BGH Urteil vom 11.07.2005 – II ZR 235/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 235/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja nein BGHZ: ja BGHR:

GmbHG §§ 43 Abs.1, 64

Verkündet am: 11. Juli 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

a) Der faktische Geschäftsführer einer GmbH ist nicht nur zur rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrages nach § 64 Abs. 1 GmbHG verpflichtet, son- dern hat auch die haftungsrechtlichen Folgen einer Versäumung dieser Pflicht (hier: Ersatz von Zahlungen nach § 64 Abs. 2 GmbHG) zu tragen (i. Anschl. an Senat, BGHZ 104, 44; 150, 61).

b) Für die Stellung und Verantwortlichkeit einer Person als faktischer Ge- schäftsführer einer GmbH ist es erforderlich, daß der Betreffende nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschicke der Gesellschaft - über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus - durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat.

c)

In die Entscheidung, durch die der (faktische) Geschäftsführer zum Ersatz von Zahlungen i. S. von § 64 Abs. 2 GmbHG verurteilt wird, ist der Vorbe- halt hinsichtlich seines Verfolgungsrechts gegen den Insolvenzverwalter bezüglich seiner Gegenansprüche nach Erstattung an die Masse von Amts wegen aufzunehmen (Ergänzung zu BGHZ 146, 264).

BGH, Urteil vom 11. Juli 2005 - II ZR 235/03 - OLG Stuttgart

LG Ellwangen

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 11. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Beklagten wird - unter Zurückweisung

des weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des 10. Zivil-

senats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 8. Juli 2003 im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte ohne

Vorbehalt der Verfolgung seiner Rechte gegen den Kläger

nach Erstattung an die Masse verurteilt worden ist.

II. Auf die Berufung des Beklagten wird - unter Zurückweisung

seines weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil der 2. Zivil-

kammer des Landgerichts Ellwangen vom 20. Dezember 2002

teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 147.944,98 € nebst

5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10. Juli 2001 zu

zahlen.

Dem Beklagten wird vorbehalten, nach Erstattung des Verur-

teilungsbetrages an die Masse seine Gegenansprüche, die

sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche

die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesell-

schaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen

den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 5 % und

dem Beklagten zu 95 % auferlegt.

Von Rechts wegen

Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der

H. GmbH

(im

folgenden: Schuldnerin) den Beklagten als

faktischen

(Mit-)Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG auf Ersatz

von nach Eintritt der Insolvenzreife geleisteten Zahlungen in Anspruch.

Die Schuldnerin erwarb Anfang 1998 von dem Gesamtvollstreckungs-

verwalter der in die Insolvenz geratenen G. GmbH in B., an der u.a. der Beklag-

te als Gesellschafter beteiligt gewesen war, deren Auftragsbestand und führte

seit dem 1. März 1998 deren Geschäftsbetrieb weiter. Für die Nutzung des Be-

triebsgrundstücks in B. und das betriebsnotwendige Anlagevermögen hatte die

Schuldnerin - wie zuvor die G. GmbH - an die Gr. GbR, an der der Beklagte zur

Hälfte beteiligt war, einen monatlichen Mietzins in Höhe von 40.600,00 DM zu

entrichten; außerdem hatte sie an die Gr. GmbH, deren Geschäftsführer und Mitgesellschafter zu 1/2 ebenfalls der Beklagte war, für ein Darlehen über

100.000,00 DM monatliche Zins- und Tilgungsraten von 6.878,00 DM zu erbrin-

gen. Für diese Gesellschaft führte die Schuldnerin außerdem aufgrund laufen-

der Geschäftsbeziehung Aufträge aus und bezog Material von ihr.

