BGH Beschluß vom 27.05.2003 – VI ZB 77/02

BUNDESGERICHTSHOF

vom

27. Mai 2003

in dem Rechtsstreit

VI ZB 77/02

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

ZPO § 233 A

Eines Wiedereinsetzungsantrags bedarf es nur dann, wenn eine der in § 233 ZPO

genannten Fristen versäumt wurde. Dies muß das Berufungsgericht klären, bevor es

über eine hilfsweise beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entscheidet.

BGH, Beschluß vom 27. Mai 2003 - VI ZB 77/02 - LG Erfurt AG Gotha

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Mai 2003 durch die Vor-

sitzende Richterin Dr. Müller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge und

Stöhr

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluß der

1. Zivilkammer des Landgerichts Erfurt vom 9. September 2002

aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens: 1.088,21

I.

Das Amtsgericht hat die vom Kläger erhobene Klage durch Urteil vom

22. Mai 2002 abgewiesen. Die Zustellung dieses Urteils an den erstinstanzli-

chen Prozeßbevollmächtigten des Klägers erfolgte mittels Empfangsbekenntnis

gemäß § 212a ZPO a.F.. Das zu den Akten zurückgelangte, von dem Prozeß-

bevollmächtigten unterzeichnete Empfangsbekenntnis trägt das aufgestempelte

Datum vom 1. Juni 2002; dabei handelte es sich um einen Samstag. Die Beru-

fung des Klägers ist am 2. Juli 2002 beim Landgericht eingegangen und mit

einem am 8. Juli 2002 eingegangenen Schriftsatz begründet worden.

Auf den Hinweis des Landgerichts, die Berufungseinlegung dürfte verfri-

stet sein, hat der Kläger vorgetragen, die Berufung sei nicht verfristet und hilfs-

weise beantragt, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Das

amtsgerichtliche Urteil sei - wie auch in der Berufungsschrift angegeben - am

3. Juni 2002 zugestellt worden. Am Freitag, den 31. Mai 2002 habe eine Ange-

stellte den Poststempel versehentlich auf den 1. Juni 2002 statt auf Montag,

den 3. Juni 2002 umgestellt. Der das Empfangsbekenntnis unterzeichnende

Rechtsanwalt habe das Versehen am Montag, den 3. Juni 2002, bei Vorlage

der Akten mit der eingegangenen Tagespost nicht bemerkt.

Das Landgericht hat den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen

Stand zurückgewiesen und die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen.

Das angefochtene Urteil sei dem Klägervertreter ausweislich des Empfangsbe-

kenntnisses am 1. Juni 2002 zugestellt worden. Wenn sich der Kläger nunmehr

darauf berufe, dieses Datum sei versehentlich aufgestempelt worden, während

die Zustellung tatsächlich erst am 3. Juni 2002 erfolgt sei, so vermöge dies den

Wiedereinsetzungsantrag nicht hinreichend zu begründen. Die Fristversäumung

sei gerade nicht ohne Verschulden im Sinne des § 233 ZPO erfolgt. Dagegen

richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers.

II.

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1

Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist auch im übrigen zulässig, weil

nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (vgl. BVerfGE 79,

372, 376 f.; NJW-RR 2002, 1004).

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Das Berufungsgericht

durfte nicht offenlassen, ob das Berufungsurteil dem Prozeßbevollmächtigten

des Klägers wie im Empfangsbekenntnis ausgewiesen bereits am 1. Juni 2002

oder - wie vom Kläger vorgetragen – tatsächlich erst am 3. Juni 2002 zugestellt

worden ist. Eines Wiedereinsetzungsantrags bedarf es nur dann, wenn eine der

in § 233 ZPO genannten Fristen versäumt wurde, hier also die Berufung ver-

spätet eingelegt worden ist. Nur dann wäre über den hilfsweise geltend ge-

machten Antrag auf Wiedereinsetzung zu entscheiden. Der ergangene Be-

schluß ist demgemäß schon deswegen aufzuheben, weil das Berufungsgericht

insoweit keine Beweiswürdigung vorgenommen und keine Feststellungen ge-

troffen hat.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, aus dem Versäumnis des Klä-

