BGH Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 151/04

URTEIL

Verkündet am: 3. Juli 2006 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

ja (ohne I der Entscheidungsgründe) ja

AktG §§ 113, 114

a) Ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Unter- nehmen, dessen alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ein Mitglied ihres Aufsichtsrats ist, fällt in den Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG.

b) Ein Vertrag, nach dem das Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft oder ein von ihm beherrschtes Unternehmen die Gesellschaft "in betriebs- wirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fragen beraten" soll, verstößt mangels Abgrenzung gegenüber der Organtätigkeit des Aufsichtsrats gegen § 113 AktG und ist daher einer Zustimmung durch den Aufsichtsrat als Gesamtor- gan gemäß § 114 Abs. 1 AktG nicht zugänglich (Fortführung von BGHZ 114, 127; 126, 340, 344 ff.).

c) Der aktienrechtliche Anspruch der Gesellschaft auf Rückgewähr der Bera- tungsvergütung gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG greift auch im Fall eines gegen § 113 AktG verstoßenden Beratungsvertrages ein und besteht gegen- über dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied auch dann, wenn der Vertrag mit einem von ihm beherrschten Unternehmen abgeschlossen worden ist.

BGH, Urteil vom 3. Juli 2006 - II ZR 151/04 - OLG Köln LG Köln

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 3. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Teilurteil des 18. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Köln vom 27. Mai 2004 wird auf Kosten des Beklagten

zu 2 zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Beklagte zu 2 amtierte von 1987 bis zum 1. September 2000 als Mit-

glied und Vorsitzender des Aufsichtsrats der klagenden Aktiengesellschaft. Er

war des Weiteren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten

zu 1, einer Steuerberatungs-GmbH, welche schon vor 1987 als Beraterin der

Klägerin - ohne schriftlichen Beratervertrag - tätig war. Am 15. Mai 1987 be-

schloss der Aufsichtsrat der Klägerin u.a. eine "Genehmigung der Erweiterung

des Beratervertrages". Ob der neue Beratervertrag, der nach dem Beschluss-

protokoll den Aufsichtsratsmitgliedern ausgehändigt worden sein soll, ihnen tat-

sächlich vorlag und inhaltlich bekannt war, ist unter den Parteien streitig. Ge-

mäß dem am 16. Mai 1987 von der Klägerin und der Beklagten zu 1 unter-

zeichneten Beratungsvertrag sollte die Beklagte zu 1 die Klägerin "im bisheri-

gen Umfang in betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fragen in der

Bundesrepublik Deutschland" beraten und das Honorar dafür "wie bisher nach

vereinbarten Tagessätzen und nachgewiesenen Kosten" abrechnen. Darüber

hinaus sollte die Beklagte zu 1 künftig nach Vereinbarung mit dem Vorstand der

Klägerin auch deren ausländische Tochtergesellschaften in betriebswirtschaftli-

chen und steuerrechtlichen Fragen sowie bei der Vorbereitung der deutschen

Konzernbilanz gegen ein jeweils zu vereinbarendes Honorar beraten. Am

29. Dezember 1992 unterzeichneten die Klägerin und die Beklagte zu 1 einen

geänderten Beratervertrag, nach dem die Beklagte zu 1 ab 1993 wegen erheb-

licher Zunahme ihrer Beratungstätigkeit ein jährliches Pauschalhonorar von

250.000,00 DM (zuzügl. MwSt.) erhalten sollte. Am 28. April 2000 beschloss

der Aufsichtsrat der Klägerin die Genehmigung dieser Vertragsänderung. Auf

die Klage eines Aufsichtsratsmitglieds wurde durch rechtskräftiges Urteil des

Landgerichts Duisburg vom 16. August 2002 die Nichtigkeit des Genehmi-

gungsbeschlusses festgestellt, weil der hieran mitwirkende Beklagte zu 2 am

3. Juli 1997 nicht wirksam als Aufsichtsratsmitglied wiedergewählt worden sei

und deshalb nicht die erforderliche Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern für die

Genehmigung gestimmt habe.

2

Mit ihrer Klage hat die Klägerin beide Beklagten gesamtschuldnerisch auf

Rückzahlung der in den Jahren 1991 bis 2000 gezahlten Beratungshonorare

von 2.421.825,00 DM bzw. 1.238.259,40 € u.a. aus § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG

(analog) in Anspruch genommen, weil eine Genehmigung seitens des Auf-

sichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG auch für einen Beratungsvertrag mit einer

