BGH Urteil vom 05.07.2006 – VIII ZR 172/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 172/05

Verkündet am: 5. Juli 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

BGB §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 1 und 2

a) Eine durch rechtsgrundlose Leistung erlangte Steuerberaterpraxis ist gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB - spiegelbildlich zur ursprünglichen Übertragung - als Einheit und in der Gestalt an den Bereicherungsgläubiger herauszugeben, in der sie sich zur Zeit der Herausgabe befindet. Die Herausgabepflicht umfasst nicht die Verpflichtung des Bereicherungsschuldners zur Unter- lassung von Wettbewerb.

b) Der Empfänger ist zur Herausgabe außerstande mit der Folge, dass er gemäß § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten hat, wenn nicht zu erwarten ist, dass die Mandanten den Wechsel vom Be- reicherungsschuldner zum Bereicherungsgläubiger mit vollziehen werden (im Anschluss an BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 – II ZR 354/99, NJW 2002, 1340).

c) Wird die Herausgabe des Erlangten in Natur erst nach der Entstehung des Bereicherungsan- spruchs unmöglich, ist für die Bestimmung des nach § 818 Abs. 2 BGB zu ersetzenden Wertes der Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit maßgeblich (Abgrenzung zu BGHZ 5, 197, 200; 35, 356, 358 f.; Senatsurteil vom 8. April 1963 – VIII ZR 219/61, NJW 1963, 1299; BGH, Urteil vom 14. Januar 2002, aaO).

d) Bis zum Zeitpunkt des Eintritt der Unmöglichkeit der Herausgabe in Natur sind von dem Berei- cherungsschuldner auch die mit der Steuerberaterpraxis erzielten Gewinne, soweit sie nicht auf seinen persönlichen Fähigkeiten und Leistungen beruhen, als Nutzungen nach § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben.

BGH, Urteil vom 5. Juli 2006 - VIII ZR 172/05 - OLG Frankfurt am Main

LG Gießen

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Mai 2006 durch die Richter Ball, Dr. Leimert, Dr. Wolst und

Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. Juni 2005 wird

zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Beklagte erwarb vom Kläger mit "Praxisübergabevertrag" vom

30. September 1995 dessen Steuerberaterpraxis in L. . Übergabetermin war

der 1. Januar 1996. Als Kaufpreis vereinbarten die Parteien 925.000 DM, zahl-

bar in zwei Raten zu je 462.500 DM. Hierauf zahlte der Beklagte an den Kläger

400.000 DM.

Im Januar 1997 hat der Kläger zunächst Klage auf Zahlung weiterer

62.500 DM erhoben und später hilfsweise beantragt, den Beklagten zur Her-

ausgabe der Steuerberaterpraxis zu verurteilen, ihm eine Frist zur Herausgabe

zu setzen und ihn nach fruchtlosem Fristablauf zur Zahlung von 525.000 DM

nebst Zinsen zu verurteilen. Der Beklagte hat widerklagend die Rückzahlung

der geleisteten Kaufpreisrate von 400.000 DM (204.516,75 €) nebst Zinsen ver-

langt.

Durch rechtskräftiges Teilurteil vom 11. Februar 1998 hat das Landge-

richt den auf Zahlung weiterer 62.500 DM gerichteten Hauptantrag abgewiesen

mit der Begründung, der Praxisübergabevertrag sei aufgrund einer in § 7 ent-

haltenen sittenwidrigen Konkurrenzschutzklausel insgesamt nichtig.

In der nachfolgenden mündlichen Verhandlung im Mai 1998 waren sich

die Parteien darüber einig, dass die Praxis zum 30. Juni 1998 zurückgegeben

werden sollte. Im Juli 1998 übergab der Beklagte dem Kläger 257 zur Praxis

gehörende Aktenordner. Die Übergabe der restlichen Akten machte er von der

Abholung des ursprünglichen Inventars der Praxis durch den Kläger abhängig,

das sich nicht mehr in den Räumen der Kanzlei, sondern in seinem Privathaus

befand. Der Beklagte unterrichtete die Mandanten davon, dass der Kläger ihre

Beratung wieder übernehmen wolle, und fragte an, ob sie zum Kläger zurück-

kehren wollten. Am 31. August 1998 setzte der Kläger dem Beklagten erfolglos

eine letzte Frist zur Übergabe des Inventars bis zum 3. September 1998.

Nachdem das Landgericht im Oktober 1998 und Mai 2002 die Beweiser-

hebung über den objektiven Wert der Nutzung der Steuerberaterpraxis durch

den Beklagten im Zeitraum zwischen Januar 1996 und Oktober 1998 sowie

über den objektiven Wert des vom Kläger auf den Beklagten übertragenen

Mandantenstamms zum Zeitpunkt der Übergabe am 1. Januar 1996 angeordnet

hatte, hat der Kläger im April 2004 die Klage teilweise zurückgenommen und

nur noch beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 525.000 DM (268.428,23 €)

nebst Zinsen zu verurteilen.

Das Landgericht hat durch Schlussurteil vom 15. September 2004 die

Klage abgewiesen und der Widerklage unter Abweisung im Übrigen in Höhe

von 19.231,73 € nebst 6,5 % Zinsen seit dem 6. März 1997 stattgegeben. Mit

seiner dagegen gerichteten Berufung hat der Beklagte die Widerklage erweitert

und über den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 19.231,73 € hinaus wei-

tere 207.994,38 € nebst 5 % Zinsen aus 204.516,75 € seit dem 16. Dezember

2004 gefordert. Die Summe von 227.226,11 € (19.231,73 € + 207.994,38 €)

setzt sich zusammen aus dem Kaufpreis von 400.000 DM und 5 % Zinsen aus

400.000 DM

für die Zeit vom 1. April 1996 bis 15. Dezember 2004

(174.166,65 DM) abzüglich 129.751 DM Wertersatz zugunsten des Klägers für

den übernommenen Mandantenstamm. Das Berufungsgericht hat das erstin-

stanzliche Urteil teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im

Übrigen den Kläger auf die Widerklage zur Zahlung von 38.007,84 € nebst Zin-

sen in Höhe von 1,5 % für die Zeit vom 6. März 1997 bis zum 30. September

1998 und in Höhe von 6,5 % seit dem 1. Oktober 1998 verurteilt. Mit seiner vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein zweit-

instanzliches Begehren in vollem Umfang weiter.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-

führt:

Gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 1 und 2 BGB stehe dem Beklagten ge-

genüber dem Kläger nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsät-

zen über die Saldierung gegenseitiger Forderungen bei der Rückabwicklung

nichtiger gegenseitiger Verträge ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt

38.007,84 € zu. Der Kläger müsse den erhaltenen Teilkaufpreis von

400.000 DM nebst daraus gezogener Nutzungen (Zinsen) in Höhe von

50.000 DM herausgeben; der Beklagte schulde demgegenüber Wertersatz für

die nicht mehr herauszugebende Praxis in Höhe von 263.818 DM und für dar-

aus gezogene Nutzungen in Höhe von 111.845,12 DM. Daraus ergebe sich ein

Saldo zugunsten des Beklagten von 74.336,88 DM (38.007,84 €).

Der Beklagte habe die Steuerberaterpraxis des Klägers erlangt, auch

wenn, wie der Beklagte behaupte, der Kläger seine Verpflichtung zur Überlei-

tung der Mandanten beziehungsweise des Mandantenstamms nicht oder nicht

vollständig erfüllt habe. Der Beklagte habe das Inventar, die Mitarbeiter und die

Aktenbestände der Praxis übernommen und nach seiner eigenen Darstellung

ab 1996 durch Tätigkeit für die früheren Mandanten des Klägers Umsätze und

Gewinne erzielt. Die Erlangung der Praxis sei ohne Rechtsgrund geschehen,

weil der Praxisübergabevertrag vom 30. September 1995 den Kläger durch eine

Konkurrenzschutzklausel ohne zeitliche Beschränkung (Nr. 7 des Vertrages)

gemäß § 138 BGB sittenwidrig benachteilige.

