BGH Beschluss vom 21.06.2006 – 2 StR 57/06

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 57/06

BESCHLUSS

vom

21. Juni 2006

in der Strafsache

gegen

wegen Betrugs u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juni 2006 gemäß § 349

Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

Koblenz vom 5. September 2005 mit den Feststellungen aufgeho-

ben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschafts-

strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit

Untreue in 16 Fällen, in einem Fall tateinheitlich mit wettbewerbsbeschränken-

den Absprachen bei Ausschreibungen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von ei-

nem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung

ausgesetzt hat.

Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte von Mai

1997 bis Juni 2000 als Bauleiter für Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten

bei der Geschädigten, einer Wohnungsbaugesellschaft, in Bad Kreuznach be-

schäftigt. Dort war er für die Vorbereitung und Überwachung von Sanierungsar-

beiten an den Objekten seiner Arbeitgeberin zuständig. In diesem Rahmen ob-

lag ihm auch die Prüfung der Rechnungen auf deren sachliche wie rechnerische

Richtigkeit, ohne dass er hierbei durch Vorgesetzte wirksam überwacht worden

wäre. Nach Anbringen des Prüfvermerks durch den Angeklagten wurde die Be-

zahlung der Rechnungen durch Mitarbeiter der Buchhaltung der Geschädigten

veranlasst.

Spätestens im September 1997 kamen der Angeklagte und der geson-

dert verfolgte S. , Inhaber eines Verputzerunternehmens, überein, zum

Nachteil der Geschädigten zusammen zu wirken. Der Angeklagte sollte

S. bei der Erlangung von Aufträgen der Geschädigten unterstützen und

überhöhte Rechnungen oder Rechnungen über nicht erbrachte Leistungen als

sachlich und rechnerisch richtig abzeichnen. Der dadurch erlangte Mehrerlös

sollte zwischen den beiden geteilt werden. Der Angeklagte verfuhr bei insge-

samt acht Bauvorhaben in der beschriebenen Weise. Die Geschädigte leistete

daraufhin insgesamt 109.635,55 DM (brutto) zuviel an S. . Eine entspre-

chende Vereinbarung traf der Angeklagte auch mit dem Zeugen Sp. , der

für ein Gerüstbauunternehmen tätig war. Hier kam es in weiteren acht Fällen zu

überhöhten Zahlungen der Geschädigten im Gesamtbetrag von 35.679,94 DM

(brutto). Jeweils die Hälfte des unberechtigt berechneten und bezahlten Betra-

ges wurde von S. und Sp. an den Angeklagten in bar ausgezahlt.

Die Strafkammer hat diese Fälle jeweils als Betrug in Tateinheit mit Un-

treue zum Nachteil der Geschädigten gewertet. Im ersten Fall (Bauvorhaben

D. ) hat sie zudem § 298 StGB als verletzt angesehen. Die Geschädigte

hatte dieses Bauvorhaben ausgeschrieben, woraufhin drei Mitbewerber des

S. Angebote einreichten. Der Angeklagte machte sie S. vor Ab-

lauf des Ausschreibungsschlusses zugänglich - mit Vorschlägen, wie ein von

S. abzugebendes günstigstes Angebot auszusehen habe. S.

gab daraufhin ein entsprechend angepasstes niedrigstes Angebot gegenüber

der Geschädigten ab und erhielt den Auftrag, bei dessen Abrechnung er so-

dann in der genannten Weise überhöhte Beträge in Rechnung stellte.

Die Strafkammer hat ausdrücklich strafschärfend gewertet, dass der An-

geklagte sich des Betrugs und der Untreue in Tateinheit und in Fall 1 zudem

eines Verstoßes gegen § 298 StGB schuldig gemacht habe.

II.

1. Die Verurteilung des Angeklagten hat keinen Bestand, weil die Fest-

stellungen in keinem der 16 Fälle eine Verurteilung wegen Betrugs tragen.