Gesellschaft, deren einziger Gesellschafter ein Aufsichtsratsmitglied sei, gefor-

dert werden müsse und eine wirksame Genehmigung hier nicht vorliege. Auch

der Beklagte zu 2 hafte persönlich für die Rückzahlung der im Ergebnis ihm

zugeflossenen Honorare. Die Beklagten haben sich u.a. auf Verjährung gemäß

§§ 116, 93 Abs. 6 AktG berufen und behauptet, in der Aufsichtsratssitzung vom

15. Mai 1987 sei - entsprechend einem vorgelegten "Geheimprotokoll", dessen

Authentizität die Klägerin bestreitet - eine Begrenzung des jährlichen Honorar-

volumens auf 300.000,00 DM verabredet und der Vorstand ermächtigt worden,

ggf. ein Pauschalhonorar zu vereinbaren. Allen Aufsichtsratsmitgliedern sei

auch bekannt gewesen, dass die Beklagte zu 1 einen Tagessatz in Höhe von

1.000,00 DM erhalte. Insgesamt habe sie Leistungen im Wert von ca.

7 Mio. DM erbracht.

3

Das Landgericht hat der Klage gegenüber der Beklagten zu 1 entspro-

chen und sie gegenüber dem Beklagten zu 2 abgewiesen. Dagegen haben die

Klägerin und die Beklagte zu 1 Berufung eingelegt. Durch Eröffnung des Insol-

venzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 1 ist das Berufungsver-

fahren ihr gegenüber unterbrochen worden. Nach Schluss der mündlichen Ver-

handlung über die Berufung der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 bean-

tragte dieser die Wiedereröffnung mit dem Vortrag: "Der Insolvenzverwalter

rechnet gegen die - bestrittene - Forderung der Klägerin mit den Ansprüchen

der Beklagten zu 1 aus ungerechtfertigter Bereicherung auf". Zugleich kündigte

der Beklagte zu 2 eine Hilfswiderklage gegen die Klägerin auf Rückzahlung des

Betrages an, zu dessen Zahlung an die Klägerin er ggf. verurteilt werden sollte.

Unter dem 17. Mai 2004 teilte die Beklagte zu 1 dem Berufungsgericht mit, dass

das Insolvenzgericht die Eigenverwaltung angeordnet habe (§ 271 InsO) und

sie (vertreten durch den Beklagten zu 2 als Eigenverwalter) den unterbroche-

nen Rechtsstreit aufnehme. Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil der Klage

gegenüber dem Beklagten zu 2 entsprochen. Dagegen richtet sich die - von

dem Berufungsgericht zugelassene - Revision des Beklagten zu 2 (künftig: der

Beklagte).

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision bleibt erfolglos.

5

I. Entgegen der Ansicht der Revision ist das angefochtene Teilurteil

(§ 301 ZPO) nicht prozessual unzulässig. Unzulässig ist ein Teilurteil nach stän-

diger Rechtsprechung dann, wenn es ganz oder zum Teil davon abhängt, wie

der Streit über den Rest ausgeht, so dass die Gefahr einander widerstreitender

Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, besteht (vgl. BGHZ 120,

376, 380). Ob und unter welchen Voraussetzungen dies auch dann gilt, wenn

durch Teilurteil über eine Klage gegen einen von mehreren als Gesamtschuld-

ner in Anspruch genommenen Streitgenossen entschieden wird (dazu BGH,

Urt. v. 11. Oktober 1991 - V ZR 341/89, WM 1992, 242; Urt. v. 12. Januar 1999

- VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035), die grundsätzlich auch

in getrennten

Prozessen verklagt werden können, kann hier dahinstehen. Zulässig ist in sol-

chem Fall ein Teilurteil jedenfalls dann, wenn über das Vermögen eines (einfa-

chen) Streitgenossen das Insolvenzverfahren eröffnet und damit gemäß § 240

ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist, weil die Unterbrechung

zu einer faktischen Trennung der Verfahren führt und die Dauer der Unterbre-

chung

in der Regel ungewiss

ist (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002

- VII ZR 176/02, WM 2003, 1740). Eine andere Beurteilung kommt nur in Be-

tracht, wenn Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass das unterbrochene Ver-

fahren alsbald fortgesetzt werden kann (BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 aaO),

wobei aber solche Anhaltspunkte naturgemäß vor Schluss der mündlichen Ver-

handlung vorliegen müssen. Fehl geht es deshalb, soweit die Revision rügt, das

Berufungsgericht hätte zur Vermeidung eines unzulässigen Teilurteils die

mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen (§ 156 ZPO), nachdem die Be-

klagte zu 1 mit Schriftsatz vom 17. Mai 2004 kurz vor dem anberaumten Ver-

kündungstermin mitgeteilt habe, dass am selben Tag die Eigenverwaltung über

ihr Vermögen angeordnet worden sei (§ 271 InsO) und der Beklagte zu 2 als

Eigenverwalter das ihr gegenüber unterbrochene Verfahren aufnehme (§ 250

ZPO).

