ 63, 382, 388 m.w.Nachw.). Nach den tatsächlichen Feststellun-
gen des Berufungsgerichts hat der Verkäufer B. die Unfallfreiheit "ohne hin-
reichende Erkenntnisgrundlage" (Senatsurteil vom 25. März 1998, aaO), somit
"ins Blaue hinein" zugesichert, ohne dass es hierfür auf die vom Berufungsge-
richt erörterte Frage ankommt, ob der Beklagten oder dem Verkäufer B. das
Wissen zuzurechnen ist, das die Mitarbeiter der M. Niederlassung der
Beklagten über den Unfallschaden des Fahrzeugs vor mehr als drei Jahren er-
langt hatten.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Verkäufer
B. eine Untersuchung des Fahrzeugs deshalb nicht veranlasst hat, weil das
Fahrzeug "von der Bank", das heißt aus dem eigenen Bereich der Beklagten
oder ihrer Tochtergesellschaft, gekommen sei. Dieser Umstand bildete keine
hinreichende Erkenntnisgrundlage für die dem Kläger gegenüber abgegebene
- uneingeschränkte - Erklärung, dass das Fahrzeug unfallfrei sei. Zur Verfügung
stand dem Verkäufer B. nach den unangegriffenen Feststellungen des Be-
rufungsgerichts lediglich eine Auflistung von Schäden, die ihm als Verkäufer
zeigen sollte, wie viel er vor dem Verkauf noch investieren müsse. Eine solche
Aufstellung sagte über die Unfallfreiheit des Fahrzeugs nichts aus. Auch hat der
Verkäufer B. , wie das Berufungsgericht weiter festgestellt hat, seine Erklä-
rung nicht im Vertrauen auf das DEKRA-Gutachten abgegeben; dieses hatte
ihm nicht vollständig vorgelegen und enthielt im Übrigen auch keine Aussagen
über die Unfallfreiheit des Fahrzeugs.
Zwar trifft den Verkäufer eines Gebrauchtwagens, wie das Berufungsge-
richt zutreffend ausgeführt hat, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung
ohne Vorliegen besonderer Anhaltspunkte für einen Unfallschaden nicht die
Obliegenheit, das zum Verkauf angebotene Fahrzeug auf Unfallschäden zu un-
tersuchen (vgl. BGHZ 63, 382, 386 ff.; Senatsurteil vom 21. Januar 1981
- VIII ZR 10/80, NJW 1981, 928 unter II 2 b aa). Jedoch muss der Verkäufer,
der von einer eigenen Untersuchung des Fahrzeugs absieht und gleichwohl
dessen Unfallfreiheit zusichert, die Begrenztheit seines Kenntnisstandes deut-
lich machen, wenn er - wie dies nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
hier der Fall war - die Unfallfreiheit in einer Weise behauptet, die dem Käufer
den Eindruck vermitteln kann, dies geschehe auf der Grundlage verlässlicher
Kenntnis. Einen solchen - einschränkenden - Hinweis hat der Verkäufer B.
versäumt. Er hat die Unfallfreiheit des Fahrzeugs dem Kläger gegenüber zuge-
sichert, ohne deutlich zu machen, dass er über die Unfallfreiheit keine eigenen
Erkenntnisse hatte und auch die ihm vorliegenden Akten darüber nichts aus-
sagten.
