BGH Beschluss vom 02.08.2006 – XII ZB 84/06

BUNDESGERICHTSHOF

vom

2. August 2006

in der Familiensache

XII ZB 84/06

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO §§ 85 Abs. 2, 233 B, Fd, 520 Abs. 2

Zu den Sorgfaltsanforderungen an einen Rechtsanwalt bei Versendung eines

Frist wahrenden Schriftsatzes per Telefax unmittelbar vor Fristablauf.

BGH, Beschluss vom 2. August 2006 - XII ZB 84/06 - OLG Frankfurt AG Marburg

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. August 2006 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, den Richter

Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Familiense-

nats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28.

März 2006 wird auf Kosten des Antragstellers als unzulässig ver-

worfen.

Beschwerdewert: 70.309 €

I.

Der Antragsteller hat gegen das ihm am 14. September 2005 zugestellte

Verbundurteil am 14. Oktober 2005 Berufung eingelegt. Auf seinen Antrag wur-

de die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 14. Dezember 2005 verlän-

gert. Die Berufungsbegründung ging erst am 15. Dezember 2005 per Telefax

beim Berufungsgericht ein.

Mit Schreiben vom 5. Januar 2006, das am gleichen Tag beim Beru-

fungsgericht einging, beantragte der Antragsteller Wiedereinsetzung in den vo-

rigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist. Zur Begrün-

dung trug er vor, der Berufungsbegründungsschriftsatz sei am 14. Dezember

2005 gegen 23.30 Uhr fertig gestellt und auf Seite 22 unterschrieben gewesen.

Auf Seite 1 des Schriftsatzes sei unterhalb der Adresse des Berufungsgerichts

vermerkt gewesen: "vorab per Telefax: 0561/912-288". Der Schriftsatz sei dann

noch auf Vollständigkeit der Seiten und die vorhandene Unterschrift kontrolliert

worden. Auf den Zuruf des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers "Fax-Nr.

kontrolliert?" habe die äußerst sorgfältige Kanzleiangestellte Jutta B. geantwor-

tet "ja in Ordnung!". Dann sei der erste Teil des Schriftsatzes in das Faxgerät

gelegt und die auf der ersten Seite angegebene Faxnummer gewählt sowie die

Starttaste betätigt worden. Das Faxgerät habe die eingelegten Seiten problem-

los eingezogen, danach aber kein Freizeichen, sondern ein Besetztzeichen

gemeldet. In der Annahme, dass der Faxempfang beim Berufungsgericht be-

setzt gewesen sei, sei der Wählversuch mehrfach wiederholt worden. Die ge-

naue Anzahl der Übermittlungsversuche könne nicht mehr angegeben werden,

es dürfte sich aber um mehr als drei Versuche handeln. Weil die Zeit inzwi-

schen „mehr als knapp“ geworden sei, sei die auf dem Schriftsatz angegebene

Faxnummer mit dem Briefkopf des Oberlandesgerichts verglichen worden, wo-

bei festgestellt worden sei, dass aus nachträglich nicht mehr festzustellenden

Gründen auf der Berufungsbegründung statt der zutreffenden Endung "-2800"

die falsche Endung "-288" aufgedruckt war. In größter Eile sei es dann gelun-

gen, die zutreffende Nummer einzugeben und die Berufungsbegründung erfolg-

reich zu übermitteln, leider aber um etwa 15 Minuten zu spät. Die auf Seite 1

der Berufungsschrift aufgedruckte Übermittlungszeit 1.04 Uhr sei nicht zutref-

fend, weil das Gerät nicht von Sommerzeit auf Winterzeit umgeschaltet gewe-

sen sei; tatsächlich habe die Übertragung um 0.04 Uhr begonnen.

