BGH Beschluss vom 17.07.2006 – II ZR 178/05

BUNDESGERICHTSHOF

II ZR 178/05

vom

17. Juli 2006

in dem Rechtsstreit

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 17. Juli 2006 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,

Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Dr. Reichart

gemäß § 544 Abs. 7 ZPO beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil

des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 30. Mai

2005 im Kostenpunkt und hinsichtlich der beiden aus § 64 Abs. 2

GmbHG zugesprochenen Ansprüche in Höhe von 26.010,32 € und

19.087,57 € aufgehoben.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung

und Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfah-

rens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Nichtzulassungsbeschwerde wird zurückge-

wiesen.

1. Wegen des Anspruchs in Höhe von 7.000,00 € hat das Berufungsge-

richt die Berufung als unzulässig verworfen. Soweit sich die Nichtzulassungs-

beschwerde dagegen richtet, ist sie ebenfalls unzulässig. Es fehlt insoweit an

einer Begründung im Sinne des § 544 Abs. 2 ZPO.

2. In Bezug auf die Ansprüche in Höhe von 120.676,54 € aus dem Ge-

sellschafterverrechnungskonto und in Höhe von 8.691,96 € auf Zahlung der

Einlage ist die Beschwerde zurückzuweisen, weil keiner der im Gesetz (§ 543

Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Senat die Revision

zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat insoweit weder grundsätzliche

Bedeutung, noch erfordert er insoweit eine Entscheidung des Revisionsgerichts

zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-

chung. Die Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend

erachtet. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2

Halbs. 2 ZPO abgesehen.

3. Hinsichtlich des von dem Berufungsgericht aus § 64 Abs. 2 GmbHG

wegen der Zahlungsunfähigkeit ab Ende April 2003 zugesprochenen Anspruchs

in Höhe von 26.010,32 € fehlt - wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht

rügt - in dem Tenor des Berufungsurteils der nach der Rechtsprechung des Se-

nats erforderliche Vorbehalt, dass der Beklagte nach Erstattung an die Masse

seine Gegenansprüche gegen den Kläger verfolgen kann (BGHZ 146, 264, 279

u. Urt. v. 11. Juli 2005 - II ZR 235/03, ZIP 2005, 1550, 1551 f.). Der Beklagte

hatte das im Berufungsrechtszug ausdrücklich beantragt, so dass insoweit ein

Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vorliegt, der eine Zurückverweisung der Sa-

che nach § 544 Abs. 7 ZPO gebietet.

4. Auch bezüglich des ebenfalls aus § 64 Abs. 2 GmbHG zugesproche-

nen Anspruchs in Höhe von 19.087,57 € ist der Anspruch des Beschwerdefüh-

rers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt - andere

Revisionszulassungsgründe liegen nicht vor -, so dass die Sache auch insoweit

gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zurückzuverweisen ist.

a) Das Berufungsgericht ist - ebenso wie schon das Landgericht - davon

ausgegangen, dass die Insolvenzschuldnerin bereits am 31. Dezember 2001

überschuldet war. Der Beklagte hatte das schon in der Klageerwiderung bestrit-

ten. Mit diesem Bestreiten haben sich die vorinstanzlichen Gerichte nicht ausei-

nandergesetzt.

Eine nähere Begründung der Überschuldung war hier auch nicht auf-

grund der Gesamtumstände entbehrlich. Im Gegenteil weist die Bilanz zum

31. Dezember 2001 keinen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag auf.

Der darin enthaltene Jahresfehlbetrag in Höhe von 39.654,23 DM wird vielmehr

mit dem Gewinnvortrag und dem Eigenkapital verrechnet, so dass noch ein

restliches Eigenkapital in Höhe von 20.934,16 DM verbleibt. Der Kläger hat ge-

meint, es liege dennoch eine Überschuldung vor, weil die Forderung der Ge-

sellschaft gegen den Beklagten aus dem Gesellschafterverrechnungskonto in

Höhe von 247.611,20 DM - zu Unrecht - aktiviert worden sei, obwohl der Be-

klagte schon in der Erstbesprechung mit ihm, dem Kläger, zum Ausdruck ge-

bracht habe, dass er nicht zahlungsbereit sei.

Dem kann nicht gefolgt werden. Dabei kommt es nicht darauf an, wann

und in welchem Umfang eine bestrittene Forderung gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 4

HGB in der Bilanz aktiviert werden darf (s. dazu BFH, Urt. v. 26. April 1989

- I R 147/84, DB 1989, 1949; Merkt in Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. § 252

Rdn. 10; Adler/Düring/Schmalz, Rechnungslegung und Prüfung der Unterneh-

men, 6. Aufl. 1995, § 252 HGB Rdn. 84; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck,

GmbHG 18. Aufl. § 42 Rdn. 81 f., 170, 407). Entscheidend ist vielmehr, dass

sich die Forderung hier gegen den Alleingesellschafter richtet. Wenn dieser Al-

leingesellschafter - wie es der Beklagte getan hat - die Bilanz feststellt, gibt er

damit zu erkennen, dass er die darin aktivierte, gegen ihn selbst gerichtete For-

derung nicht bestreiten will. Ansonsten bestünde kein Anlass für ihn, eine sol-

che Forderung in die Bilanz aufzunehmen. Dass sich der Beklagte jetzt in der

Insolvenz weigert, die Forderung zu erfüllen, muss nicht heißen, dass er schon

von vornherein nicht zahlungsbereit gewesen ist.

Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien ist der Beklagte auch zah-

lungsfähig, weil er unbelastetes Grundeigentum hat.

b) Im Rahmen der neu eröffneten Berufungsinstanz hat das Berufungs-

gericht Gelegenheit, unter Berücksichtigung ggf. ergänzenden Parteivortrags

Feststellungen zu der Überschuldung zu treffen. Lässt sich eine Überschuldung

zum 31. Dezember 2001 nicht feststellen, muss weiter geprüft werden, ob das

Leasen des Pkw P. Ansprüche aus § 43 Abs. 3, § 30 GmbHG oder § 823

Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB ausgelöst hat. Im Übrigen ist auch insoweit ggf.

ein Vorbehalt bezüglich der Teilnahme an dem Insolvenz-Verteilungsverfahren

in den Urteilstenor aufzunehmen.

5. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf

181.466,42 € festgesetzt.

Goette Kurzwelly Gehrlein

Strohn Reichart

Vorinstanzen:

LG Ingolstadt, Entscheidung vom 08.12.2004 - 4 O 959/04 -

OLG München, Entscheidung vom 30.05.2005 - 21 U 1624/05 -