2. Nicht zu beanstanden sind die Ausführungen, mit denen das Beru-
fungsgericht im Rahmen seiner Hilfsbegründung einen Anspruch des Klägers
auf Rückzahlung des Kaufpreises aus §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 326 Abs. 5
BGB bejaht hat. Das Berufungsgericht hat die Anfechtungserklärung des Klä-
gers hilfsweise - für den Fall ihrer Unwirksamkeit - in die Erklärung eines Rück-
tritts vom Kaufvertrag umgedeutet (§ 140 BGB). Dies ist aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht angegriffen. Der
Rücktritt des Klägers ist, wenn die Anfechtung nicht durchgreifen würde, entge-
gen der Auffassung der Revision wirksam. Durch den Rücktritt wurde der Kauf-
vertrag in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis nach §§ 346 ff. BGB umgewan-
delt. Der Kläger war zum Rücktritt berechtigt und hat diesen rechtzeitig erklärt.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Kläger
ein Rücktrittsrecht zustand. Gemäß § 437 Nr. 2, 1. Alt. BGB kann der Käufer
einer mangelhaften Sache nach § 326 Abs. 5 BGB von dem Vertrag zurücktre-
ten. Das vom Kläger gekaufte Fahrzeug war mangelhaft, weil es entgegen der
vereinbarten Beschaffenheit nicht unfallfrei war (§ 434 Abs. 1 BGB). Der Rück-
nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht. Auch diese Vorausset-
zung ist hier erfüllt. Bei einem Sachmangel hat der Käufer zwar einen vorrangi-
gen Anspruch auf Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung
Ein solcher Nacherfüllungsanspruch des Klägers ist jedoch gemäß § 275 Abs. 1
BGB ausgeschlossen, weil der Beklagten, wie das Berufungsgericht rechtsfeh-
lerfrei festgestellt hat, beide Arten der Nacherfüllung unmöglich sind. Eine
Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels (§ 439 Abs. 1, 1. Alt. BGB)
kommt nicht in Betracht, weil sich der Charakter des Fahrzeugs als Unfallwagen
nicht durch Nachbesserung korrigieren lässt (vgl. auch BT-Drucks. 14/6040,
S. 209; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 1425). Auch die andere
Art der Nacherfüllung, die Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1, 2. Alt. BGB), ist nach
den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem
hier vorliegenden Gebrauchtwagenkauf unmöglich.
aa) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen,
dass die Lieferung eines anderen - funktionell und vertragsmäßig gleichwerti-
gen - Gebrauchtwagens nicht schon deshalb ausscheidet, weil es sich um ei-
nen Stückkauf handelt. Demgegenüber soll nach einer im Schrifttum vertrete-
nen Auffassung eine Ersatzlieferung beim Stückkauf in jedem Fall unmöglich
sein (Ackermann, JZ 2002, 378; Faust, ZGS 2004, 252 m.w.Nachw.; P. Huber,
NJW 2002, 1004, 1006; U. Huber, Festschrift für Schlechtriem, 2003, S. 521,
523 Fn. 9; Tiedtke/Schmitt, JuS 2005, 583, 586; Lorenz, JZ 2001, 742, 744,
anders
jedoch nunmehr ders.
in MünchKommBGB, 4. Aufl., Vor § 474
Rdnr. 17). Zur Begründung wird ausgeführt, dass sich die Leistungspflicht des
Verkäufers beim Stückkauf nur auf die verkaufte Sache beziehe und somit jede
andere Sache von vorneherein untauglich sei, den vertraglich geschuldeten
Zustand herbeizuführen (vgl. U. Huber, aaO, m.w.Nachw.; Ackermann, aaO,
379).
Dieser Auffassung, die in der Rechtsprechung und überwiegend auch im
Schrifttum abgelehnt wird (OLG Braunschweig, NJW 2003, 1053, 1054; LG Ell-
wangen, NJW 2003, 517; Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114, 2119 f.; Canaris, JZ
2003, 831, 1156; MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 439 Rdnr. 11 f.; Pa-
landt/Putzo, BGB, 65. Aufl., § 439 Rdnr. 15; Staudinger/Matusche-Beckmann,
BGB (2004), § 439 Rdnr. 28 ff.; Ball, NZV 2004, 217, 220), ist das Berufungsge-
richt zu Recht nicht gefolgt. Eine einschränkende Auslegung des § 439 Abs. 1
BGB dahin, dass der Käufer einer Stücksache eine Ersatzlieferung in keinem
Fall verlangen kann, findet im Wortlaut des § 439 Abs. 1 BGB keine Stütze und
ist mit dem aus den Gesetzesmaterialien hervorgehenden Willen des Gesetz-
gebers nicht vereinbar; sie würde dazu führen, dass der Vorrang des Anspruchs
auf Nacherfüllung, der den §§ 437 ff. BGB zugrunde liegt (vgl. hierzu Entwurfs-
begründung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040,
S. 94 f., 220 f., 230; BGHZ 162, 219, 226 ff.), beim Stückkauf von vornherein
entfiele. Das widerspräche dem Willen des Gesetzgebers.