Die den Parteien aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenseitig zuste-

henden Ansprüche seien zu saldieren. Beiden Parteien stünden nur Zahlungs-

ansprüche zu, weil sich die Rückgabe der Praxis nachträglich als nicht möglich

herausgestellt habe und der Beklagte daher nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz

schulde. Aus dem beiderseitigen Vortrag der Parteien im Zusammenhang mit

dem Versuch der Rückgabe der Praxis ergebe sich, dass aufgrund der nach

Vertragsschluss bestehenden beruflichen Verhältnisse sowohl des Klägers als

auch des Beklagten eine Überleitung des Mandantenstammes vom Beklagten

auf den Kläger objektiv nicht möglich gewesen sei. Eine bloße Unterrichtung

der Mandanten darüber, dass der andere bereit sei, sie zu übernehmen, genü-

ge dafür nicht. Es müsse die Chance bestehen, dass die Mandanten als Folge

der Marktverhältnisse zu dem (Rück-)Erwerber wechselten. Eine solche Chan-

ce habe es im Jahr 1998 nicht mehr gegeben, weil weder der Beklagte angebo-

ten habe oder bereit gewesen sei, seine Tätigkeit als Steuerberater in der Um-

gebung des Ortes L. aufzugeben, wozu er bereicherungsrechtlich verpflich-

tet gewesen sei, noch der Kläger die Absicht gehabt habe, wieder am Ort der

früheren Praxis als Steuerberater tätig zu werden, nachdem er zuvor sein Tä-

tigkeitsfeld nach D. verlegt habe. Damit sei die Rückgabe der Steuerbera-

terpraxis als einer betrieblichen Einheit insgesamt unmöglich geworden. Hinzu

komme, dass der Beklagte die steuerberatende Tätigkeit nicht mehr in den ur-

sprünglich von dem Kläger angemieteten Räumen ausgeübt und in seiner Pra-

xis zunehmend auch von ihm selbst eingebrachte Mandate bearbeitet habe, so

dass eine nachträgliche Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes nicht

vorstellbar gewesen sei.

Die Unmöglichkeit der Rückübertragung des Mandantenstammes sei

Ende September/Anfang Oktober 1998 eingetreten. Nachdem die dem Beklag-

ten vom Kläger gesetzte letzte Frist zur Rückgabe des Inventars am Ort der

früheren Kanzlei am 3. September 1998 erfolglos abgelaufen sei und der Kläger

im darauf

folgenden Verhandlungstermin vor dem Landgericht am

23. September 1998 Antrag auf Fristsetzung zur Herausgabe der Praxis ver-

bunden mit einem Antrag auf Wertersatz nach fruchtlosem Fristablauf gestellt

habe, habe das Landgericht die Beweiserhebung über den Wert der Steuerbe-

raterkanzlei angeordnet, ohne dass die Parteien dem widersprochen hätten.

Aus diesem Geschehen ergebe sich, dass beide Parteien Ende Septem-

ber/Anfang Oktober 1998 von einem endgültigen Scheitern der Rückgabe der

Steuerberaterkanzlei ausgegangen und auch selbst zur Vornahme der dafür

notwendigen Handlungen nicht mehr bereit gewesen seien.

Der Kläger könne von dem Beklagten aus § 818 Abs. 2 BGB als Werter-

satz für die Kanzlei zum Zeitpunkt 30. September/1. Oktober 1998 die Zahlung

von 263.818 DM (134.888 €) beanspruchen. Maßgeblich für die Bewertung sei

der Zeitpunkt, in dem die Rückgabe unmöglich geworden sei. Bis zu diesem

Zeitpunkt sei der Bereicherungsschuldner zur Herausgabe des erlangten Ge-

genstandes in Natur verpflichtet, so dass dem Bereicherungsgläubiger einer-

seits eine mögliche Wertsteigerung zugute komme und er andererseits das Ri-

siko des Wertverfalls zu tragen habe. Der vom Landgericht beauftragte Sach-

verständige habe den Wert der Kanzlei für Oktober 1998 in nachvollziehbarer

und rechtlichen Maßstäben entsprechender Weise auf 263.818 DM veran-

schlagt. Zu ermitteln sei der Preis, den ein durchschnittlicher Empfänger am

Markt zahlen müsste, um den Gegenstand zurückzuerlangen. Diesen Preis ha-

be der Sachverständige auf der Grundlage des in den ersten sieben Jahren

nach einer Übernahme zu erwartenden Ertrags berechnet und sich dabei an

den Empfehlungen der Bundessteuerberaterkammer für die Ermittlung des

Wertes einer Steuerberaterpraxis orientiert. Da es auf den Wert des Unterneh-

mens etwa zweieinhalb Jahre nach dem Verkauf ankomme, sei auch sachge-

recht, dass der Sachverständige die vom Beklagten in den Jahren 1996 und

1997 erzielten Umsätze zugrunde gelegt habe und nicht von den Umsätzen des

Klägers vor dem 1. Januar 1996 ausgegangen sei, die insbesondere im letzten

Jahr vor dem Verkauf aufgrund besonderer Umstände, wegen hoher Kosten

und der beruflichen Orientierung des Klägers nach D. stark abfallend ge-

wesen seien. Soweit der Beklagte vortrage, der von ihm in den Jahren 1996

und 1997 erzielte hohe Umsatz beruhe ausschließlich auf seiner erheblichen

Arbeitsleistung, habe der Sachverständige bei seinen Berechnungen berück-

sichtigt, dass der Beklagte im ersten Jahr nach der Übernahme Rückstände

habe abbauen und deshalb einen erhöhten Arbeitseinsatz habe leisten müssen,

indem er den von dem erzielten Umsatz abzuziehenden kalkulatorischen Un-

ternehmerlohn um 50 % erhöht habe.

Dem Kläger stehe gegen den Beklagten weiter aus § 818 Abs. 1 BGB ein

Anspruch auf Herausgabe der von dem Beklagten im Zeitraum zwischen dem

1. Januar 1996 und dem 30. September 1998 aus der Steuerberaterkanzlei ge-

zogenen Nutzungen in Höhe von 111.845 DM (57.185,50 €) zu. Herauszuge-

ben seien die tatsächlich erzielten Unternehmergewinne, die bei einem selbst

mitarbeitenden Unternehmer um den objektiven Wert seiner persönlichen Ar-

beitskraft zu kürzen seien. Diese Nutzungen habe der Sachverständige inner-

halb seiner Berechnung des Ertragswertes ermittelt. Dem Kläger werde da-

durch, dass er neben dem Ersatz des Wertes der Praxis im Zeitpunkt Septem-

ber/Oktober 1998 auch noch die bis zu diesem Zeitpunkt seit der Übergabe ge-

zogenen Nutzungen herausverlangen könne, nicht etwas wirtschaftlich "dop-

pelt" zugesprochen. Aus der Zusammenschau der Absätze 1 und 2 des § 818

BGB ergebe sich, dass der Bereicherungsschuldner neben dem Ersatz des

Wertes für den erlangten Gegenstand auch die bis zur Rückgabe tatsächlich

gezogenen Nutzungen herauszugeben habe. Bei der Übertragung eines Unter-

nehmens sei dies der sich allein aus der Innehabung des Unternehmens als

Kapitalgegenstand ergebende Ertrag. Soweit der Sachverständige denselben

Ertrag zur Ermittlung des Unternehmenswertes herangezogen habe, handele

es sich lediglich um einen Berechnungsfaktor. Die Verpflichtung zur Herausga-

be der Nutzungen bestehe bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Herausgabe des

Erlangten unmöglich geworden sei. Danach dürfe der Bereicherungsschuldner

den erlangten Gegenstand aus eigenem Recht nutzen, und der entstehende

Wertersatzanspruch sei unter den allgemeinen Voraussetzungen zu verzinsen.

