BGH Beschlüsse vom 18.07.2006 – XI ZB 28/05

BUNDESGERICHTSHOF

XI ZB 28/05

vom

18. Juli 2006

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden

Richter Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen

und den Richter Prof. Dr. Schmitt

am 18. Juli 2006

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Be-

schluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Frankfurt am Main vom 31. August 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über

die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das

Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert beträgt 192.500 €.

I.

Das Landgericht hat die auf Rückabwicklung eines Darlehensver-

trages gerichtete Klage abgewiesen. Über die Zustellung des Urteils an

den Kläger liegt ein Empfangsbekenntnis vor, das rechts weitgehend ne-

ben der Unterschrift seines Prozessbevollmächtigten den Stempelauf-

druck "20. Mai 2005" trägt. Zu einem kleinen Teil überschneiden sich die

Unterschrift und der Stempelaufdruck. Die Berufung des Klägers ist am

Dienstag, den 21. Juni 2005, bei Gericht eingegangen. Nach Verlänge-

rung der Berufungsbegründungsfrist und gerichtlichem Hinweis auf das

im Empfangsbekenntnis angegebene Datum hat der Prozessbevollmäch-

tigte des Klägers anwaltlich versichert, das Urteil des Landgerichts sei

ihm erst am 22. Mai 2005 zugestellt worden. Der Datumsstempel auf

dem Empfangsbekenntnis sei nicht in seinem Büro gesetzt worden. Die

Überprüfung aller in seinem Büro befindlichen Stempel habe ergeben,

dass sich dort kein Stempel mit der auf dem Empfangsbekenntnis abge-

bildeten Schriftart befinde. Das Empfangsbekenntnis habe sein Büro oh-

ne Datumsstempel verlassen. Er hat am 3. August 2005 Wiedereinset-

zung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist be-

antragt und die Berufung innerhalb der verlängerten Begründungsfrist am

19. August 2005 begründet.

Mit Beschluss vom 31. August 2005 hat das Oberlandesgericht die

Berufung des Klägers als unzulässig verworfen und den Antrag auf Wie-

dereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen. Zur Begründung

hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Berufung sei nicht fristgerecht

eingelegt worden. Aufgrund des Stempelaufdrucks auf dem Empfangs-

bekenntnis sei von einer Zustellung des landgerichtlichen Urteils am

20. Mai 2005 auszugehen. Den ihm obliegenden Beweis für die Fristwah-

rung habe der Kläger nicht erbracht. Der Senat halte es für ausgeschlos-

sen, dass der Stempelaufdruck nachträglich auf der Post- oder Ge-

schäftsstelle des Landgerichts aufgebracht worden sei. Es erscheine

auch unwahrscheinlich, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers

das Empfangsbekenntnis undatiert unterschrieben habe. Der Zweck ei-

nes Empfangsbekenntnisses liege gerade in der Bestätigung eines be-

stimmten Zustelldatums. Soweit der Prozessbevollmächtigte des Klägers

versichert habe, es gebe in seinem Büro keinen Stempel mit der fragli-

chen Schriftart, könne der Stempel inzwischen verloren gegangen oder

ausgesondert worden sein. Hinzu komme, dass der Beklagten das Urteil

unstreitig ebenfalls am 20. Mai 2005 zugestellt worden sei. Der Prozess-

bevollmächtigte des Klägers habe auch nicht dargelegt, wie er zu der

Angabe komme, das Urteil sei erst am 22. Mai 2005 zugestellt worden.

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand könne nicht gewährt werden, weil

nicht auszuschließen sei, dass an dem Fristversäumnis ein dem Kläger

gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden seines Prozess-

bevollmächtigten mitgewirkt habe. Gegen diesen Beschluss richtet sich

die Rechtsbeschwerde des Klägers.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet.

1. Sie ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i.V. mit § 522 Abs. 1

Satz 4 ZPO statthaft. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die

auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzu-

lässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein müssen (BGHZ 151, 42, 43;

151, 221, 223; 155, 21, 22; Senat BGHZ 159, 135, 137), sind erfüllt. Eine

Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zur Sicherung einer einheitli-

chen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich, da die

angefochtene Entscheidung, wie die Rechtsbeschwerde zu Recht gel-

tend macht, das Verfahrensgrundrecht des Klägers auf Gewährung

rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.

Art. 103 Abs. 1 GG gibt den Verfahrensbeteiligten ein Recht auf

Äußerung zum gesamten Verfahrensstoff. Insbesondere zu Tatsachen

und Beweismitteln, die das Gericht von Amts wegen in den Prozess ein-

führt und die es bei seiner Entscheidung berücksichtigen will, hat es die

Beteiligten zu hören (BVerfGE 70, 180, 189; 101, 106, 129). Dies ist hier

nicht geschehen. Das Oberlandesgericht hat in dem angefochtenen Be-

schluss eine telefonisch eingeholte Auskunft der zuständigen Geschäfts-

stelle des Landgerichts verwertet, ohne sie den Parteien zuvor zur

Kenntnis zu bringen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

Es ist nicht auszuschließen, dass die Gewährung rechtlichen Gehörs zu

einer anderen Entscheidung geführt hätte (vgl. hierzu BVerfGE 86, 133,

147; 89, 381, 392 f.), etwa weil der Kläger dann weiteren Beweis ange-

treten hätte.

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.

a) Der angefochtene Beschluss beruht, wie dargelegt, auf einer

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).

b) Das Oberlandesgericht hat ferner seine Hinweispflicht gemäß

§ 139 Abs. 1 ZPO verletzt. Es hätte den Kläger darauf hinweisen müs-

sen, dass es die anwaltliche Versicherung seines Prozessbevollmächtig-

ten zur Glaubhaftmachung der Rechtzeitigkeit der Berufung nicht für aus-

reichend erachte, und ihm Gelegenheit geben müssen, Zeugenbeweis

anzutreten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Dezember 1999 - VI ZB 30/99,

NJW 2000, 814 und vom 27. Mai 2003 - VI ZB 77/02, NJW 2003, 2460).

c) Schließlich hat das Oberlandesgericht die teilweise Überschnei-

dung von Unterschrift und Stempelaufdruck auf dem Empfangsbekennt-

nis verfahrensfehlerhaft (§ 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht zum Anlass ge-

nommen, ein Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, in

welcher zeitlichen Reihenfolge Unterschrift und Stempel auf das Emp-

fangsbekenntnis gelangt sind.

3. Der angefochtene Beschluss war daher aufzuheben und die Sa-

che zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1

ZPO).

Nobbe

Müller

Joeres

Mayen

Schmitt

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.05.2005 - 2/23 O 340/04 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 31.08.2005 - 9 U 56/05 -