6

Ebenso wenig ist das Teilurteil deshalb unzulässig, weil der Beklagte

zu 2 mit Schriftsatz vom 1. April 2004 die Wiedereröffnung der mündlichen Ver-

handlung zwecks Erhebung seiner Hilfswiderklage beantragt und u.a. geltend

gemacht hat, der Insolvenzverwalter der Beklagten zu 1 rechne gegenüber den

Ansprüchen der Klägerin hilfsweise auf. Wie das Berufungsgericht zutreffend

ausführt, konnte die Hilfswiderklage nach Schluss der mündlichen Verhandlung

ohnehin nicht mehr in zulässiger Weise erhoben werden (vgl. BGH, Beschl. v.

12. Mai 1992 - IX ZR 251/91, NJW-RR 1992, 1085) und war im Übrigen auch

sachlich nicht geeignet, die Entscheidung über die Klage zu beeinflussen, wie

sich aus § 114 Abs. 2 AktG ergibt. Eine Aufrechnung namens des Insolvenz-

verwalters der Beklagten zu 1 konnte der Beklagte zu 2 nicht (wirksam) erklä-

ren. Sein im Präsens gefasster Vortrag zu der angeblichen Aufrechnung des

Insolvenzverwalters lässt offen, ob dieser die Aufrechnung bereits gegenüber

der Klägerin erklärt hatte oder dies nur beabsichtigte. Davon abgesehen wäre

auch eine Aufrechnungserklärung seitens der Beklagten zu 1 nicht geeignet,

den Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 (als etwaigem Ge-

samtschuldner) zu Fall zu bringen und damit die Entscheidung über die Klage

zu beeinflussen. Denn die Beklagte zu 1 unterläge, falls sie entsprechend § 114

Abs. 2 AktG die Honorarrückzahlung schulden würde, auch ihrerseits dem aus

§ 114 Abs. 2 AktG folgenden Aufrechnungsverbot, wie das Berufungsgericht

ebenfalls zutreffend ausführt. Schuldet die Beklagte zu 1 die Honorarrückzah-

lung dagegen nicht, kann sie ohnehin nicht aufrechnen. Sonstige zwingende

Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156

Abs. 2 ZPO lagen nicht vor. Das Berufungsgericht hat die mündliche Verhand-

lung verfahrensfehlerfrei geschlossen.

7

II. In der Sache meint das Berufungsgericht, der Beklagte schulde

- unabhängig von einer möglichen Haftung auch der Beklagten zu 1 - analog

§ 114 Abs. 2 AktG die Rückzahlung der an die Beklagte zu 1 gezahlten Bera-

tungshonorare. Der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 4. Juli 1994 (BGHZ

126, 340, 346 f.) dargelegte Schutzzweck des § 114 AktG gebiete es, § 114

AktG einschließlich des gegen das Aufsichtsratsmitglied gerichteten Rückzah-

lungsanspruchs gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG auch dann anzuwenden,

wenn das Aufsichtsratsmitglied den Beratungsvertrag nicht selbst abschließe,

sondern sich dazu einer von ihm als Alleingesellschafter geführten GmbH be-

diene. Dies stelle objektiv eine Umgehung des § 114 AktG mit dem Ziel dar, das

dortige Zustimmungserfordernis und eine Rückzahlungsverpflichtung des Auf-

sichtsratsmitglieds zu vermeiden. Der Beklagte sei nach seinem eigenen Vor-

trag der eigentliche Berater und mittelbarer Empfänger der Vergütung gewesen.

Diese wirtschaftliche Identität von natürlicher Person und GmbH unterfalle dem

Normzweck und gebiete deshalb die entsprechende Anwendung des § 114

AktG. Wie das Landgericht zutreffend ausführe, sei der in dem Beschlussproto-

koll vom 15. Mai 1987 genannte Vertragsentwurf nicht konkret genug gewesen,

um dem Aufsichtsrat eine Kontrolle darüber zu ermöglichen, ob die zu erbrin-

gende Leistung außerhalb oder innerhalb der organschaftlichen, durch die Auf-

sichtsratsvergütung abgegoltenen Pflichten liege (vgl. BGHZ 126, 340, 344 f.).

Abgesehen von fehlenden Angaben zur Honorarhöhe in dem Vertragsentwurf

sei insbesondere bei der vereinbarten "betriebswirtschaftlichen Beratung" eine

Abgrenzung zu den von einem Aufsichtsratsmitglied ohnehin geschuldeten Be-

ratungsleistungen nicht möglich. Dazu besage auch das sog. "Geheimprotokoll"

nichts. Schon die insoweit fehlende Konkretisierung führe zur Unwirksamkeit

der Zustimmung des Aufsichtsrats mit der Folge, dass der Beratungsvertrag

gemäß § 114 Abs. 1 AktG insgesamt unwirksam sei und davon - entgegen der

Ansicht des Beklagten - nicht der Teilbereich der steuerlichen Beratung ausge-

nommen werden könne.