Der Beklagte könne im Gegenzug Rückzahlung der von ihm gezahlten

Kaufpreisrate von 400.000 DM sowie gemäß § 818 Abs. 1 BGB als tatsächlich

gezogene Nutzungen 5 % Zinsen aus diesem Betrag für den Zeitraum vom

1. April 1996 bis zum 30. September 1998 (= 50.000 €) verlangen. Habe ein

gewerblich am Markt tätiger Schuldner einen größeren Geldbetrag erhalten,

spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass er diesen Geldbetrag zu

marktüblichen Zinsen angelegt habe, sofern er nicht substantiiert darlege, in

welcher Weise er den Geldbetrag anderweit eingesetzt habe. Der Vortrag des

Beklagten, in der Zeit zwischen 1996 und 1998 sei ein Anlagezins von 5 %

marktüblich gewesen, sei vom Kläger nicht bestritten worden. Der Kläger müs-

se die aus dem Kaufpreis gezogenen Nutzungen bis zu demselben Zeitpunkt

erstatten, für den der Beklagte seinerseits verpflichtet sei, die aus der Steuerbe-

raterpraxis gezogenen Nutzungen herauszugeben. Ab Ende September 1998

seien die gegenseitigen Ansprüche zu saldieren, so dass der Kläger nur noch

den sich aus der Gesamtrechnung ergebenden Saldo von 38.007,84 € heraus-

zugeben habe. Der weiter zuerkannte Zinsanspruch folge aus §§ 286 Abs. 1,

284 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F., wobei zu berücksichtigen sei, dass dem Beklagten

5 % Zinsen aus dem hingegebenen Kaufpreis bis zum 30. September 1998 be-

reits unter dem Gesichtspunkt gezogener Nutzungen zuerkannt worden seien.

II.

Die Revision ist unbegründet. Dem Beklagten steht ein über den ihm

vom Berufungsgericht zuerkannten Betrag von 38.007,84 € hinausgehender

Anspruch aus einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Praxisüber-

gabevertrages der Parteien vom 30. September 1995 gemäß §§ 812 Abs. 1

Satz 1 1. Alt., 818 Abs. 1 und 2 BGB nicht zu.

1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Beklagte habe

durch rechtsgrundlose Leistung des Klägers in Erfüllung des nichtigen Praxis-

übergabevertrages dessen Steuerberaterpraxis in L. erlangt. Entgegen der

Rüge der Revision sind die tatrichterlichen Feststellungen zur Bestimmung des

Bereicherungsgegenstandes nicht zu beanstanden.

Im Rahmen einer Praxisübertragung wird als Steuerberaterpraxis und

allgemein als freiberufliche Praxis regelmäßig der Inbegriff der materiellen und

immateriellen Vermögenswerte bezeichnet, der die Praxis als betriebsfähige

Wirtschaftseinheit ausmacht und der gebildet wird aus dem der selbständigen

Arbeit dienenden Betriebsvermögen wie Praxisräumen und -ausstattung, den

bestehenden Arbeitsverhältnissen sowie dem Mandanten-, Klienten- oder Pati-

entenstamm und der Summe von Möglichkeiten, Beziehungen und Chancen,

die Tätigkeit des früheren Inhabers in der bisherigen Form erfolgreich fortsetzen

zu können (vgl. Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, 6. Aufl.,

Rdnr. 3419). Die Steuerberaterpraxis des Klägers in diesem Sinne ist nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts auf den Beklagten übergegangen. Da-

nach hat dieser das Inventar, die Mitarbeiter und die Aktenbestände der Steu-

erberaterpraxis des Klägers übernommen und durch Tätigkeit für die früheren

Mandanten des Klägers Umsätze und Gewinne erzielt.

Die Revision beanstandet, das Berufungsgericht hätte bei der Bestim-

mung des Bereicherungsgegenstandes nicht unberücksichtigt lassen dürfen

(§ 286 ZPO), dass nach dem Vortrag des Beklagten dieser vom Kläger für den

Zeitpunkt des Übergangs keine Mandantenliste unter Angabe des Umsatzes je

Mandant, je abgerechneter Leistung und je Zeitraum erhalten und der Kläger

einzelne Mandate als Geschäftsführer einer Steuerberatungsgesellschaft im

nahe gelegenen S. selbst weiter betreut habe, außerdem, dass er

lediglich 113 Mandanten über den Praxisübergang informiert und weder den

Beklagten umfassend bei der Mandantschaft eingeführt noch deren Einver-

ständnis mit der Mandatsübernahme eingeholt habe. Damit mag der Kläger

Handlungspflichten verletzt haben, die er durch den zwischen den Parteien ge-

schlossenen Praxisübergabevertrag zur Förderung eines Übergangs des Man-

dantenstamms übernommen hatte. Das schließt jedoch nicht aus, dass der Be-

klagte dennoch die Steuerberaterpraxis des Klägers erlangt hat und mit der

Übertragung der Praxis auch den bestehenden Mandantenstamm des Klägers

nutzen konnte, wie das Berufungsgericht festgestellt hat und der Beklagte im

Ergebnis selbst nicht in Abrede stellt. Ob die Mandanten bei dem Erwerber ei-

ner Praxis verbleiben, liegt in deren freier Entscheidung. Sie können von dem

Veräußerer einer Praxis wie eines sonstigen gewerblichen Unternehmens nicht

im Wege von Rechtsgeschäften oder tatsächlichen Handlungen übertragen

werden, sondern nur zusammen mit der Praxis bzw. dem Unternehmen über-

gehen, etwa weil sie der Praxis oder dem Unternehmen aufgrund des unter

dem bisherigen Inhaber erworbenen Rufs, einer räumlichen Bindung oder ei-

nem Mangel an Wettbewerbern treu bleiben (BGH, Urteil vom 13. November

1990 - KZR 2/89, NJW-RR 1991, 1002 unter II 4 b). Der Übergang wird durch

die Mitwirkung des Veräußerers und eine von seiner Seite erfolgende Einwei-

sung des Erwerbers in die Organisations- und Mandantenstruktur unterstützt

und erleichtert, unabdingbare Voraussetzung dafür ist sie jedoch nicht.

Auf die Frage, welchen Umfang der übernommene Mandantenstamm

hatte und welchen Wert er verkörperte, kommt es für die Bestimmung der Steu-

erberaterpraxis als des in Natur erlangten Bereicherungsgegenstandes unmit-

telbar nicht an. Deshalb ist insoweit auch ohne Belang, ob, wie die Revision

weiter geltend macht, der Kläger im Rechtsstreit zum Bestand und zum Umfang

der vom Beklagten weiter bearbeiteten Mandate nicht substantiiert vorgetragen

hat.

2. Die Revision wendet sich vergeblich dagegen, dass eine gegenständ-

liche Herausgabe der Kanzlei dem Beklagten Ende September/Anfang Oktober

1998 im Sinne von § 818 Abs. 2 BGB unmöglich geworden ist.

a) Rechtsfolge einer rechtsgrundlosen Leistung im Sinne von § 812

Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB ist grundsätzlich die Verpflichtung des Bereicherten

zur Herausgabe des Erlangten in Natur. Bei der Rückabwicklung eines Praxis-

kaufvertrags bedeutet dies ebenso wie bei der Rückabwicklung eines fehlge-

schlagenen Unternehmenskaufs, dass der Verpflichtete die Praxis bzw. das

Unternehmen als betriebswirtschaftliche Einheit in der Gestalt auf den Berei-

cherungsgläubiger zurückzuübertragen hat, in der es sich zur Zeit der Heraus-

gabe befindet (MünchKommHGB/Lieb, 2. Aufl., Anh. § 25 Rdnr. 43; Rupietta,

Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung unwirksamer Unternehmenskauf-

verträge, 2001, S. 62), jedenfalls solange die Praxis oder das Unternehmen

noch in seiner ursprünglichen Identität vorhanden ist. Die bei der Erfüllung des

Vertrages gewollte einheitliche Behandlung des die Praxis ausmachenden In-

begriffs an materiellen und immateriellen Vermögenswerten muss auch bei der

Rückabwicklung gewahrt bleiben (Erman/Westermann/Buck, BGB, 11. Aufl.,

§ 818 Rdnr. 7; Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl., § 6 IV 1; Schöne, ZGR

2000, 86, 92; derselbe in Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmens-