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Antragstellers als unzulässig

verworfen und seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als

unbegründet zurückgewiesen. Der verspätete Eingang der Berufungsbegrün-

dung sei auf ein Verschulden des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstel-

lers zurückzuführen, was dem Antragsteller gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurech-

nen sei. Es könne dahinstehen, inwieweit Verzögerungen bei der Fertigstellung

der Berufungsbegründung für die Fristversäumung bedeutsam seien, weil der

Antragsteller das Risiko dieses Umstandes trage, wenn sein Prozessbevoll-

mächtigter damit bis zur letzten Minute zugewartet habe. Nachdem der Schrift-

satz "gegen 23.00 Uhr" in übertragungsfähiger Form fertig gestellt gewesen sei,

sei noch genügend Zeit für die Übermittlung verblieben. Denn für die Übertra-

gung der insgesamt 23 Seiten seien nicht mehr als zehn Minuten notwendig

gewesen. Die Fristversäumung sei deswegen darauf zurückzuführen, dass zu-

nächst die Anwahl über eine falsche Telefaxnummer versucht worden sei. Zwar

habe der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers seine Kanzleiangestellte

gebeten, diese Nummer zu überprüfen. Das entlaste ihn aber deswegen nicht,

weil er sich spätestens nach dem dritten erfolglosen Übermittlungsversuch per-

sönlich davon hätte überzeugen müssen, dass die richtige Faxnummer ange-

wählt worden sei. Denn der Umstand, dass es trotz mehrerer Versuche nicht

gelungen sei, eine Verbindung zum Oberlandesgericht herzustellen, habe bei

dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers den Schluss nahe legen

müssen, dass es dafür einen anderen Grund habe geben können als eine Stö-

rung des Telefaxgerätes des Gerichts. Eine Überprüfung habe nach kürzester

Zeit den Fehler aufdecken und eine noch rechtzeitige Übermittlung sichern

können.

Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragstellers.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit

§ 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 ZPO statthaft. Sie ist jedoch nicht zulässig, da

es an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO fehlt.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist eine Entscheidung des

Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

nicht erforderlich. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht weder auf

der Verletzung von Verfahrensgrundrechten, namentlich des Rechts auf Ge-

währung rechtlichen Gehörs (BGHZ 151, 221, 226 f.), noch verletzt sie den An-

spruch der Klägerin auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2

Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip, vgl. Senatsbeschluss vom

31. August 2005 - XII ZB 116/05 - FamRZ 2005, 1901).

1. Zwar durfte der Antragsteller bei der Erstellung und Übermittlung der

Berufungsbegründung die ihm dafür eingeräumte Frist bis zuletzt ausnutzen.

Ein Rechtsanwalt, der einen fristgebundenen Schriftsatz am letzten Tag der

Frist per Fax einreichen will, muss aber sicherstellen, dass die Faxnummer des

Empfängers zuverlässig festgestellt ist und ohne Schwierigkeiten darauf zu-

rückgegriffen werden kann (BGH Beschlüsse vom 18. September 2003 - IX ZB

604/02 - NJW 2004, 516 und vom 26. Mai 1994 - III ZB 35/93 - NJW 1994,

2300). Will der Rechtsanwalt den Begründungsschriftsatz erst kurz vor Ablauf

der Frist per Telefax übermitteln, muss er besonders darauf achten, dass bei

der Übermittlung keine Fehler passieren. Insbesondere hat er die Telefaxnum-

mer des Gerichts präzise einzugeben, zumal ein Fehler dabei den Vorwurf der

Fahrlässigkeit rechtfertigt (Senatsbeschluss vom 30. Oktober 2002 - XII ZB

18/01 - FamRZ 2003, 667).

Bedient sich der Rechtsanwalt für diese nicht juristischen Aufgaben der

Hilfe seines Büropersonals, ist er nach ständiger Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs grundsätzlich verpflichtet, für eine Büroorganisation zu sorgen, die

eine Überprüfung der durch Telefax zu übermittelnden fristgebundenen Schrift-

sätze auch auf die Verwendung der zutreffenden Empfängernummern hin ge-

währleistet (Senatsbeschlüsse vom 18. Oktober 1995 - XII ZB 123/95 - VersR

1996, 778 f. und vom 10. Mai 2006 - XII ZB 267/04 - FamRZ 2006, 1104; BGH

Beschluss vom 18. Mai 2004 - VI ZB 12/03 - FamRZ 2004, 1275, 1276).

2. Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers hat gegen diese be-

sonderen Sorgfaltspflichten verstoßen, indem er selbst die Berufungsbegrün-

dung erst am Tag des Fristablaufs gegen 23:30 Uhr fertig gestellt und in Kennt-

nis dessen den dringend erforderlichen sofortigen Versand des Schriftsatzes an

das Berufungsgericht nicht hinreichend sichergestellt hat. Weil dem Antragstel-

ler dieses Verschulden seines Verfahrensbevollmächtigten nach § 85 Abs. 2

ZPO zuzurechnen ist, scheidet eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

nach § 233 ZPO aus.

a) Dabei kann dahinstehen, ob allein die sehr späte Fertigstellung der

Berufungsbegründung ein Verschulden des Verfahrensbevollmächtigten recht-

fertigt.

Allerdings war die Berufungsbegründung nach dem Inhalt der anwaltlich

versicherten Begründung des Wiedereinsetzungsantrags nach schnellstmögli-

cher Durchsicht erst am letzten Tag der Frist gegen 23.30 Uhr fertig gestellt.

Wie der weitere zeitliche Ablauf zeigt, wäre ihm eine rechtzeitige Übermittlung

der Berufungsbegründung selbst dann nicht gelungen, wenn er unverzüglich

um 23:30 Uhr mit der Versendung des Schriftsatzes an die zutreffende Telefax-

nummer des Berufungsgerichts begonnen hätte. Denn der Verfahrensbevoll-

mächtigte des Antragstellers hat den Schriftsatz - wie sich aus den aufgedruck-

ten Seitenangaben ergibt - in insgesamt fünf Teilen an das Berufungsgericht

übersandt. Während die erste Seite nach dem in den Akten befindlichen Aus-

druck um 1.04 Uhr beim Berufungsgericht eintraf, ging die letzte Seite erst um

1.36 Uhr dort ein. Selbst wenn der Schriftsatz - wie vom Antragsteller behaup-

tet - wegen fehlerhafter Umstellung von der Sommer- auf die Winterzeit eine

Stunde früher beim Berufungsgericht einging, ergibt sich aus dem Zeitaufdruck

eine Übertragungsdauer von 0.04 Uhr bis 0.36 Uhr, also von mehr als einer hal-

ben Stunde.

b) Jedenfalls ist der verspätete Eingang der Berufungsbegründung beim

Berufungsgericht aber auf ein eigenes Verschulden des Verfahrensbevollmäch-

tigten bei der Versendung der Berufungsbegründung zurückzuführen.

Denn zutreffend sieht das Berufungsgericht ein Verschulden des Verfah-

rensbevollmächtigten des Antragstellers darin, dass dieser trotz der sehr weit

fortgeschrittenen Zeit nicht sogleich einschritt, als die Übertragung an die ange-

gebene Telefaxnummer scheiterte. Weil der Rechtsanwalt wusste, dass die

Übermittlung - wenn überhaupt - nur knapp vor Fristablauf eingehen konnte,

hätte er alle Fehlermöglichkeiten in seine Überlegungen einbeziehen und des-

wegen auch die eingegebene Telefaxnummer sogleich erneut kontrollieren

müssen. Dabei hätte er alsbald die fehlerhafte Eingabe festgestellt. Weil der

Verfahrensbevollmächtigte die Frist zur Berufungsbegründung bewusst bis zu-

letzt ausnutzte, beschweren die dadurch begründeten besonderen Sorgfaltsan-

forderungen den Antragsteller nicht in unzumutbarer Weise.

Hahne

Weber-Monecke

Bundesrichter Dr. Ahlt ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben.

Hahne

Vézina

Dose

Vorinstanzen:

AG Marburg/Lahn, Entscheidung vom 24.08.2005 - 74 F 661/00 -

OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 28.03.2006 - 2 UF 373/05 -