8

9

III. Dies hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.

1. Wie der Senat im Urteil vom 4. Juli 1994 (II ZR 197/93, BGHZ 126,

340, 346 f.) ausgeführt hat, ist der Regelungszweck des § 114 AktG in Zusam-

menhang mit demjenigen des § 113 AktG zu sehen. Danach ist die Entschei-

dung über die Vergütung für die Amtsführung der Aufsichtsratsmitglieder, so-

weit dies nicht bereits in der Satzung geregelt ist, allein der Hauptversammlung

vorbehalten. Damit sollen im Interesse der Aktionäre und der Gläubiger der Ge-

sellschaft einerseits eine "Selbstbedienung" der Aufsichtsratsmitglieder, ande-

rerseits aber auch die Kompetenz des Vorstandes ausgeschlossen werden,

über die Vergütung der Mitglieder seines Überwachungsorgans zu befinden

(vgl. Mertens, FS Steindorff 1990, S. 173 f.; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 113 Rdn. 1).

§ 114 AktG flankiert diesen Schutzzweck, indem er zwischen Vorstand und ein-

zelnen Aufsichtsratsmitgliedern ausgehandelte Verträge über Dienstleistungen

höherer Art, insbesondere Beratungsverträge o.ä. der Zustimmung des Auf-

sichtsrats und damit einer zwingenden präventiven - die Offenlegung des Ver-

trages gegenüber dem Aufsichtsrat voraussetzenden - Kontrolle darauf hin un-

terwirft, ob der betreffende Vertrag tatsächlich nur Dienstleistungen außerhalb

der organschaftlichen Tätigkeit (vgl. § 114 Abs. 1 AktG) oder aber eine verdeck-

te Sonderzuwendung zum Gegenstand hat, welche dem einzelnen Aufsichts-

ratsmitglied unter Umgehung der Entscheidungskompetenz der Hauptversamm-

lung (§ 113 Abs. 1 AktG) gewährt wird und die Gefahr einer unsachlichen Be-

einflussung seiner Kontrolltätigkeit mit sich bringt. Darüber hinaus ist eine prä-

ventive Kontrolle von Beratungsverträgen im Hinblick darauf geboten, dass die-

se auch außerhalb der Gewährung rechtswidriger Sondervorteile zu engen Be-

ziehungen und Verflechtungen zwischen dem Vorstand und einzelnen Auf-

sichtsratsmitgliedern führen können (vgl. BGHZ 126, 340, 347 f.).

10

2. Zwar erfasst § 114 AktG seinem Wortlaut nach nur Beratungsverträge

zwischen der Gesellschaft und Aufsichtsratsmitgliedern. Unter Zugrundelegung

des dargestellten Normzwecks der §§ 113, 114 AktG kann es aber, wie das

Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausführt, keinen entscheidenden Un-

terschied machen, ob das Aufsichtsratsmitglied den Vertrag im eigenen Namen

oder im Namen einer von ihm als alleinigem Gesellschafter (und Geschäftsfüh-

rer) geführten GmbH abschließt, über die er mittelbar die ausbedungene Vergü-

tung erhält (vgl. insoweit auch OLG Frankfurt, AG 2005, 925 f.). Dies stellt sich

objektiv als eine Umgehung der §§ 113, 114 AktG mit dem Ziel dar, deren

Rechtsfolgen zu vermeiden.

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a) Anders als § 115 AktG, der den Zustimmungsvorbehalt für Kreditge-

währungen an Aufsichtsratsmitglieder ausdrücklich auf eine Reihe von Umge-

hungssachverhalten ausdehnt (vgl. auch § 89 AktG), enthält § 114 AktG zwar

keine entsprechende Regelung. Da ein Sachgrund hierfür nicht ersichtlich ist,

lässt sich aber daraus - entgegen der Ansicht der Revision - nicht entnehmen,

dass es für die von dem Berufungsgericht befürwortete analoge Anwendung

des § 114 AktG auf den vorliegenden Fall an einer "planwidrigen Regelungslü-

cke" fehle, was voraussetzen würde, dass der Gesetzgeber bewusst davon ab-

gesehen hat, offenbare Umgehungen der §§ 113, 114 AktG in deren Anwen-

dungsbereich einzubeziehen. Davon kann keine Rede sein. Dass jedenfalls

Beratungsverträge zwischen einer AG und einer Gesellschaft, deren einziger

Gesellschafter und Geschäftsführer ein Aufsichtsratsmitglied der AG ist, in den

Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG fallen, entspricht der nahezu einhel-

ligen Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, wobei zum Teil sogar ge-

ringere Anforderungen gestellt werden (vgl. KG, AG 1997, 42; OLG Frankfurt,

AG 2005, 925; LG Stuttgart, BB 1998, 1549 mit Anmerkung Wissmann/Ost, BB

1998, 1957; LG Köln, ZIP 2002, 1296; Oppenhoff, FS Barz 1974, 283, 287;