übernahmen, Bd. 1, § 34 Rdnr. 40; Schwintowski, JZ 1987, 588; Rupietta, aaO,

S. 61 f.). Veränderungen in der Zusammensetzung der Vermögenswerte, die im

Rahmen des gewöhnlichen Betriebsablaufs erfolgen, wie etwa durch die Er-

neuerung oder Ergänzung von Gegenständen des Inventars, einen Wechsel

oder eine Veränderung der Praxisräume, Änderungen im Personalbestand so-

wie dadurch, dass einerseits Mandanten abwandern und andererseits neue

hinzugewonnen werden, berühren die Identität der Praxis als solcher im Regel-

fall nicht (Schöne, ZGR 2000, 86, 93 f.; derselbe in Semler/Volhard, aaO). Die

Rückgabepflicht des Bereicherungsschuldners beschränkt sich nicht etwa auf

die Vermögensstücke, die er von dem Bereicherungsgläubiger erhalten hat und

die noch vorhanden sind (MünchKommHGB/Lieb, aaO; Schöne, ZGR 2000, 86,

96; Rupietta, aaO, S. 73; Schwintowski, aaO). Eine freiberufliche Praxis ist

ebenso wie ein gewerbliches Unternehmen eine tätige Einheit, die ständigen

Veränderungen unterliegt und nicht "wie eine Raritätensammlung" im Urzustand

zurückgewährt werden kann (Karsten Schmidt, aaO).

b) Die vom Berufungsgericht angenommene Unmöglichkeit der Heraus-

gabe des Erlangten im Sinne von § 818 Abs. 2 BGB setzt deshalb voraus, dass

der Beklagte zu einer spiegelbildlich zur ursprünglichen Übertragung erfolgen-

den Herausgabe der Praxis als Einheit (vgl. Ballerstedt, Festschrift für Schilling,

1973, S. 289, 294) nicht (mehr) in der Lage ist. Das Berufungsgericht hat fest-

gestellt, aufgrund der nach Vertragsschluss bestehenden beruflichen Verhält-

nisse sowohl des Klägers als auch des Beklagten sei Ende September/Anfang

Oktober 1998 jedenfalls eine Überleitung des Mandantenstammes vom Beklag-

ten auf den Kläger und damit eine Rückübertragung der Steuerberaterpraxis als

betrieblicher Einheit insgesamt unmöglich geworden. Dagegen wendet sich die

Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass, wie

oben bereits ausgeführt, der Mandantenstamm nicht durch Willenserklärungen

oder tatsächliche Handlungen des Beklagten zurückübertragen werden kann,

sondern nur zusammen mit der Praxis als Folge der Marktverhältnisse überge-

hen kann, weil die Mandanten aufgrund autonomer Entscheidung die Praxis

auch unter dem neuen bzw. dem diese zurücknehmenden alten Inhaber weiter-

hin beauftragen. Für die Frage, ob der Beklagte in der Lage ist, den Mandan-

tenstamm herauszugeben, kommt es deshalb darauf an, ob zu erwarten ist,

dass mit der Rückgabe des Inbegriffs an Sachen und Rechten, die die Praxis

ausmachen, auch der Mandantenstamm an den Kläger zurückfällt.

Die Revision rügt insoweit zu Recht, dass diese Erwartung entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon deshalb verneint werden kann,

weil beide Parteien Ende September/Anfang Oktober 1998 von einem endgülti-

gen Scheitern der Rückgabe der Steuerberaterkanzlei ausgingen und zur Vor-

nahme der dafür notwendigen Handlungen nicht mehr bereit waren. Weder dem

Bereicherungsschuldner noch dem Bereicherungsgläubiger steht ein Wahlrecht

zwischen der Herausgabe in Natur und der Abfindung durch Wertersatz zu

(Staudinger/W.Lorenz, BGB (1999), § 818 Rdnr. 21; Erman/Westermann/Buck,

aaO, Rdnr. 4; Schöne, ZGR 2000, 87, 98). Die Unmöglichkeit im Sinne von

§ 818 Abs. 2 BGB kann deshalb nicht dadurch herbeigeführt werden, dass die

Parteien einvernehmlich die Rückabwicklung als gescheitert betrachten und

nicht (mehr) gewillt sind, an einer Rückübertragung der Praxis mitzuwirken.

bb) Das Berufungsgericht hat jedoch weiter festgestellt, eine Chance auf

Rückkehr der Mandanten zum Kläger habe im Herbst 1998 unter anderem des-

halb nicht mehr bestanden, weil der Beklagte nicht bereit gewesen sei, sich aus

einer Tätigkeit als Steuerberater in der Umgebung des Ortes L. zurückzu-

ziehen. Schon diese Tatsache rechtfertigt die Annahme, die Herausgabe des

Mandantenstamms durch den Beklagten sei unmöglich geworden.

(1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war der Beklagte

nicht verpflichtet, nach bzw. zum Zwecke der Rückgabe der Praxis an den Klä-

ger eine Ausübung seines Beruf als Steuerberater im Umkreis der Praxis zu

unterlassen. Im Schrifttum (Rupietta, aaO, S. 75 f.) wird allerdings die Meinung

vertreten, der Bereicherungsschuldner, der eine freiberufliche Praxis oder ein

Unternehmen herauszugeben habe, unterliege einem Wettbewerbsverbot

ebenso wie derjenige, der eine Praxis oder ein Unternehmen übertrage, auch

ohne ausdrückliche Vereinbarung im Übergabevertrag zeitlich und räumlich be-

grenzt zur Unterlassung von Wettbewerb verpflichtet sei, um den Eintritt des

Erwerbers in den Markt und einen Übergang des Kundenstamms auf diesen zu

fördern und zu begleiten (vgl. dazu Karsten Schmidt, aaO, § 6 I 2; Münch-

KommHGB/Lieb, aaO, Rdnr. 25 f.; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., Einl v § 1

Rdnr. 45). Diese Ansicht hält der Senat nicht für richtig.

Zwar bildet die Herausgabepflicht des Bereicherungsschuldners das Ge-

genstück zur Übertragungspflicht des Veräußerers und treffen deshalb den zur

Herausgabe in Natur verpflichteten Kondiktionsschuldner grundsätzlich diesel-

ben Pflichten wie den Veräußerer bei der Erfüllung des fehlgeschlagenen Pra-

xis- oder Unternehmenskaufs (Schöne, ZGR 2000, 86, 96; derselbe in Arbeits-

handbuch für Unternehmensübernahmen, aaO, Rdnr. 40). Jedoch darf im

Rahmen des Bereicherungsausgleichs auf Seiten desjenigen, der rechtsgrund-

los eine Praxis oder ein Unternehmen erworben hat, nicht mehr abgeschöpft

werden als die eingetretene und noch vorhandene Vermögensmehrung. Der

Bereicherungsschuldner braucht keine Maßnahmen zu ergreifen, um die Her-

ausgabe in Natur zu ermöglichen, wenn sie ihm einmal unmöglich geworden ist.

So schuldet er beispielsweise im Falle der Zerstörung und Beschädigung der

Sache im Rahmen der §§ 812 ff. BGB nicht Wiederherstellung oder Reparatur

oder bei Entziehung Wiederbeschaffung (BGHZ 112, 376, 380 f.). Vor Erfüllung

des nichtigen Praxisübergabevertrags stand es dem Beklagten frei, in Konkur-

renz zum Kläger eine eigene Steuerberaterpraxis in L. oder der Umgebung

zu gründen und entweder neue Mandate zu akquirieren oder auch Mandanten

des Klägers abzuwerben. Diese Handlungsfreiheit würde ihm - über die rechts-

grundlos erlangte Praxis des Klägers hinaus - genommen, wenn er verpflichtet

wäre, eine ansonsten unmögliche Herausgabe des Mandantenstamms der Pra-

xis an den Kläger dadurch zu ermöglichen, dass er Wettbewerb im räumlichen

Einzugsbereich der Kanzlei unterlässt. Für ein solches Wettbewerbsverbot fehlt

deshalb bereicherungsrechtlich die gesetzliche Grundlage ebenso wie für sons-

tige Maßnahmen, durch die der zur Herausgabe eines Kundenstamms Ver-

pflichtete dem Bereicherungsgläubiger die Chance erst neu verschaffen würde,

seine alte Marktstellung wieder zu erlangen (BGH, Urteil vom 13. November

1990, aaO, unter II 4 b und c; Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 354/99, NJW

2002, 1340 unter B II 1).