Der Tatbestand des Betrugs setzt voraus, dass die Vermögensverfügung

durch einen Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist. Die Urteilsgründe

müssen daher darlegen, wer die Verfügung getroffen hat und welche irrigen

Vorstellungen er dabei hatte (BGH NJW 2003, 1198, 1199). Das ist in den

Gründen des angefochtenen Urteils nicht geschehen. In der rechtlichen Würdi-

gung (UA S. 154) heißt es lediglich, dass der Angeklagte durch seinen Prüf-

vermerk "bei der Buchhaltung und sämtlichen für die Anweisung der Rechnun-

gen zuständigen Mitarbeitern der G. den Anschein von korrekten und

durch ihn sorgfältig geprüften Rechnungen erregt" habe. Nach den Feststellun-

gen UA S. 5 oblag aber allein dem Angeklagten die Prüfung der Rechnungen

auf sachliche wie rechnerische Richtigkeit sowie die Prüfung der Anrechnung

von Abschlagszahlungen; eine Kontrolle fand insoweit nicht statt (vgl. auch UA

S. 149). Dass Beschäftigte der Buchhaltung die Möglichkeit oder Verpflichtung

hatten, über die rein "mechanische" Anweisung der vom Angeklagten geprüften

Rechnungen hinaus Überlegungen hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der

Rechnungen anzustellen und daher einem Irrtum im Sinne von § 263 Abs. 1

StGB unterlagen, zeigt die Strafkammer nicht auf.

2. Auch die Verurteilung wegen einer wettbewerbsbeschränkenden Ab-

sprache (§ 298 StGB) im Fall 1 begegnet rechtlichen Bedenken. Eine "rechts-

widrige Absprache" im Sinne dieser Vorschrift liegt nur bei kartellrechtswidrigen

Absprachen miteinander im Wettbewerb stehender Unternehmen vor (vgl.

BGHSt 49, 201 ff.). Der Angeklagte stand aber auf Seiten der Ausschreibungs-

veranstalterin; dies reicht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

nicht aus.

3. Schließlich ist auch die Beweiswürdigung nicht frei von Rechtfehlern.

Zwar ist die Beweiswürdigung grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisi-

onsgericht hat auf Grund der Sachrüge aber zu prüfen, ob dem Tatrichter

Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung

widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesi-

cherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGHR StPO § 261 Beweis-

würdigung 2 und Überzeugungsbildung 33). Hier ist die Beweiswürdigung der

Strafkammer hinsichtlich der Aussage des Hauptbelastungszeugen Sp. ,

auf dessen Angaben sich die Verurteilung in erster Linie stützt, teilweise wider-

sprüchlich und lückenhaft. So heißt es auf UA S. 125, dass der Zeuge Sp.

ausgesagt habe, der Angeklagte habe insgesamt in den Jahren 1997-2000 je-

weils mindestens 40.000 DM von ihm bekommen. Das ist nicht in Einklang zu

bringen mit der gleichfalls als glaubhaft angesehenen Aussage des Zeugen

Si. , wonach Sp. ihm gegenüber Provisionszahlungen in Höhe von ins-

gesamt 30.000 € an den Angeklagten bestätigt habe (UA S. 145). Es besteht

auch ein unaufgeklärter Widerspruch zu der im Urteil festgestellten Schadens-

summe von rund 36.000 DM für den gesamten Tatzeitraum in den Fällen 10-17

(Zusammenwirken mit Sp. ), von der der Angeklagte nach den Feststellun-

gen der Strafkammer nur die Hälfte bekommen hat. Ähnliches gilt für die Aus-

sage des Zeugen Sp. , der gesondert Verfolgte S. habe ihm gegen-

über offenbart, dass der Angeklagte "über die Jahre" ca. 100.000 DM von ihm -

S. - erhalten habe (UA S. 125). Auf UA S. 128 heißt es indes, dass

Sp. ausgesagt habe, S. habe ihm "nie exakte Summen genannt; er,

Sp. , gehe nach den Erzählungen von S. von Provisionen in einer

Größenordnung von bis zu 100.000 DM pro Jahr aus". Angesichts der Ein-

schätzung der Kammer, dass es sich beim Zeugen Sp. um eine "schillernde

Persönlichkeit" und einen "Selbstdarsteller" handelt, hätte es einer Auseinan-

dersetzung mit diesen Widersprüchen bedurft.