Lutter/Kremer, ZGR 1992, 86, 106; Semler in MünchKommAktG 2. Aufl. § 114

Rdn. 43; Hoffmann-Becking in MünchHdB AG § 33 Rdn. 30; Breuer/Fraune in

Heidel AktG § 114 Rdn. 5; Hopt/M. Roth in GroßKommAktG 4. Aufl. § 114

Rdn. 42; Mertens in Kölner Komm.z.AktG 2. Aufl. § 114 Rdn. 7; Vetter in

Marsch-Barner/Schäfer, HdB Börsennotierte AG § 30 Rdn. 11; ders. AG 2006,

173 ff.; a.A. Raiser/Wiesner, AG 1976, 266 f.). Die Gleichstellung einer beson-

deren gesellschaftsrechtlichen Bindungen unterliegenden Person mit einem

Unternehmen, an dem sie maßgeblich beteiligt ist, findet sich - ohne ausdrückli-

che entsprechende Gesetzesregelung - auch in anderen Bereichen des Gesell-

schaftsrechts, so z.B. im Rahmen des § 62 AktG (vgl. z.B. Henze in

GroßKommAktG 4. Aufl. § 62 Rdn. 22), der §§ 30 f. GmbHG sowie im Recht

des Eigenkapitalersatzes (vgl. Senat BGHZ 81, 311, 315; Urt. v. 21. Juni 1999

- II ZR 70/98, ZIP 1999, 1315), wobei es nicht entscheidend darauf ankommt,

ob es sich um eine Analogie oder um eine an Sinn und Zweck der Norm orien-

tierte Gesetzesauslegung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten handelt. Im

vorliegenden Fall gilt nichts anderes. Entscheidend ist hier, dass der Beklagte

zu 2 und die von ihm als Alleingesellschafter geführte Beklagte zu 1 eine wirt-

schaftliche Einheit darstellen (vgl. auch Senat BGHZ 105, 168, 176 f.), die es

rechtfertigt, den zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 abgeschlosse-

nen Beratungsvertrag einem solchen zwischen der Klägerin und dem Beklagten

zu 2 gleichzustellen, zumal andernfalls Umgehungen der genannten Vorschrif-

ten durch Einschaltung einer Ein-Mann-GmbH Tor und Tür geöffnet wäre und

ein bewusstes Absehen des Gesetzgebers von einem Umgehungsschutz re-

gelmäßig nicht angenommen werden kann (vgl. auch Senat BGHZ 110, 47,

55 f.).

12

b) Soll ein Aufsichtsratsmitglied die §§ 113, 114 AktG durch eine Gestal-

tung der vorliegenden Art nicht umgehen können, so müssen die Rechtsfolgen

einer etwaigen Unzulässigkeit des Beratervertrages unter Einschluss derjenigen

des Fehlens einer Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG,

insbesondere die aktienrechtliche Rückgewährverpflichtung des Aufsichtsrats-

mitglieds gemäß § 114 Abs. 2 AktG, auch gegenüber dem Aufsichtsratsmitglied

eingreifen, dem die Vergütung mittelbar aufgrund des mit "seiner" GmbH abge-

schlossenen Beratungsvertrages zugeflossen ist. Insoweit gilt hier unter Norm-

zweckgesichtspunkten ähnliches wie bei gemäß §§ 30 GmbHG, 57 AktG verbo-

tenen Leistungen an ein von einem Gesellschafter beherrschtes Unternehmen,

wofür - jedenfalls auch - der Gesellschafter gemäß §§ 31 GmbHG, 62 AktG er-

stattungspflichtig ist (vgl. Senat BGHZ 81, 311, 315; Sen.Urt. v. 24. September

1990 - II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467; Bayer in MünchKommAktG 2. Aufl. § 57

Rdn. 63, § 62 Rdn. 14; Henze in GroßKommAktG 4. Aufl. § 62 Rdn. 22;

Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 31 Rdn. 13 a.E.). Ebenso wie

§ 62 AktG statuiert § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG einen speziellen aktienrechtlichen

Erstattungsanspruch (vgl. Semler in MünchKommAktG 2. Aufl. § 114 Rdn. 90;

Hüffer, AktG 7. Aufl. § 114 Rdn. 7), nicht etwa - entgegen der Ansicht der Revi-

sion - einen Bereicherungsanspruch, der sich nur gegen den unmittelbar Berei-

cherten richten könnte. Rückzahlungspflichtig ist nach dem Wortlaut des § 114

Abs. 2 Satz 1 AktG "das Aufsichtsratsmitglied". Ob im vorliegenden Fall auch

die Beklagte zu 1 rückzahlungspflichtig ist, ist hier nicht zu entscheiden.