(2) Der Erfolg einer Kanzlei und die dafür erforderliche Dauerhaftigkeit

der Mandantenbindung sind bei einer freiberuflichen Einzelpraxis, wie sie der

Kläger beziehungsweise der Beklagte betrieben haben, anders als bei sonsti-

gen gewerblichen Unternehmen in besonderem Maße an die Person des Inha-

bers gebunden und hängen vorrangig von dessen fachlichen Fähigkeiten und

dessen Persönlichkeit ab. Die darauf beruhende Akzeptanz bei den Mandanten

verbunden mit der Entscheidung zu auch wiederholten Aufträgen besteht nicht

von Anfang an, wächst aber im Laufe eines überschaubaren Zeitraums. Es ist

deshalb naheliegend, dass die Chance für eine Rückkehr der Mandanten zu

dem früheren Praxisinhaber im Zeitpunkt der Praxisübertragung und in der un-

mittelbaren Folgezeit relativ hoch ist, weshalb die Praxisübergabe regelmäßig

von Wettbewerbsverboten zulasten des früheren Inhabers begleitet wird. Sie

sinkt jedoch, je länger der Erwerber in der Praxis gearbeitet hat und je länger er

Gelegenheit hatte, aufgrund seiner persönlichen Tätigkeit den übernommenen

Mandantenstamm in einen eigenen umzuwandeln. In der Steuerrechtsprechung

(BFH, Urteil vom 24. Februar 1994 - IV R 33/93, BFHE 174, 230, 231 f.) ist

deshalb für den Aufwand zum Erwerb einer freiberuflichen Einzelpraxis ein Ab-

schreibungszeitraum von drei bis fünf Jahren anerkannt mit der Begründung,

der Wert einer freiberuflichen Praxis beruhe im wesentlichen auf dem persönli-

chen Vertrauensverhältnis zum Praxisinhaber, das nach dessen Ausscheiden

ende. Blieben die alten Klienten fortan dem Übernehmenden treu, so werde

dieser Umstand nach einiger Zeit nicht mehr auf die Übernahme der Praxis zu-

rückgeführt werden können, sondern darauf, dass sich zwischen dem Über-

nehmenden und der Klientel ein neues Vertrauensverhältnis entwickelt habe.

Hatte der Beklagte die Absicht, auch nach einer Rückgabe der über-

nommenen Kanzlei an den Kläger weiterhin neben diesem in demselben räum-

lichen Umfeld als Steuerberater tätig zu bleiben, spricht deshalb viel dafür, dass

die Mandanten, die der Beklagte bis zu dem maßgeblichen Zeitpunkt über 2 ¾

Jahre betreut hatte, zu einem großen Teil ihm die Treue gehalten hätten, weil

sie ihn inzwischen als "ihren" Steuerberater akzeptiert und beauftragt hatten.

Das rechtfertigt die Annahme, mit einem Rückfall des Mandantenstamms an

den Kläger habe im Herbst 1998 nicht mehr gerechnet werden können, ähnlich

wie eine Chance auf Rückkehr der Kunden zum Bereicherungsgläubiger nicht

mehr gegeben ist, wenn der Bereicherungsschuldner das übernommene Unter-

nehmen mit einem eigenen verschmolzen oder den übernommenen Kunden-

stamm in das eigene Unternehmen eingegliedert hat und sein Unternehmen

auch nach Durchführung des Bereicherungsausgleichs fortbesteht (BGH, Urteil

vom 13. November 1990, aaO, unter II 4 b; Urteil vom 14. Januar 2002, aaO,

unter B II 1). Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden eigenen Sach-

vortrag des Beklagten hat sich auf sein Rundschreiben, mit dem er im Spät-

sommer 1998 seine Mandanten davon unterrichtet hat, dass der Kläger ihre

Beratung wieder übernehmen wolle, keiner der Mandanten zu einer Rückkehr

bereit erklärt.

Darauf, ob der Kläger seinerseits nicht bereit war, die Praxis fortzuführen

und die Mandanten wieder zu übernehmen, oder ob er sie - wie die Revision

geltend macht - jedenfalls in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer einer Steu-

erberatungsgesellschaft im nahe gelegenen S. weiterhin oder erneut

hätte betreuen können, kommt es danach für die Frage der Unmöglichkeit einer

Rückübertragung des Mandantenstamms nicht an.

cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht den Ein-

tritt der Unmöglichkeit der Herausgabe des Mandantenstamms auch rechtsfeh-

lerfrei erst auf Ende September/Anfang Oktober 1998 datiert und nicht schon

für den Zeitpunkt der Übergabe der Praxis im Januar 1996 und damit der Ent-

stehung des Bereicherungsanspruchs angenommen. Die von der Revision in-

soweit erhobenen Rügen aus §§ 286, 287 ZPO sind unbegründet. Dass der

Kläger bereits im Januar 1996 eine anderweitige Tätigkeit als Steuerberater in

D. aufgenommen hatte und ihm nach seinem eigenen Vortrag die gleich-

zeitige Berufsausübung an zwei Standorten untersagt war, hatte nicht die sofor-

tige Unmöglichkeit der Rückübertragung der Praxis in L. zur Folge, weil es

ihm frei gestanden hätte, statt der Tätigkeit in D. diejenige in L. fortzu-

führen bzw. wieder aufzunehmen. Keine der Parteien hat geltend gemacht, es

sei dem Kläger objektiv oder subjektiv unmöglich gewesen, sein Engagement in

D. wieder zu beenden. Ein mangelndes Interesse einer der Parteien an

der Rückübertragung oder die fehlende Bereitschaft zur Mitwirkung daran be-

gründen noch keine Unmöglichkeit derselben.

Dem von der Revision als übergangen gerügten Sachvortrag des Beklag-

ten in der Klageerwiderung und in seinem Schriftsatz vom 9. Mai 1997 ist auch

nicht zu entnehmen, dass sämtliche von ihm übernommenen Mandanten am

Ende des Jahres 1995 mit der Tätigkeit des Klägers so unzufrieden gewesen

wären, dass sie auch ohne die Praxisübernahme zu einem anderen Steuerbe-

rater gewechselt und deshalb nach Eintritt des Beklagten in keinem Fall zum

Kläger zurückgekehrt wären. Soweit der Beklagte in den genannten Schriftsät-

zen vorgetragen hat, ein Teil der Mandate, die in einer ihm vom Kläger überlas-

senen (anonymisierten) Aufstellung aufgeführt seien, habe schon im Zeitpunkt

des Praxisübergangs nicht mehr existiert, weil die Mandanten ihren Betrieb ein-

gestellt hätten, aufgelöst oder verschmolzen worden oder in Insolvenz geraten

seien, sind diese Mandate erst gar nicht auf ihn übergegangen, so dass sich die

Frage einer Rückkehr der Mandanten zum Kläger nicht stellt. Soweit der Be-

klagte angebliche Fehler des Klägers in der Bearbeitung der auf ihn überge-

gangenen Mandate aufgezeigt hat, die von ihm korrigiert werden mussten, hat

er nur in sieben Fällen (Sch. GmbH, K. , Z. , B. , C.

GmbH, H. und S. ) dargelegt, dass die Mandanten aus Verärgerung

über den Kläger das Mandatsverhältnis beendet hätten, wenn nicht er, der Be-

klagte, sie übernommen und durch eigene besondere Anstrengungen gehalten

hätte. Daraus kann nicht geschlossen werden, die Mandanten wären überhaupt

nicht in nennenswerter Zahl zum Kläger, ihrem bisherigen und vertrauten Steu-

erberater, zurückgekehrt, wenn der Beklagte die rechtsgrundlos erlangte Kanz-

lei unmittelbar nach der Übergabe oder im Laufe der ersten beiden Jahre da-

nach an den Kläger zurückgegeben hätte. Das gilt um so mehr, als der Kläger

nach dem Vortrag des Beklagten im Falle der Rücknahme und eigenen Fortfüh-

rung der Praxis auf seine gleichzeitige Tätigkeit in D. hätte verzichten

müssen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine der Ursachen

für die rückläufige Entwicklung der Kanzlei im letzten Jahr vor dem Verkauf bil-

dete.