gervertreters, das von seiner Angestellten versehentlich aufgestempelte Datum

zu überprüfen, sei zu folgern, daß er das zugestellte Urteil mit dem Willen ent-

gegengenommen habe, es als unter dem 1. Juni 2002 zugestellt gegen sich

gelten zu lassen, ist bereits im Ansatz verfehlt. Die nach § 212a ZPO a.F. vor-

zunehmende Zustellung kann erst dann als bewirkt angesehen werden, wenn

der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegenge-

nommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen und dies auch durch

Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses beurkundet. Zustellungsdatum ist

also der Tag, an dem der Rechtsanwalt als Zustellungsadressat vom Zugang

des übermittelten Schriftstücks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entge-

gengenommen hat (vgl. Senatsurteil vom 6. November 1984 - VI ZR 2/83 -

VersR 1985, 142, 143; BGH, Beschluß vom 15. Juli 1998 - XII ZB 37/98 - NJW-

RR 1998, 1442, 1443 und Urteil vom 28. September 1994 - XII ZR 250/93 -

FamRZ 1995, 799). Hierzu hat der Kläger unter Vorlage eidesstattlicher Versi-

cherungen dargelegt, daß die Zustellung tatsächlich erst am 3. Juni 2002 erfolgt

sei.

Zwar erbringt das Empfangsbekenntnis grundsätzlich Beweis nicht nur

für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt,

sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner

und damit der Zustellung (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 24. April 2001

- VI ZR 258/00 - VersR 2001, 1262, 1263 und vom 18. Juni 2002 - VI ZR

448/01 - VersR 2002, 1171; BGH, Beschlüsse vom 13. Juni 1996 - VII ZB

12/96 - NJW 1996, 2514, 2515 und vom 15. Juli 1998 - XII ZB 37/98 - aaO). Der

Beweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben ist

jedoch zulässig. An ihn sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Er

verlangt, daß die Beweiswirkung des § 212a ZPO a.F. vollständig entkräftet und

jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, daß die Angaben des Empfangsbekennt-

nisses richtig sein können; hingegen ist der Beweis des Gegenteils nicht schon

dann geführt, wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Rich-

tigkeit der Angaben also nur erschüttert ist (vgl. z.B. Senatsurteile vom 24. April

2001 - VI ZR 258/00 - aaO und vom 18. Juni 2002 - VI ZR 448/01 - VersR 2002,

1171 f.). Bloße Zweifel an der Richtigkeit des Zustellungsdatums genügen nicht

(BVerfG NJW 2001, 1563, 1564).

Bei dieser Sachlage hatte das Berufungsgericht zu würdigen, ob der Klä-

ger den Beweis für die Unrichtigkeit des im Empfangsbekenntnis angegebenen

Zustellungsdatums geführt hat mit der Folge, daß in diesem Fall die Berufungs-

frist nicht versäumt worden wäre. Diese Prüfung wird das Berufungsgericht

nachzuholen und dabei folgendes zu beachten haben:

Eidesstattliche Versicherungen können als Beweismittel berücksichtigt

werden, da für die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmit-

tels - auch soweit es um die Rechtzeitigkeit der Einlegung und in diesem Rah-

men um die Entkräftung des aus einem Empfangsbekenntnis ersichtlichen Zu-

stellungsdatums geht - der sogenannte Freibeweis gilt. Ihr Beweiswert, der le-

diglich auf Glaubhaftmachung angelegt ist, wird aber zum Nachweis der Frist-

wahrung regelmäßig nicht ausreichen. Insoweit muß dann auf die Vernehmung

der Beweispersonen - etwa des Rechtsanwalts oder seines Personals - als

Zeugen oder auf andere Beweismittel zurückgegriffen werden (vgl. Senatsbe-

schluß vom 7. Dezember 1999 - VI ZB 30/99 - VersR 2000, 1129).

Müller

Greiner

Wellner

Pauge

Stöhr