(1) Gemäß § 439 Abs. 1 BGB, der durch das Schuldrechtsmodernisie-
rungsgesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) in das Bürgerliche Ge-
setzbuch eingefügt worden ist, kann der Käufer als Nacherfüllung nach seiner
Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache
verlangen. Der Wortlaut der Bestimmung, wonach es weder hinsichtlich der
Nachbesserung noch der Ersatzlieferung darauf ankommt, ob ein Stückkauf
oder ein Gattungskauf vorliegt, enthält keinen Anhaltspunkt für die Annahme,
dass ein Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung nur bei einem Gattungskauf,
nicht dagegen bei einem Stückkauf gegeben sei. Die nach früherem Recht be-
stehende Unterscheidung zwischen Stück- und Gattungskauf, wonach der Käu-
fer nur im letzteren Falle die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen
konnte (§ 480 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.), ist im neuen Recht aufgegeben worden
(vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 230).
(2) Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Schaffung des - in
§§ 459 ff. BGB a.F. nicht geregelten - Nacherfüllungsanspruchs des Käufers
unabhängig davon, ob ein Stückkauf oder ein Gattungskauf vorliegt, sowohl den
Interessen des Käufers als auch denen des Verkäufers entspricht, und hat die
Möglichkeit der Nacherfüllung durch die Lieferung einer mangelfreien anderen
Sache bewusst auch für den Fall eines Stückkaufs vorgesehen. In der Ent-
wurfsbegründung wird hierzu ausgeführt, der Käufer habe nicht in erster Linie
ein Interesse an der Rückgängigmachung des Kaufs oder an der Herabsetzung
des Kaufpreises; ihm gehe es vor allem darum, eine mangelfreie Sache zu er-
halten. Dieses Interesse könne "in den meisten Fällen - auch beim Stückkauf -
durch Nachbesserung oder Lieferung einer anderen gleichartigen Sache befrie-
digt werden" (BT-Drucks. 14/6040, S. 89, 220, 230). Daraus ist zu ersehen,
dass der Gesetzgeber die Nacherfüllung durch Lieferung einer anderen, man-
gelfreien Sache beim Stückkauf nicht als grundsätzlich ausgeschlossen ange-
sehen hat.
bb) Auch wenn danach, wie dargelegt, eine Ersatzlieferung beim Stück-
kauf nicht von vorneherein ausscheidet, so ist sie doch, wie schon in der Ent-
wurfsbegründung betont worden ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 209), nicht in je-
dem Fall möglich; dies gilt insbesondere für den Kauf gebrauchter Sachen. In
den Gesetzesmaterialien wird darauf hingewiesen, dass beim Kauf einer be-
stimmten gebrauchten Sache eine Nachlieferung "zumeist von vornherein aus-
scheiden" werde (BT-Drucks. 14/6040, S. 232). Die mit dieser Erwägung in Ein-
klang stehende Annahme des Berufungsgerichts, dass auch im hier vorliegen-
den Fall eines Gebrauchtwagenkaufs die Ersatzlieferung eines anderen Fahr-
zeugs unmöglich im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB war, ist aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden.
Ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist nach dem durch Ausle-
gung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss zu beur-
die Ersatzlieferung nach der Vorstellung der Parteien dann, wenn die Kaufsa-
che im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige
ersetzt werden kann. Das Berufungsgericht ist bei seiner Auslegung des Kauf-
vertrages zu dem Ergebnis gelangt, es könne nicht davon ausgegangen wer-
den, dass die Kaufsache nach dem Willen der Beteiligten austauschbar war,
und hat dies damit begründet, dass der Kläger seine Kaufentscheidung nicht
nur aufgrund objektiver Anforderungen, sondern auch aufgrund des bei der Be-
sichtigung gewonnenen persönlichen Eindrucks von dem Fahrzeug getroffen
habe. Diese tatrichterliche Würdigung, die vom Revisionsgericht nur beschränkt
überprüfbar ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Soweit die Revi-
sion meint, der Beklagten sei die Lieferung eines gleichwertigen Gebrauchtfahr-
zeugs nicht unmöglich, weil der Kläger nicht auf ein bestimmtes individuelles
Fahrzeug Wert gelegt habe, sondern es ihm nur um einen bestimmten Typ mit
einer bestimmten Ausstattung gegangen sei, kann sie damit keinen Erfolg ha-
ben. Der tatrichterlichen Auslegung des Kaufentschlusses durch das Beru-
fungsgericht setzt die Revision nur ihre eigene Auffassung von der Austausch-
barkeit des Fahrzeugs entgegen, ohne Auslegungsfehler aufzuzeigen.