Der Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen schließlich nicht geltend

gemacht, er habe die Kanzlei von Anfang an oder zu einem Zeitpunkt vor Ende

September 1998 so umgestaltet, dass sie nicht mehr als die frühere Kanzlei des

Klägers habe betrachtet werden können. Es kann deshalb offen bleiben, ob ei-

ne nachhaltige Umgestaltung oder ein Identitätswechsel des Unternehmens

unter der Führung des Übernehmers zur Unmöglichkeit der Herausgabe führen

kann (dafür Erman/Westermann/Buck, aaO, § 818 Rdnr. 7; Schöne, ZGR 2000,

86, 101 ff.; derselbe in Semler/Volhard, aaO, Rdnr. 43; Schwintowski, aaO,

589 f.; ablehnend MünchKommHGB/Lieb, aaO, Rdnr. 45 f.; vgl. zur Unmöglich-

keit der Herausgabe eines rechtsgrundlos erlangten Grundstücks, das wesent-

lich umgestaltet worden ist, BGH, Urteil vom 2. Oktober 1987 - V ZR 85/86, WM

1987, 1533 unter II 2 a m.w.Nachw.).

dd) Dass das Berufungsgericht aus der Unmöglichkeit der Herausgabe

des Mandantenstamms auf die Unmöglichkeit der Herausgabe der Kanzlei ins-

gesamt geschlossen hat, greift die Revision als ihr günstig nicht an. Andernfalls

hätte der Beklagte Anspruch auf Rückzahlung eines zu seinen Gunsten beste-

henden Bereicherungssaldos nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Kanzlei

im Übrigen in der Gestalt, in der sie sich jetzt befindet (s. oben unter a).

3. Entgegen der Auffassung der Revision ist aus Rechtsgründen auch

nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht als maßgeblichen Zeitpunkt

für die Bestimmung des gemäß § 818 Abs. 2 BGB zu leistenden Wertersatzes

hier den Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit der Herausgabe der Praxis in

Natur angesehen und dass es den Wert der Praxis zu dieser Zeit auf der

Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen B. in seinem Ergän-

zungsgutachten vom 29. Oktober 2001 mit 263.818 DM festgestellt hat.

a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung (RGZ 101, 389, 391; 119, 332,

336; BGHZ 5, 197, 200; 35, 356, 358 f.; Urteil vom 8. April 1963 - VIII ZR

219/61, NJW 1963, 1299 unter B II 3; BGHZ 82, 299, 310; Urteil vom

14. Januar 2002, aaO, unter B II 2 b) vertritt allerdings - wie auch das Beru-

fungsgericht gesehen hat - allgemein den Rechtsgrundsatz, die Wertberech-

nung nach § 818 Abs. 2 BGB müsse für den Zeitpunkt erfolgen, zu dem der

Bereicherungsgegenstand rechtsgrundlos erlangt und der Bereicherungsan-

spruch entstanden sei. In den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen fiel

allerdings - soweit der genannte Rechtsgrundsatz für die Entscheidung tragend

war (BGHZ 5, 197, 200; 35, 356, 358 f.; Urteil vom 8. April 1963, aaO; Urteil

vom 14. Januar 2002, aaO) - der Zeitpunkt der Entstehung des Bereicherungs-

anspruchs jeweils mit dem Zeitpunkt des Eintritts der Wertersatzpflicht zusam-

men; es stand also von Anfang an nur eine Wertersatzpflicht in Rede. Für den

hier zu beurteilenden Fall, in dem die Erfüllung der Verpflichtung zur Herausga-

be des Erlangten in Natur zeitlich erst nach der Entstehung des Bereicherungs-

anspruchs unmöglich geworden ist und diese sich in eine Wertersatzpflicht um-

gewandelt hat, wird im Schrifttum überwiegend die Auffassung vertreten, für die

Bestimmung des Umfangs der Wertersatzpflicht sei der Zeitpunkt des Eintritts

der Unmöglichkeit zugrunde zu legen (Bamberger/Roth/Wendehorst, BGB,

§ 818 Rdnr. 33; Erman/Westermann/Buck, aaO, § 818 Rdnr. 21; Münch-

KommBGB/Lieb, 4. Aufl., § 818 Rdnr. 58; Staudinger/W.Lorenz, aaO, § 818

Rdnr. 31; Larenz/Canaris, Schuldrecht Bd. II/2, 13. Aufl., § 72 III 5 a; Rupietta,

aaO, S. 225 ff.; Schöne, ZGR 2000, 86, 108 f.; a. A. Palandt/Sprau, BGB,

65. Aufl., § 818 Rdnr. 19; RGRK/Heimann-Trosien, BGB, 12. Aufl., § 818

Rdnr. 19; vgl. auch Soergel/Mühl, BGB, 11. Aufl., § 818 Rdnr. 35). Diese An-

sicht, der sich auch das Berufungsgericht angeschlossen hat, teilt der Senat.

Bis zum Eintritt der Unmöglichkeit ist der Bereicherungsschuldner zur

Herausgabe in Natur verpflichtet, gleichviel, ob der Bereicherungsgegenstand

bis zur tatsächlichen Herausgabe verglichen mit dem Zeitpunkt der Entstehung

des Bereicherungsanspruchs an Wert gewonnen oder verloren hat. Der Berei-

cherungsschuldner verliert also auch eine etwaige Wertsteigerung. Er kann le-

diglich, wenn diese durch eigene Aufwendungen auf den Bereicherungsgegen-

stand herbeigeführt worden ist, dem Anspruch des Bereicherungsgläubigers

diese Aufwendungen entgegenhalten (§ 818 Abs. 3 BGB). Es ist kein Grund

ersichtlich, warum dem Kondiktionsschuldner eine solche Wertsteigerung

- soweit sie seine Aufwendungen übersteigt - verbleiben sollte, wenn er den

Anspruch auf Herausgabe in Natur nicht alsbald nach Entstehung des Berei-

cherungsanspruchs erfüllt und die Herausgabe des Bereicherungsgegenstan-

des unmöglich wird, nachdem dieser im Wert gestiegen ist.

Das gilt auch dann, wenn die Wertsteigerung - wie hier - gerade auf der

fachlichen Leistungsfähigkeit und dem persönlichen Einsatz des Bereiche-

rungsschuldners beruht und möglicherweise nicht eingetreten wäre, falls der

Bereicherungsgegenstand in der Hand des Bereicherungsgläubigers verblieben

beziehungsweise alsbald nach der rechtsgrundlosen Leistung an den Bereiche-

rungsschuldner von diesem herausgegeben worden wäre. Der Bereicherungs-

schuldner muss - unabhängig von seinem eigenen Anteil an einer Wertsteige-

rung - das Empfangene in Natur und damit auch den durch die Wertsteigerung

eingetretenen Vermögensvorteil herausgeben, wenn und solange ihm dies

möglich ist. Der Eintritt der Unmöglichkeit der Herausgabe in Natur ändert dar-

an nur insofern etwas, als an die Stelle der gegenständlichen Herausgabepflicht

die Verpflichtung zum Wertersatz tritt. Eine bereicherungsrechtliche Rechtferti-

gung dafür, den Bereicherungsschuldner allein wegen des Eintritts der Unmög-

lichkeit der Herausgabe in Natur zusätzlich von der Verpflichtung zur Heraus-

gabe der eingetretenen Wertsteigerung zu befreien, ist nicht erkennbar. Er mag

die Wertsteigerung zwar durch eigene Leistungen - die er dem Bereicherungs-

anspruch als Aufwendungen entgegenhalten kann (§ 818 Abs. 3 BGB) - herbei-

geführt haben; möglich war sie aber gleichwohl nur durch den Einsatz des Be-

reicherungsgegenstandes als solchen, der ihm nicht gebührt.

b) Der gemäß § 818 Abs. 2 BGB zu leistende Wertersatz richtet sich

nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 132, 198, 207; 112, 288, 295, jew.

m.w.Nachw.) nach dem objektiven Verkehrswert des Erlangten. Der Verkehrs-

wert entspricht dem Betrag, den ein Dritter am Markt für das in Rede stehende

Rechtsgut zu zahlen bereit wäre. Diesen hat das Berufungsgericht für die Steu-

erberaterpraxis des Klägers für den maßgeblichen Zeitpunkt Ende Septem-

ber/Anfang Oktober 1998 (s. oben unter a) rechtsfehlerfrei auf der Grundlage

der von dem Beklagten in der Zeit zwischen Januar 1996 und Oktober 1998

erzielten Erträge mit 263.818 DM festgestellt.

aa) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht da-

bei die Besonderheiten der freiberuflichen Tätigkeit der Parteien hinreichend

beachtet. Der Sachverständige B. , auf dessen Ausführungen sich das

Berufungsgericht stützt, hat sich bei der Bewertung an den Empfehlungen der

Bundessteuerberaterkammer für die Ermittlung des Wertes einer Steuerbera-

terpraxis orientiert. Diese befürworten nach den Angaben des Sachverständi-

gen (S. 6 des Ergänzungsgutachtens vom 29. Oktober 2001) gerade im Hin-

blick darauf, dass der Praxiswert einer Steuerberaterpraxis kein sich laufend

regenerierender Firmenwert ist, sondern vielmehr aus einem personenbezoge-

nen Potential an Vertrauensbeziehungen besteht, die wesentlich von dem ver-

äußernden Steuerberater abhängig sind und sich entsprechend schnell bei sei-

nem Ausscheiden verflüchtigen können, die Anwendung der von dem Sachver-

ständigen zugrunde gelegten sogenannten modifizierten Ertragswertmethode.