Zudem lässt das Urteil nicht erkennen, wie die Strafkammer angesichts

solcher stark divergierender Zahlen zur Feststellung der genauen Schadens-

summen und damit zur Feststellung des Schuldumfangs gelangen konnte. Ei-

ner solchen Darlegung hätte es auch deswegen bedurft, weil die Berechnungen

des Sachverständigen nicht näher dargestellt werden und die Feststellungen

zur Schadenshöhe zum Teil in Widerspruch zu den Angaben in den in das Urteil

hineinkopierten Tagelohnzetteln stehen. So reicht für die Strafbarkeit wegen

Betrugs oder Untreue im Fall 5 nicht, dass (wie die Strafkammer lediglich fest-

stellt) für die Arbeiten nur 120 Arbeitsstunden notwendig gewesen seien und

sich daraus eine Rechnungsüberhöhung von 164 Arbeitsstunden ergebe. Hier

bedürfte es der Feststellung, dass tatsächlich nur 120 Arbeitsstunden aufge-

wandt wurden. Im Übrigen lassen sich die genannten Stundenzahlen auch nicht

aus den in das Urteil hineinkopierten Tagelohnzetteln nachvollziehen. Gleiches

gilt u. a. für Fall 8 (Bauvorhaben B. 2-6).

4. Das Urteil beruht auf den aufgezeigten Rechtsfehlern. Der Senat kann

nicht ausschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Würdi-

gung und Schadensfeststellung auf eine niedrigere Strafe erkannt oder bei ei-

ner rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung die Glaubwürdigkeit des Zeugen Sp.

insgesamt anders beurteilt oder jedenfalls Feststellungen zu Einzelfällen

anders getroffen hätte.

III.

Der Senat weist ergänzend auf Folgendes hin:

1. Die Behandlung einer Reihe von Anträgen des Angeklagten, mit de-

nen die Glaubwürdigkeit des Zeugen Sp. erschüttert werden sollte, begegnet

rechtlichen Bedenken. Die jeweilige Ablehnung "wegen Bedeutungslosigkeit

aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen" wird den Begründungsanforderun-

gen, die an die Ablehnung von Beweisanträgen zu stellen sind (vgl. BGHR

StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 12 und 14), nicht gerecht, da sie

nicht mehr als den Gesetzestext wiedergibt und die Erwägungen des Tatrich-

ters auch nicht auf der Hand liegen. Aus den Ablehnungsbeschlüssen wird auch

nicht erkennbar, ob die Strafkammer die Vielzahl möglicher unwahrer Angaben

des Zeugen Sp. und deren mögliche Auswirkungen auf seine Glaubwür-

digkeit im Wege einer Gesamtwürdigung in ihre Überlegungen einbezogen hat.

Würde eine Mehrzahl unter Beweis gestellter Tatsachen gegen die Glaubwür-

digkeit eines Zeugen sprechen, so bedarf es einer über die einzelne Beweistat-

sache hinausgehende Gesamtwürdigung, warum die zu beweisende Tatsache

das Gericht auch im Falle ihres Nachweises unbeeinflusst gelassen hätte (vgl.

BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 11).

2. Sofern die Strafkammer meint, bestimmte Arbeiten hätten nicht abge-

rechnet werden dürfen, weil sie von Einheitspreisen unter Anwendung der

VOB/C abgedeckt gewesen seien, hätte es der Feststellung bedurft, ob über-

haupt die Geltung der VOB/C zwischen den Vertragsparteien vereinbart war

und welche Arbeiten ausgeschrieben waren.

Rissing-van Saan Rothfuß Fischer

Roggenbuck Appl