13

c) Zu Unrecht meint die Revision, der Rückgewähranspruch gegenüber

dem Beklagten aus § 114 Abs. 2 AktG müsse in entsprechender Anwendung

des § 115 Abs. 3 Satz 2 daran scheitern, dass die Klägerin und die Beklagte

zu 1 miteinander verbundene Unternehmen (§§ 15, 18 AktG) seien, weil der

Beklagte zu 2 nach dem Vortrag der Klägerin neben seinem Anteilsbesitz an

der Beklagten zu 1 über eine Aktienmehrheit von 50,1 % an der Klägerin verfügt

haben soll. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag der Klägerin sich nur auf die

Zeit ab Dezember 1998 bezog und zudem nicht ersichtlich ist, dass sich der

Beklagte in der Vorinstanz den ihm nach Ansicht der Revision günstigen Vor-

trag im Sinne der Ausnahmevorschrift des § 115 Abs. 3 Satz 2 AktG zu eigen

gemacht hat, betrifft diese Vorschrift nur miteinander verbundene Unternehmen,

zwischen welchen Kreditgewährungen zum gewöhnlichen Geschäftsverkehr

gehören (vgl. Hefermehl/Spindler in MünchKommAktG 2. Aufl. § 89 Rdn. 30),

ohne dass dadurch Umgehungssachverhalte privilegiert werden sollen (vgl.

Mertens in Kölner Komm.z.AktG aaO § 114 Rdn. 8). Auch die Kautelen für die

Kreditgewährung an Aufsichtsrats- oder Vorstandsmitglieder gemäß §§ 115

Abs. 1, 89 Abs. 1 AktG gelten nach ihrem Sinn und Zweck in gleicher Weise für

den Umgehungssachverhalt der Kreditgewährung an ein von dem Organmit-

glied als Alleingesellschafter beherrschtes Unternehmen (vgl. Oppenhoff aaO

S. 290; Mertens aaO § 89 Rdn. 9). Hätte der Beklagte zu 2 den mit "seiner"

GmbH zustande gekommenen Beratungsvertrag selbst abgeschlossen, wären

die §§ 113, 114 AktG unabhängig von seiner Beteiligung an der Klägerin zwei-

felsfrei anwendbar. Der die Gleichstellung des Aufsichtsratsmitglieds mit einem

von ihm beherrschten Unternehmen gebietende Normzweck der genannten

Vorschriften kann nicht dadurch ausgehebelt werden, dass man auf die Kon-

zernsituation abstellt. Eine Unternehmensverbindung in Form eines faktischen

Unterordnungs- und Gleichordnungskonzerns unter der Herrschaft des Auf-

sichtsratsmitglieds selbst ist in § 115 Abs. 3 Satz 2 und § 89 Abs. 4 Satz 2 AktG

nicht gemeint (vgl. Mertens aaO Rdn. 10 a.E.).

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d) Für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung ist der - auch von der Revi-

sion nicht aufgegriffene - Umstand, dass der Beklagte im Jahr 1997 nicht wirk-

sam als Aufsichtsratsmitglied wiedergewählt worden ist und die Rückgewähran-

sprüche der Klägerin sich auch auf den Zeitraum danach erstrecken. Abgese-

hen davon, dass die Beratungsverträge, aufgrund deren er die zurückgeforderte

Vergütung erhalten hat, lange zuvor abgeschlossen worden sind, gelten für die

Zeit ab 1997 die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung (vgl. Hüffer, AktG

§ 250 Rdn. 16), weil der Beklagte als Aufsichtsrat weiterhin amtierte und es für

seine Organpflichten unter Einschluss der Kautelen der §§ 113, 114 AktG auf

die tatsächlich ausgeübte Funktion ankommt (vgl. allgemein BGHZ 41, 282; 47,

341; Hüffer aaO § 101 Rdn. 17).

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3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts waren allerdings die vor-

liegenden Beratungsverträge, insbesondere derjenige vom 16. Mai 1987, nicht

(nur) wegen Fehlens einer wirksamen Zustimmung des Aufsichtsrats unwirk-

sam, sondern wegen Verstoßes gegen § 113 AktG schon nicht genehmigungs-

fähig (vgl. Kropff in Semler/v. Schenck, Hdb. für Aufsichtsratsmitglieder 2. Aufl.

§ 8 Rdn. 116; OLG Frankfurt, AG 2005, 925 m.w.Nachw.), was auch die Revisi-

on verkennt. Im Ergebnis ändert dies aber nichts (vgl. unten d).