Die Annahme des Berufungsgerichts, dass sich auch die Beteiligten beim

Verkauf einer Praxis häufig nach diesen Empfehlungen der Steuerberaterkam-

mer richten und ebenfalls den Preis danach aushandeln werden, ist nahelie-

gend und aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dem Umstand, dass sich

die Ertragserwartung bei einer freiberuflichen Praxis nicht von der Person des

jeweiligen Inhabers trennen lässt und in erheblichem Umfang auf dessen per-

sönlichen Leistungen und Fähigkeiten beruht, kann bei der Bewertung einer

Steuerberaterpraxis im Rahmen von § 818 Abs. 2 BGB keine andere oder wei-

tergehende Bedeutung zukommen, als der Markt ihm zumisst. Wenn trotz der

weitgehenden Abhängigkeit der zu erwartenden Erträge von der Person des

Inhabers freiberufliche Einzelpraxen in erheblichem Umfang durch Verkauf zum

Gegenstand des Rechtsverkehrs gemacht werden und dafür Entgelte gezahlt

werden, die sich an den von dem bisherigen Inhaber erzielten Erträgen orientie-

ren, kann bei der Bemessung des Verkehrswertes nach § 818 Abs. 2 BGB

nichts anderes gelten.

bb) Zu Unrecht meint die Revision weiter, das Berufungsgericht setze

sich mit seiner Annahme, es sei bei der Bewertung von den in den Jahren 1996

bis 1998 vom Beklagten erzielten Erträgen auszugehen, in Widerspruch zu der

Entscheidung des II. Zivilsenats vom 14. Januar 2002 (aaO). Dort heißt es (un-

ter B II 2 b), maßgeblicher Faktor für die Bewertung des Kundenstamms eines

Einzelhandelsunternehmers sei der mit dem vorhandenen Kundenbestand vor

dem Bewertungsstichtag in der Vergangenheit nachhaltig erzielte Umsatz, auf

dem die Wertentwicklungsprognose für die Zukunft aufbaue (§ 287 ZPO). Ge-

nau diesen Umsatz hat das sachverständig beratene Berufungsgericht zum

Ausgangspunkt seiner Ertragswertermittlung genommen. Bewertungsstichtag

ist hier der Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit der Herausgabe der Kanz-

lei Ende September/Anfang Oktober 1998.

cc) Die Revision rügt schließlich ohne Erfolg, dabei bleibe rechtsfehler-

haft unberücksichtigt, dass die gegenüber dem Übergabezeitpunkt Januar 1996

höhere Ertragserwartung der Praxis im Herbst 1998 im Wesentlichen auf dem

persönlichen Erfolg und dem eigenen Einsatz des Beklagten beruhe und nicht

mehr der Praxis des Klägers zugerechnet werden könne. Wie oben ausgeführt,

musste der Beklagte die Praxis bis zum Eintritt der Unmöglichkeit in dem Zu-

stand herausgeben, in dem sie sich infolge seiner Tätigkeit befand, und kom-

men dadurch bedingte Wertsteigerungen bis zu diesem Zeitpunkt dem Kläger

auch bei dem an die Stelle des Anspruchs auf Herausgabe in Natur tretenden

Wertersatzanspruch nach § 818 Abs. 2 BGB zugute.

Der Bereicherungsschuldner kann allerdings dem Wertersatzanspruch

seine Aufwendungen auf den Bereicherungsgegenstand entgegenhalten (§ 818

Abs. 3 BGB). Diese sind jedoch bei der von dem Sachverständigen B.

angewandten Ertragswertmethode bereits einbezogen. Soweit der Beklagte für

die von ihm erzielte Umsatzsteigerung zusätzliche Sach- oder Personalkosten

aufgewandt hat, sind diese Bestandteil der Kosten, die der Sachverständige zur

Ermittlung des Ertrages von den erzielten Erlösen abgesetzt hat. Den Einsatz

der eigenen Arbeitskraft des Beklagten hat der Sachverständige ebenfalls an-

gerechnet durch den Abzug eines kalkulatorischen Unternehmerlohnes. Dabei

hat er dem Beklagten den von diesem geltend gemachten besonderen Aufwand

zur Erhaltung und Aufarbeitung der vom Kläger übernommenen Mandate im

Jahr 1996 dadurch gutgebracht, dass er den kalkulatorischen Unternehmerlohn

um 50 % erhöht hat. Dass der Aufwand damit nicht abgegolten sei, macht die

Revision nicht geltend.

4. Zutreffend hat das Berufungsgericht in den bereicherungsrechtlichen

Saldo zulasten des Beklagten auch einen Anspruch des Klägers auf Wertersatz

für die im Zeitraum zwischen Januar 1996 und September 1998 aus der Steu-

erberaterkanzlei gezogenen Nutzungen (§ 818 Abs. 1 und 2 BGB) in Höhe von

111.845 DM (57.185,50 €) eingestellt.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 12. Mai

1978 - V ZR 67/77, NJW 1978, 1578 unter II 2; BGHZ 63, 365, 368; Urteil vom

3. November 1955 - II ZR 261/54, LM § 818 Abs. 2 BGB Nr. 7) sind die mit ei-

nem rechtsgrundlos erlangten Unternehmen erzielten Gewinne als Nutzungen

(§ 100 BGB) herauszugeben, soweit nicht der Gewinn ausschließlich auf den

persönlichen Leistungen oder Fähigkeiten desjenigen beruht, der die gewinn-

bringenden Einnahmen erzielt hat. Letzteres hat das Berufungsgericht still-

schweigend zu Recht verneint.

Auch wenn man mit der Revision aufgrund des zweiten Ergänzungsgut-

achtens des Sachverständigen vom 11. März 2003 davon ausgeht, dass der

Kläger 1995 aus der Kanzlei nach Abzug eines kalkulatorischen Unternehmer-

lohns keine Gewinne mehr gezogen, sondern mit einem Verlust abgeschlossen

hat, folgt daraus entgegen der Ansicht des Revision noch nicht, dass die Kanz-

lei kein Ertragspotential mehr hatte und allein die persönlichen Leistungen und

Fähigkeiten des Beklagten für die in den Folgejahren erzielten Gewinne ursäch-

lich waren. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Gewinn-

einbruch im Jahr 1995 durch besondere Umstände, nämlich die anderweitige

Ausrichtung des Klägers nach D. und hohe Kosten, bedingt. Unabhängig

davon verfügte die Kanzlei jedoch weiterhin über einen Mandantenstamm, den

der Sachverständige in dem oben genannten zweiten Ergänzungsgutachten für

den Stichtag 1. Januar 1996 mit 129.751 DM bewertet hat. Der Beklagte hat

selbst vorgetragen, dass er mit diesem Mandantenstamm, dessen Bewertung

durch den Sachverständigen er sich bei der Berechnung seiner Widerklagefor-

derung zu eigen gemacht hat, in der Folgezeit Umsätze und Gewinne erzielt

hat. Dafür war sein persönlicher Einsatz zwar unverzichtbar; es gibt jedoch kei-

ne Anhaltspunkte dafür, dass er dieselben Umsätze erreicht und Gewinne ge-

zogen hätte, wenn er nicht die Praxis des Klägers übernommen, sondern aus

dem Nichts eine eigene Kanzlei eröffnet hätte. Die Vorteile, die ihm die Ausnut-

zung des vorhandenen Mandantenstamms wie auch sonstiger wertbildender

Faktoren der Kanzlei, etwa ihrer Ausstattung und ihres Rufs sowie des beste-

henden Mitarbeiterstamms, geboten haben, bilden die Nutzungen, die der Be-

klagte aus der Kanzlei als solcher gezogen hat. Diese Nutzungen hat er an den

Kläger herauszugeben.