Der Beklagte war aufgrund einer Vollmacht des Alleingesellschafters der

Schuldnerin, Gru., vom 1. April 1998 berechtigt, diesen umfassend bei der

Schuldnerin zu vertreten, und zwar insbesondere bei Gesellschafterversamm-

lungen und allen anderen Tätigkeiten, Aufgaben und Überwachungen als Ge-

sellschafter. Zudem war der Beklagte gegen eine monatliche Vergütung von

5.000,00 DM für den gesamten finanziellen Bereich der Schuldnerin - unter

Ausschluß des satzungsmäßigen Geschäftsführers Ga. - allein zuständig und

hatte auch allein Bank- und Zeichnungsvollmacht über das einzige Ge-

schäftskonto der Schuldnerin bei der Kreissparkasse He.. Daher nahm auch nur

der Beklagte die Überweisung sämtlicher Zahlungen für den laufenden Ge-

schäftsbetrieb der Schuldnerin von diesem Konto vor und veranlaßte die Über-

sendung der Kontoauszüge an seine Geschäftsadresse bei der Gr. GmbH in

He., die spätestens ab Januar 2000 die Buchhaltung der Schuldnerin gegen ein

Honorar von 7.600,00 DM monatlich führte. Etwa einmal monatlich suchte der

Beklagte den Betriebssitz der Schuldnerin in B. auf, um die Tätigkeit des sat-

zungsmäßigen Geschäftsführers Ga. vor Ort zu kontrollieren und diesem Wei-

sungen und Anleitungen zu erteilen. Dieser hatte faktisch die Stellung eines für

die Akquisition von Aufträgen zuständigen Außendienstmitarbeiters der Schuld-

nerin und eines Kontrolleurs der Durchführung ihrer Auftragsarbeiten vor Ort. In

finanzieller Hinsicht verfügte Ga. lediglich über eine Bargeldkasse bis maximal

5.000,00 DM, von der er in B. anfallende Unkosten begleichen durfte, deren

Auffüllung aber von der Bewilligung und Überweisung durch den Beklagten ab-

hing; größere Anschaffungen durfte Ga. ohne Rücksprache mit dem Beklagten

ebensowenig tätigen wie Einstellungen und Entlassungen von Arbeitnehmern

oder Lohnerhöhungen.

Die Schuldnerin, die sich seit der Übernahme des Geschäftsbe-

triebs der G. GmbH in beengten finanziellen Verhältnissen befand und

über keine stillen Reserven oder Sachanlagen verfügte, geriet zunehmend in

wirtschaftliche Schwierigkeiten und war schließlich bereits zum 31. Dezember

1999 mit einem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von

436.885,96 DM nicht nur rechnerisch überschuldet, sondern insolvenzreif.

Gleichwohl stellte der Geschäftsführer Ga. erst unter dem 7. August 2000 Insol-

venzantrag, aufgrund dessen das Insolvenzverfahren am 9. Oktober 2000

eröffnet wurde. In der Zeit von Anfang Januar bis Mitte Juli 2000 leistete

die Schuldnerin auf Veranlassung des Beklagten Mietzinszahlungen an

die Gr. GbR und Darlehensraten sowie Zahlungen für Lieferungen und Leistun-

gen an die Gr. GmbH

in einem Gesamtumfang von 289.355,24 DM

(= 147.944,98 €).

Das Landgericht hat der auf Erstattung dieser Zahlungen gerichteten

Klage in vollem Umfang stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die dagegen

gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zuge-

lassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren wei-

ter.

Die Revision des Beklagten bleibt überwiegend erfolglos (I.); sie ist nur

insoweit begründet, als die Vorinstanzen es versäumt haben, in das Urteil den

gebotenen (BGHZ 146, 264) Vorbehalt hinsichtlich des Verfolgungsrechts des

Beklagten gegen den Insolvenzverwalter bezüglich seiner Gegenansprüche

nach Erstattung der Klageforderung an die Masse aufzunehmen (II.).

I. Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte dagegen, daß die Vorinstanzen

ihn als faktischen Geschäftsführer der Schuldnerin und in dieser Eigenschaft als

erstattungspflichtig i.S. des § 64 Abs. 2 GmbHG für die von ihm nach Insolvenz-

reife veranlaßten Zahlungen an die Gr. GbR sowie die Gr. GmbH im Umfang

der Klageforderung angesehen haben.

1. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung kommt es für die Beurtei-

lung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als

Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Or-

ganmitglied zu verantworten hat, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auf-

tretens an. Danach ist es allerdings nicht erforderlich, daß der Handelnde die

gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend ist vielmehr, daß

der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft - über die interne Einwirkung

auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus - durch eigenes Handeln im

Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans

nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat (BGHZ 150, 61, 69 f.;

BGHZ 104, 44, 48; vgl. ferner Sen.Urt. v. 27. Juni 2005 - II ZR 113/03, Umdr.