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a) Wie der Senat in seinen Grundsatzentscheidungen vom 25. März

1991 (BGHZ 114, 127 ff.) und vom 4. Juli 1994 (BGHZ 126, 340 ff.) ausgespro-

chen hat, sind Beratungsverträge einer AG mit Aufsichtsratsmitgliedern über

Tätigkeiten, welche bereits von der zur Überwachungsaufgabe des Aufsichts-

rats gehörenden Beratungspflicht umfasst werden, gemäß §§ 113 AktG, 134

BGB nichtig. Zulässig, aber in ihrer Wirksamkeit von der Zustimmung des Auf-

sichtsrats nach § 114 AktG abhängig, sind nur Verträge über Dienstleistungen,

die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen (vgl. § 114 Abs. 1

AktG; BGHZ 126, 340, 344). Um Umgehungen des § 113 AktG zu verhindern

und den Aufsichtsrat in die Lage zu versetzen, eine verantwortliche Prüfung und

entsprechende Abgrenzung vorzunehmen, muss ein Beratungsvertrag i.S. von

§ 114 AktG eindeutige Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbrin-

gende Leistung außer- oder innerhalb der organschaftlichen Pflichten des Auf-

sichtsratsmitglieds liegt und der Vertrag keine verdeckten Sonderzuwendungen

enthält. Dazu gehört, dass die speziellen Beratungsgegenstände und das dafür

zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichts-

rat ein eigenständiges Urteil über Art und Umfang der Leistung sowie über die

Höhe und Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese An-

forderungen nicht erfüllen, weil sie Beratungsgegenstände umfassen, die auch

zur Organtätigkeit gehören oder gehören können, sind von vornherein nicht von

§ 114 Abs. 1 AktG gedeckt, sondern nach § 113 AktG zu beurteilen (BGHZ 126,

340, 344 f.).

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b) Den genannten Anforderungen genügte der vorliegende Beratungs-

vertrag vom 15. Juni 1987, wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf

das erstinstanzliche Urteil rechts- und verfahrensfehlerfrei ausführt, schon des-

halb nicht, weil danach neben der steuerrechtlichen eine Beratung "in betriebs-

wirtschaftlichen Fragen" vereinbart war und bei dieser allgemein gehaltenen

Bezeichnung eine Abgrenzung gegenüber der organschaftlichen Aufgabe des

Aufsichtsrats nicht möglich ist. Denn diese umfasst auch die Beratung des Vor-

standes in Fragen der Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsfüh-

rung (BGHZ 114, 127, 129 f.), mithin in betriebswirtschaftlichen Fragen der Un-

ternehmensführung (vgl. Kropff in Semler/v. Schenck aaO § 8 Rdn. 112; Vetter,

AG 2006, 173, 177). Anders als evtl. bei der steuerlichen handelt es sich jeden-

falls bei der betriebswirtschaftlichen Beratung nicht um eine aus dem Aufga-

benbereich des Aufsichtsrats herausfallende, klar abgrenzbare Beratung in

Fragen eines besonderen Fachgebiets (zu dieser Abgrenzung BGHZ 114, 127,

132). Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, ob der all-

gemein gefasste Vertragsinhalt der üblichen Gestaltung eines Beratungsvertra-

ges mit einem Rechtsanwalt oder Steuerberater entsprach. Denn hier waren

eben wegen der Organfunktion des Beklagten, welche auch den Einsatz indivi-

dueller Sachkenntnis (vgl. Semler in MünchKommAktG 2. Aufl. § 114 Rdn. 26)

und bei Bedarf eine das übliche Maß übersteigende Beanspruchung des Auf-

sichtsratsmitglieds einschließt (BGHZ 114, 127, 131), die besonderen Kautelen

der §§ 113, 114 AktG zu beachten. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob den

anderen Aufsichtsratsmitgliedern die Vertragsurkunde vorlag und das daraus

nicht ersichtliche Tageshonorar von 1.000,00 DM oder die Begrenzung des

jährlichen Honorarvolumens auf 300.000,00 DM bekannt waren, weil angesichts

der Unbestimmtheit der "Beratung in betriebswirtschaftlichen Fragen" unklar

blieb, ob und inwieweit es sich um verdeckte Sonderzuwendungen für die Or-

gantätigkeit handelte. Aus dem gleichen Grund stellt sich die Frage der Ge-

nehmigungsfähigkeit mündlich getroffener Honorarvereinbarungen (offengelas-

sen in BGHZ 126, 340, 345) hier ebenfalls nicht.

18

c) Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht der Annahme einer

Teilwirksamkeit des Beratungsvertrages hinsichtlich der "steuerlichen Beratung"

und der Vereinbarung einer hierauf entfallenden Vergütung in Anwendung des

§ 139 BGB (befürwortend Beater, ZHR 157 [1993], 420, 434; Hoffmann-Becking

in MünchHdB GesR IV 2. Aufl. § 33 Rdn. 28) entgegengetreten. Diese Annah-

me scheitert jedenfalls daran, dass es für einen derart eingeschränkten Bera-

tungsvertrag und die hierauf entfallende Vergütung schon an einer Zustimmung

des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG fehlt.