b) Beruhen die Gewinne wie hier sowohl auf dem gegenständlichen Be-

reich des Unternehmens bzw. der Praxis als auch auf den persönlichen Leis-

tungen und Fähigkeiten des Betreibers, ist es Sache des Tatrichters, den Anteil

der beiden Faktoren - gegebenenfalls im Wege einer Schätzung nach § 287

ZPO - zu ermitteln (BGH, Urteil vom 12. Mai 1978, aaO). Das Berufungsgericht

hat den Anteil des Beklagten an dem erzielten Kanzleigewinn, der diesem

verbleiben muss, auf der Grundlage des kalkulatorischen Unternehmerlohns

festgesetzt, den der Sachverständige B. bei der Bestimmung der Über-

schüsse zugrunde gelegt hat, die die Kanzlei in den Jahren 1996 und 1997 ab-

geworfen hat, und bei dem, wie oben bereits ausgeführt, der besondere Einsatz

des Beklagten im Jahr 1996 mit einer Erhöhung um 50 % berücksichtigt ist.

Diese Festlegung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

c) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht mit

der Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe von gezogenen Nutzungen

nach § 818 Abs. 1 BGB neben der Verpflichtung zum Wertersatz für die nicht

mehr herauszugebende Kanzlei nach § 818 Abs. 2 BGB nicht etwas wirtschaft-

lich doppelt zugesprochen. Die vom Beklagten 1996 und 1997 gezogenen Nut-

zungen sind zwar in die Ertragswertberechnung des Sachverständigen einge-

flossen, die das Berufungsgericht für die Ermittlung des Kanzleiwertes zum

1. Oktober 1998 herangezogen hat. Dieser Wert setzt sich jedoch aus der auf

den Bewertungsstichtag abgezinsten Summe der zukünftig, das heißt konkret in

den Jahren 1999 bis 2005, zu erwartenden Erträge zusammen, für die die vor

dem 1. Oktober 1998 erzielten Gewinne lediglich einen Anhaltspunkt und eine

Berechnungsgrundlage bilden; der Ertragswert der Kanzlei spiegelt das Poten-

tial wider, das dieser für die Zukunft innewohnt. Bei den herauszugebenden

Nutzungen handelt es sich dagegen um die in der Vergangenheit - in den Jah-

ren 1996 und 1997 - tatsächlich erzielten Gewinne.

Die Revision macht deshalb auch vergeblich geltend, der Sachverständi-

ge B. habe bei seiner persönlichen Anhörung am 4. August 2004 eben-

falls die Auffassung vertreten, man könne nicht den Wert des Mandanten-

stamms und Nutzungen zusammenrechnen, weil Nutzungen dann doppelt be-

rücksichtigt würden. Die Aussage des Sachverständigen bezog sich auf seine

zuletzt vorgenommene Bewertung des Mandantenstamms zum 1. Januar 1996,

basierte also auf der Annahme, dass die Herausgabe des Mandantenstamms

von Anfang an unmöglich gewesen beziehungsweise dessen Wert am

1. Januar 1996 zu ersetzen sei. Davon ausgehend wäre auch nach dem oben

Ausgeführten die Herausgabe von nach dem 1. Januar 1996 tatsächlich gezo-

genen Nutzungen ausgeschlossen. Bewertungsstichtag ist jedoch nicht der

1. Januar 1996, sondern der Zeitpunkt Ende September/Anfang Oktober 1998,

so dass die bis dahin tatsächlich gezogenen Nutzungen zusätzlich zu dem Wert

der Kanzlei herauszugeben sind, der - wie der Sachverständige desgleichen

bestätigt hat - durch die Summe der zukünftig, das heißt hier nach dem

1. Oktober 1998, zu ziehenden Nutzungen geprägt wird.

5. Rechtsfehlerfrei ist schließlich auch die Feststellung des Berufungsge-

richts, der Kläger habe aus dem rechtsgrundlos erlangten Teilkaufpreis von

400.000 DM in der Zeit zwischen Januar 1996 und September 1998 Nutzungen

in Höhe des zu jener Zeit marktüblichen Zinssatzes von 5 % gezogen, die er

nach § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben habe. Dass der marktübliche Anlage-

zins in dem maßgeblichen Zeitraum 5 % betragen hat, stellt die Revision eben-

so wenig in Frage wie die ihr günstige Annahme des Berufungsgerichts, es

spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein gewerblich tätiger Berei-

cherungsschuldner einen ihm zugewandten Geldbetrag zu marktüblichen Zin-

sen angelegt habe, sofern er, wie der Kläger, nicht substantiiert darlege, in wel-

cher Weise er den Geldbetrag anderweit eingesetzt habe. Die Revision meint

allerdings, in den bereicherungsrechtlichen Saldo seien vom Kläger gezogene

Nutzungen im Wert von 9,5 % Zinsen aus 400.000 DM einzustellen, weil der

Kläger nach seinem eigenen Vortrag in der Klageschrift seit dem 2. April 1996

mit einem mit 9,5 % p.a. verzinsten Kredit in einer die Klageforderung (von da-

mals 62.500 DM) übersteigenden Höhe arbeite. Rationales Handeln des Klä-

gers unterstellt, müsse davon ausgegangen werden, dass er die Zahlung des

Beklagten von 400.000 DM zur Ermäßigung von Schulden verwendet und da-

durch Zinsen in Höhe von 9,5 % erspart habe. Das ist nicht richtig.

Die Inanspruchnahme von Kredit in Höhe von mehr als 62.500 DM lässt

weder den Schluss zu noch legt sie auch nur die Vermutung nahe, der Berei-

cherungsschuldner hätte ohne die an ihn erfolgte Zahlung von 400.000 DM

Kreditverbindlichkeiten in dieser Höhe. Es ist nicht weniger wahrscheinlich,

dass der Kläger bereits vor dem 1. April 1996 über die mit dem Beklagten für

diesen Termin vereinbarte Kaufpreiszahlung von insgesamt 462.500 DM verfügt

hatte und (nur) den ausbleibenden Teilbetrag von 62.500 DM durch einen Kre-

dit überbrücken musste. Ob und welchen Nutzen er aus einer solchen - investi-

ven oder auch konsumtiven Zwecken dienenden - Verfügung gezogen hat, ist

offen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

(Urteil vom

4. Dezember 1996 - VIII ZR 360/95, NJW 1997, 933 unter II B 2 a aa; BGHZ 64,

322, 323 f.) kann zwar bei Verwendungen, die einen bestimmten wirtschaftli-

chen Vorteil nach der Lebenserfahrung vermuten lassen, der übliche Zinssatz

als Wert der Nutzungen angesetzt werden. Im vorliegenden Fall ist aber gerade

ungeklärt, in welcher Weise der Kläger den vom Beklagten gezahlten Kaufpreis

verwendet hat. Bei Kaufleuten besteht in gewissem Umfang eine Vermutung

dafür, dass sie einen erlangten Kapitalbetrag zinsbringend angelegt haben

(BGHZ 102, 41, 46). Diese Vermutung hat das Berufungsgericht auf einen frei-

beruflich am Markt tätigen Bereicherungsschuldner erstreckt. Für eine darüber

hinausgehende Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast des Beklagten

fehlt es an einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage.

Ball

Dr. Leimert

Dr. Wolst

Dr. Frellesen

Hermanns

Vorinstanzen:

LG Gießen, Entscheidung vom 15.09.2004 - 3 O 645/96 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.06.2005 - 4 U 214/04 -