Die Auslegung des Berufungsgerichts beruht auf der Überlegung, dass
beim Kauf eines Gebrauchtwagens, auch wenn es dem Käufer - wie von der
Revision unter Bezugnahme auf entsprechendes Vorbringen in der Klageschrift
dargetan - auf einen bestimmten Typ und eine bestimmte Ausstattung des
Fahrzeugs ankommt, in der Regel erst der bei einer persönlichen Besichtigung
gewonnene Gesamteindruck von den technischen Eigenschaften, der Funkti-
onsfähigkeit und dem äußeren Erscheinungsbild des individuellen Fahrzeugs
ausschlaggebend für den Entschluss des Käufers ist, das konkrete Fahrzeug zu
kaufen, das in der Gesamtheit seiner Eigenschaften dann nicht gegen ein ande-
res austauschbar sein soll. Diese Sichtweise des Berufungsgerichts liegt nicht
nur beim Gebrauchtwagenkauf nahe, sondern ist beim Kauf gebrauchter Sa-
chen in der Regel sachgerecht. Angesichts der vielfältigen Unterschiede im Ab-
nutzungsgrad gebrauchter Sachen - auch gleichen Typs - ist Zurückhaltung bei
der Annahme geboten, dass beim Kauf einer gebrauchten Sache auch die Lie-
ferung einer anderen Sache dem Parteiwillen entspreche. Wenn eine Ersatzlie-
ferung als möglich angesehen wird, hat dies auf Grund des Vorrangs der Nach-
erfüllung zur Folge, dass sich die Parteien zunächst über die Lieferung einer
anderen gebrauchten Sache auseinander zu setzen haben, bevor ein Rücktritt
vom Vertrag oder ein anderes Recht aus § 437 Nr. 2 und 3 BGB beansprucht
werden kann. Angesichts des naturgemäß unterschiedlichen Erhaltungszu-
stands gebrauchter Sachen und der damit verbundenen Schwierigkeit, eine in
jeder Hinsicht gleichwertige Ersatzsache zu beschaffen, wäre häufiger Streit
über die Gleichwertigkeit der angebotenen oder zu beschaffenden Ersatzsache
absehbar, wenn auch bei gebrauchten Sachen regelmäßig Anspruch auf eine
Ersatzlieferung bestünde. Dies liefe den Interessen beider Kaufvertragsparteien
zuwider. Das wollte auch der Gesetzgeber vermeiden, indem er zum Ausdruck
brachte, dass beim Kauf einer bestimmten gebrauchten Sache eine Nachliefe-
rung "zumeist von vorneherein ausscheiden" werde (BT-Drucks. 14/6040,
S. 232; ebenso zum Gebrauchtwagenkauf: Reinking/Eggert, aaO, Rdnr. 1421 f.;
vgl. dazu auch Ball, aaO). Umstände, welche bei einem Gebrauchtwagenkauf,
wie er hier vorliegt, die Annahme eines Ausnahmefalles nahe legen könnten, in
dem die Lieferung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs als möglich erscheint
(dazu Ball, aaO), sind weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst er-
sichtlich. Übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision insoweit nicht auf.
b) Entgegen der Auffassung der Revision ist der Rücktritt des Klägers
Ziff. VII 1 a der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wegen ein-
getretener Verjährung des (hypothetischen) Nacherfüllungsanspruchs des Klä-
gers unwirksam.