19

Ebenso wenig kann sich der Beklagte auf den vor seiner Wahl zum Auf-

sichtsratsmitglied geschlossenen Beratungsvertrag berufen, weil dieser für die

Dauer der Amtsführung des Beklagten seine Wirkung verlor (Senat BGHZ 114,

127). Für den geänderten Beratervertrag vom 29. Dezember 1992 fehlt es

- abgesehen von dessen ebenfalls fehlender Genehmigungsfähigkeit - auf der

Grundlage des vom Berufungsgericht herangezogenen Urteils des Landgerichts

Duisburg vom 16. August 2002 schon an einem formell ordnungsgemäßen Ge-

nehmigungsbeschluss des Aufsichtsrats. Die Revision erhebt insoweit keine

Einwände.

20

d) Wenn auch der Beratungsvertrag vom 16. Mai 1987 zumindest zum

Teil nicht genehmigungsfähig bzw. gemäß §§ 113 AktG, 134 BGB nichtig (und

im Übrigen jedenfalls nicht wirksam genehmigt) ist (vgl. oben c), so kann das

gleichwohl nicht dazu führen, dass insoweit ein Rückzahlungsanspruch der

Klägerin nur aus §§ 812 ff. BGB, nicht aber aus § 114 Abs. 2 Satz 1 anzuneh-

men ist. Der Gesetzgeber hat in §§ 113, 114 AktG die - in Grenzbereichen flie-

ßende - Unterscheidung zwischen nicht genehmigungsfähigen, weil gemäß

§§ 113 AktG, 134 BGB nichtigen, und nicht (wirksam) genehmigten Beratungs-

verträgen nicht klar erkannt (vgl. AusschussB bei Kropff, AktG 1965 S. 159). Er

hat in den genannten Vorschriften keine unterschiedlichen Rechtsfolgen ange-

ordnet, sondern in § 114 Abs. 2 AktG einen aktienrechtlichen Rückgewähran-

spruch statuiert, der nach seinem Sinn und Zweck in allen Fällen von gemäß

§§ 113, 114 AktG unwirksamen Beratungsverträgen eingreift (vgl. auch Hüffer,

AktG 7. Aufl. § 115 Rdn. 7; Semler in MünchKommAktG aaO § 114 Rdn. 86).

Es wäre ungereimt, wenn für einen erkennbar unbestimmten und daher schon

nicht genehmigungsfähigen Beratervertrag schwächere Rechtsfolgen eingreifen

würden als bei Fehlen einer (wirksamen) Genehmigung, zumal im ersten Fall

auch ein Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats (§ 114 Abs. 1 AktG) wie der

vorliegende vom 15. Mai 1987 wegen Verstoßes gegen § 113 AktG gesetzwid-

rig, mithin unwirksam ist und die Kumulation beider Unwirksamkeitsgründe nicht

zu schwächeren Rechtsfolgen als das bloße Fehlen einer (wirksamen) Zustim-

mung führen kann. Vielmehr müssen der aktienrechtliche Rückgewähranspruch

gegen das Aufsichtsratsmitglied und das Aufrechnungsverbot gemäß § 114

Abs. 2 AktG in Fällen eines nicht genehmigungsfähigen, gemäß § 113 AktG

unerlaubten Beratungsvertrages erst recht eingreifen (vgl. auch LG Stuttgart

BB 1998, 1549, 1553).

21

4. Der Rückgewähranspruch gegen den Beklagten aus § 114 Abs. 2

Satz 2 AktG ist - entgegen der vorinstanzlich erhobenen und von der Revision

nicht mehr geltend gemachten Einrede - auch nicht verjährt. Er unterlag

- ebenso wie der mit ihm konkurrierende Bereicherungsanspruch der Klägerin

(§ 812 BGB) - nach Maßgabe des Art. 229 § 6 EGBGB der dreißigjährigen Ver-

jährungsfrist gemäß § 195 BGB i.d.F. bis zum 31. Dezember 2001. Die Verjäh-

rungsfrist gemäß §§ 116, 93 Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Nr. 7 AktG betrifft nur Scha-

densersatzansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder wegen Mitwirkung an der

Gewährung unzulässiger Vergütungen, nicht aber den Rückgewähranspruch

gegen das Aufsichtsratsmitglied, das die Vergütung (mittelbar oder unmittelbar)

erhalten hat. Die Klage ist im März 2002 eingereicht worden.

Goette Kurzwelly Kraemer

Gehrlein Caliebe

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 12.06.2003 - 22 O 243/02 -

OLG Köln, Entscheidung vom 27.05.2004 - 18 U 114/03 -