S. 6, z.V.b.).

2. Von diesen Rechtsprechungsgrundsätzen des Senats ist das Beru-

fungsgericht - in Übereinstimmung mit dem Landgericht - zutreffend ausgegan-

gen und hat auf dieser Grundlage in tatrichterlicher Würdigung die Überzeu-

gung gewonnen, daß der Beklagte faktischer (Mit-)Geschäftsführer der Schuld-

nerin war; revisible Rechtsfehler sind ihm dabei - entgegen der Ansicht des Be-

klagten - nicht unterlaufen.

a) Das gilt im Rahmen des Gesamterscheinungsbildes des Auftretens

des Beklagten zweifellos für dessen maßgeblich die Geschicke der Schuldnerin

lenkende Tätigkeit im internen Geschäftsführungsbereich. Die Vorinstanzen

haben insoweit aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme unter sorgfältiger

Würdigung insbesondere der bedeutsamen Aussage des Zeugen Ga. umfang-

reiche Feststellungen dazu getroffen, daß der Beklagte im Innenverhältnis in

nahezu sämtlichen Bereichen der Schuldnerin - Führung des wesentlichen

kaufmännischen und finanziellen Geschäftsbereichs einschließlich der laufen-

den alleinigen Verfügung über das einzige Geschäftskonto, der Buchhaltung,

der Personalentscheidungen sowie der Erteilung von Weisungen gegenüber

dem satzungsmäßigen Geschäftsführer Ga. auf dem Gebiet der Unterneh-

menspolitik und -organisation - die Geschicke der Schuldnerin wesentlich be-

stimmt hat; dagegen vermag die Revision - wie sie selbst einräumen muß -

nichts zu erinnern.

b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Oberlandesgericht - im

Anschluß an das Landgericht - auch hinreichende Feststellungen zu einem ei-

genen maßgeblichen Handeln des Beklagten mit Außenwirkung im Sinne einer

faktischen Geschäftsführung für die Schuldnerin getroffen. So war es dem Be-

klagten vorbehalten, aufgrund der ihm vom Alleingesellschafter erteilten weitrei-

chenden Vollmacht allein die Bankgeschäfte der Schuldnerin, die typischerwei-

se in die Kompetenz der Geschäftsführung einer GmbH fallen, zu führen. Dabei

kommt besondere Bedeutung dem ungewöhnlichen Umstand zu, daß nur der

Beklagte Bankvollmacht über das einzige Gesellschaftskonto im Außenverhält-

nis zur Kreissparkasse hatte, während der satzungsmäßige Geschäftsführer

Ga. - was auch der Sparkasse gegenüber zur Sprache gekommen ist - offenbar

bewußt von jeglicher Verfügungsbefugnis ausgeschlossen worden ist. Dement-

sprechend ist auch in diesem Zusammenhang die Feststellung des Berufungs-

gerichts nicht zu beanstanden, daß gerade die Tatsache, daß der Beklagte es

war, der darüber entschied, welche Gläubiger vorrangig bedient werden sollten

- nämlich nahezu ausschließlich die von

ihm selbst geführten beiden

Gr.-Gesellschaften -, durchaus erhebliche "Außenwirkung" hatte. Hinzu kommt,

daß nach den vom Berufungsgericht gebilligten Feststellungen des Landge-

richts der Beklagte auch - in einem Fall urkundlich belegt - maßgeb-

liche Verhandlungen mit der Kreissparkasse über die Bedienung bestimmter

Außenstände geführt hat; dabei ist der Umstand, daß der Beklagte den Schrift-

verkehr auch auf Geschäftsbögen der Gr. GmbH geführt hat, unerheblich, weil

zum einen das Handeln nicht für jene Gesellschaft, sondern für die Schuldnerin

aus dem Kontext klar hervorging und zum anderen der Geschäftspartnerin aus

der laufenden Geschäftsverbindung bekannt war, daß der Beklagte insoweit für

die Schuldnerin handelte und sich im übrigen standardmäßig die Geschäftsun-

terlagen, wie Kontoauszüge und dergleichen, an die Adresse jener Gr. GmbH

senden ließ. Schließlich hat sich der Tatrichter auch revisionsrechtlich einwand-