aa) Die Revision meint, der Rücktritt des Klägers sei unwirksam, weil die
Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche des Klägers am 13. August
2003, dem Zeitpunkt der Erhebung der auf Rückzahlung des Kaufpreises ge-
richteten Klage, bereits abgelaufen gewesen sei. Damit dringt die Revision nicht
durch. Gemäß § 438 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB
ist der Rücktritt wegen nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung unwirksam,
wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt
ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Dadurch hat der Gesetzgeber sicher-
stellen wollen, dass der Gläubiger sein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben
kann, wenn der Erfüllungs- oder ein etwaiger Nacherfüllungsanspruch wegen
Eintritts der Verjährung nicht mehr durchsetzbar wäre; die Anspruchsverjährung
soll auch Auswirkungen auf das Rücktrittsrecht haben, obwohl Gestaltungsrech-
te als solche der Verjährung nicht unterliegen (BT-Drucks. 14/6040, S. 124).
Dementsprechend kommt es nach § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB für die Rechtzeitig-
keit des Rücktritts darauf an, dass der Rücktritt erklärt wird, bevor der Anspruch
auf die Leistung oder der etwaige Nacherfüllungsanspruch verjährt ist. Maßge-
bend ist mithin der Zeitpunkt der Ausübung des Gestaltungsrechts, nicht dage-
gen der Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen aus dem
durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis (§§ 346 ff.
BGB).
bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger
den in der Anfechtung zu sehenden Rücktritt (§ 140 BGB) im Schreiben vom
24. April 2003 erklärt hat, bevor ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Nacher-
sprüche des Klägers unterlagen nach VII 1 a der Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen der Beklagten, die nach den unangegriffenen Feststellungen des Beru-
fungsgerichts Vertragsinhalt geworden sind, einer verkürzten Verjährungsfrist
von einem Jahr. Die einjährige Verjährung wurde mit der Ablieferung des Fahr-
zeugs am 21. März 2002 in Gang gesetzt (§ 438 Abs. 2 BGB). Die als Rück-
trittserklärung umzudeutende Anfechtung vom 24. April 2003 ist rechtzeitig er-
folgt, weil der Eintritt der Verjährung, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei
festgestellt hat, aufgrund der zwischen den Parteien geführten Verhandlungen
über den Sachmangel gemäß § 203 BGB gehemmt worden war. Zwar hat das
Berufungsgericht die Zeitpunkte des Beginns und der Beendigung der Verhand-
lungen nicht ausdrücklich angegeben. Sie ergeben sich jedoch aus den vom
Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen. Danach trat eine
Hemmung der Verjährung spätestens am 29. Januar 2003 ein, als die Beklagte
einen Sachverständigen mit der Begutachtung des Fahrzeugs beauftragte, um
die Reklamation des Klägers zu überprüfen. Die Hemmung der Verjährung en-
dete - wovon auch die Revision ausgeht - frühestens mit der Erklärung der An-
fechtung beziehungsweise des Rücktritts im Schreiben des Klägers vom
24. April 2003. Danach wäre zu diesem Zeitpunkt ein etwaiger Nacherfüllungs-
anspruch des Klägers noch nicht verjährt gewesen.
3. Zu Recht beanstandet die Revision die uneingeschränkte Verurteilung
der Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises. Das Berufungsgericht hat es
versäumt, die Verurteilung dahin einzuschränken, dass die Beklagte Zahlung
nur Zug um Zug gegen Erfüllung ihrer Gegenansprüche auf Rückgabe des
Fahrzeugs und Zahlung einer Nutzungsentschädigung zu leisten hat. Eine sol-
che Zug-um-Zug-Verurteilung ist hinsichtlich beider Anspruchsgrundlagen, auf
die das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten gestützt hat, geboten.
Das Berufungsgericht ist - zutreffend - selbst davon ausgegangen, dass
der Kläger, an dessen Bank der Kaufpreis zurückzuzahlen ist, seinerseits das
Fahrzeug zurückzugeben und die gezogenen Nutzungen herauszugeben hat.
Diese Gegenansprüche der Beklagten ergeben sich hinsichtlich der Anfechtung
lich eines etwaigen Rücktritts vom Vertrag (oben unter 2) aus §§ 346 f. BGB.