frei davon überzeugt, daß der Beklagte in gewissem Umfang auch im sonstigen

Geschäftsverkehr mit Geschäftspartnern wie ein Geschäftsführer der Schuldne-

rin aufgetreten ist, und zwar sowohl vor der Berufung des Zeugen Ga. zum sat-

zungsmäßigen Geschäftsführer als auch danach, so u.a. aus Anlaß der Verein-

barung von Zahlungsbedingungen mit der R. GmbH, der Hauptlieferantin der

Schuldnerin; der dagegen gerichtete Einwand der Revision, der Beklagte habe

lediglich vergessen, den Zusatz "Geschäftsführer" auf dem Bestätigungsschrei-

ben für die R. GmbH zu streichen, ist unerheblich, weil es entscheidend auf die

objektive Außenwirkung seines Handelns ankommt und dieses dokumentierte

Verhalten im Gesamtzusammenhang ein aussagekräftiges Indiz für sein Auftre-

ten als faktischer Geschäftsführer auch im übrigen darstellt.

c) Soweit die Revision die einzelnen Elemente der Würdigung des Ge-

samterscheinungsbildes des Auftretens des Beklagten für die Schuldnerin an-

ders als das Oberlandesgericht gewichten möchte, handelt es sich um den revi-

sionsrechtlich unzulässigen Versuch, die maßgebliche tatrichterliche Würdigung

durch eine eigene zu ersetzen. Jedenfalls im vorliegenden Fall der Aufteilung

der Geschäftsführungszuständigkeiten zwischen dem namentlich für Akquisiti-

on, Außenwerbung und Ausführungskontrolle zuständigen eigentlichen Ge-

schäftsführer Ga. und dem für den wesentlichen kaufmännischen und finanziel-

len Bereich faktisch verantwortlichen Beklagten reichen die von den Vorinstan-

zen getroffenen Feststellungen zur Tätigkeit des Beklagten in seinem Ressort

auch bezüglich seines Handelns im Außenverhältnis aus, um sein gesamtes

Auftreten für die Beklagte als faktische Geschäftsführung einzustufen.

II. Demgegenüber kann die vorbehaltlose Verurteilung des Beklagten

keinen Bestand haben.

Die Vorinstanzen haben zwar unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das

Senatsurteil BGHZ 146, 264 zutreffend den Einwand des Beklagten hinsichtlich

einer Kürzung des Ersatzanspruchs der Schuldnerin um die fiktiv auf die vom

Beklagten unzulässig beglichenen Forderungen entfallende Insolvenzquote zu-

rückgewiesen, weil nach der neueren Senatsrechtsprechung der nach § 64

Abs. 2 GmbHG als faktischer Geschäftsführer in Anspruch genommene Beklag-

te die verbotswidrigen Zahlungen der Insolvenzmasse ungekürzt zu erstatten

hat. Dabei haben beide Tatgerichte aber übersehen, daß der Senat in demsel-

ben Urteil entschieden hat, daß zur Vermeidung einer Bereicherung der Masse

dem erstattungspflichtigen Geschäftsführer im Urteil vorzubehalten ist, seinen

Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der

begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach

Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen (BGHZ

146, 264, 279 sowie Leitsatz c).

Die insoweit erforderliche Korrektur der vorinstanzlichen Urteile durch

Einfügung des gebotenen Vorbehalts kann der Senat selbst vornehmen, da die

Sache endentscheidungsreif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Eines ausdrücklichen An-

trags des Beklagten auf Vorbehalt seiner Rechte bedurfte es schon deshalb

nicht, weil § 64 Abs. 2 GmbHG stets die Konstellation zugrunde liegt, daß das

auch für diesen Ersatzanspruch eigener Art sinngemäß geltende schadens-

rechtliche Bereicherungsverbot letztendlich eine Reduzierung der Haftung um

die sich am Schluß des Insolvenzverfahrens etwa ergebende Insolvenzquote

erfordert.

Goette Kurzwelly Gehrlein

Strohn Caliebe