Auch hat das Berufungsgericht nicht verkannt, dass die gegenseitigen Ver-
pflichtungen der Parteien Zug um Zug zu erfüllen sind, wenn die Beklagte das
ihr insoweit zustehende Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht hat
(§§ 273 f. BGB beziehungsweise § 348 i. V. m. §§ 320 ff. BGB). Nicht gefolgt
werden kann indessen der Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe
das ihr zustehende Leistungsverweigerungsrecht nicht ausgeübt. Dies ist zwar
nicht ausdrücklich geschehen. Dessen bedarf es aber auch nicht.
Eine Zug-um-Zug-Verurteilung setzt keinen formellen Antrag des Beklag-
ten voraus; vielmehr reicht es aus, wenn der Beklagte einen uneingeschränkten
Klageabweisungsantrag stellt, sofern der Wille, die eigene Leistung im Hinblick
auf das Ausbleiben der Gegenleistung zurückzubehalten, eindeutig erkennbar
ist (Senatsurteil vom 7. Oktober 1998 - VIII ZR 10/97, NJW 1999, 53 unter II 2).
Ein solcher Fall liegt hier vor. Zu Recht beanstandet die Revision, das
Berufungsgericht habe den Prozessstoff unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht
erschöpfend gewürdigt. Schon in der Klageerwiderung hat die Beklagte geltend
gemacht, der Kläger könne nicht einerseits das Fahrzeug immer weiter fahren
und abnutzen und andererseits dessen Rücknahme verlangen. Darin kam in
Verbindung mit dem Klageabweisungsantrag hinreichend zum Ausdruck, dass
sich die Beklagte gegen die Klage auch unter dem Gesichtspunkt verteidigte,
dass ihrer Auffassung nach ein etwaiger Erfolg der Klage die Rücknahme des
zwischenzeitlich abgenutzten Fahrzeugs zur Folge haben müsse. Dies reichte
zur Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts aus § 273 BGB bezie-
hungsweise § 320 BGB unter Berücksichtigung des Umstandes aus, dass auch
der Kläger selbst von einer Verknüpfung des Erfolgs seiner Klage mit einer
Rückgabe des Fahrzeugs ausging; seine Bereitschaft, das Fahrzeug zurück zu
geben, wenn die Beklagte den Kaufpreis abzüglich einer Nutzungsentschädi-
gung zurückzahlt, hatte er durch seine Zustimmung zu einem entsprechenden
Vergleichsvorschlag des Landgerichts zum Ausdruck gebracht. Danach hatte
die Beklagte keine Veranlassung zu der Besorgnis, sie werde zur Rückzahlung
des Kaufpreises allein deshalb uneingeschränkt verurteilt werden, weil sie ihr
Verlangen nach einer beiderseitigen Rückabwicklung des Kaufvertrages, wie
das Berufungsgericht gemeint hat, nicht deutlich gemacht habe. Wenn das Be-
rufungsgericht gleichwohl davon ausgehen wollte, dass die Beklagte eine bei-
derseitige Rückabwicklung der empfangenen Leistungen für den Fall eines Er-
folgs der Klage nicht begehre, so hätte es, wie die Revision mit Recht rügt, zu-
mindest der Beklagten gemäß § 139 ZPO einen Hinweis auf seine von den
Vorstellungen beider Parteien abweichende Auffassung geben müssen. Die
Beklagte hätte dann, wie die Revision ausführt, selbstverständlich klargestellt,
dass sie das ihr zustehende Leistungsverweigerungsrecht habe erheben wol-
len.
III.
Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil daher aufzuheben
(§ 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht Feststellungen zur Höhe des der
Beklagten zustehenden Anspruchs auf Nutzungsentschädigung nicht getroffen
hat, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif, sondern an das Berufungsge-
richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Dr. Deppert
Dr. Leimert
Wiechers
Dr. Frellesen
Hermanns
Vorinstanzen: LG Lübeck, Entscheidung vom 30.12.2004 - 10 O 304/03 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 18.08.2005 - 5 U 11/05 -