BGH Urteil vom 10.08.2006 – IX ZR 28/05
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 10. August 2006 Preuß als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
VOB/B § 13 Nr. 6 D; InsO § 1 Satz 1, §§ 38, 45, 87, 103
Der Insolvenzverwalter kann beim VOB-Bauvertrag in dem Insolvenzverfahren über
das Vermögen des Hauptunternehmers von dem Nachunternehmer Minderung statt
Nachbesserung verlangen, wenn dem Bauherrn wegen der Mängel an dem Bauwerk
nur eine Insolvenzforderung zusteht.
BGH, Urteil vom 10. August 2006 - IX ZR 28/05 - OLG Düsseldorf
LG Kleve
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 23. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. Januar 2005 aufge-
hoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen
der H. GmbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin), das am 1. August
2002 eröffnet wurde. Die Schuldnerin war als Generalunternehmerin mit der
Errichtung eines SB-Warenhauses beauftragt. Mit Nachunternehmervertrag
vom 28. Januar 1998 beauftragte sie unter Vereinbarung der Verdingungsord-
nung für Bauleistungen Teil B die Beklagte mit dem Gewerk der Betonfertigteil-
arbeiten. Diese wurden von der Schuldnerin am 23. September 1998 abge-
nommen. Mit Schreiben vom 11. September 2003 rügte der Kläger unter Be-
zugnahme auf das Gutachten eines Bausachverständigen Mängel und verlang-
te die Zahlung eines Minderungsbetrages in Höhe von 61.616,01 € bis zum
26. September 2003. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2003 beschränkte er
sein Minderungsbegehren auf einen Betrag von 8000 €. Die Beklagte war hin-
sichtlich der von ihr - teilweise - anerkannten Mängel nur zur Nachbesserung
bereit. Zahlungsansprüche wies sie zurück und erhob die Einrede der Verjäh-
rung.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Berufungsurteil ist in
ZIP 2005, 668 abgedruckt. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger
sein Zahlungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht, das auf den Nachunternehmervertrag VOB/B § 13
Nr. 6 angewendet hat, meint, der Kläger habe keinen Anspruch auf Rückzah-
lung eines Teils des gezahlten Werklohns als Folge eines Anspruchs auf Minde-
rung. Allerdings sei die von der Beklagten erbrachte Werkleistung in einem bis-
lang nicht aufgeklärten Umfang mangelhaft. Der Kläger habe die von der Be-
klagten angebotene Beseitigung der Mängel indes zu Unrecht abgelehnt. Von
den in VOB/B § 13 Nr. 6 aufgeführten Ausnahmen, die den Weg zur Minderung
des Vergütungsanspruchs eröffneten, komme ernsthaft nur die (rechtliche) Un-
möglichkeit der Mangelbeseitigung wegen der Eröffnung des Insolvenzverfah-
rens in Betracht. Diese sei im Ergebnis jedoch zu verneinen. Für sie komme es
allein auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien an (Nachunternehmer-
vertrag). In diesem Rechtsverhältnis bleibe die Nachbesserung auch nach Er-
öffnung des Insolvenzverfahrens möglich. Ein Wahlrecht des Insolvenzverwal-
ters gemäß § 103 Abs. 1 InsO habe nicht bestanden, weil die Schuldnerin in
diesem Verhältnis ihre Leistung voll umfänglich erbracht und das Werk abge-
nommen habe. Es verbleibe der Anspruch auf Beseitigung der inzwischen auf-
getretenen Mängel, den der Kläger als Insolvenzverwalter geltend machen kön-
ne. Welche Folgen die Nachbesserung auf das Vertragsverhältnis zur Bauherrin
(Generalunternehmervertrag) habe, sei unerheblich. Die Bestrebung, den
Nachbesserungsanspruch in eine Geldforderung "umzuwandeln", und die damit
verbundene Bereicherung der Masse gingen einseitig zu Lasten des Auftrag-
nehmers, weil der aus den Nachbesserungskosten abzuleitende Minderungsbe-
trag regelmäßig über dem Aufwand liege, den die Nachbesserung für den
Nachunternehmer mit sich bringe. Deshalb bestimme die VOB/B im Interesse
des Auftragnehmers den Vorrang der Vertragsdurchführung. Das Ergebnis gel-
te auch hinsichtlich der von der Beklagten bestrittenen Mängel. Anders als im
Anwendungsbereich von § 634 Abs. 2 BGB a.F. komme es nicht darauf an, ob
eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich sei.
Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
II.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich der Minde-
rungsanspruch im VOB-Bauvertrag nur aus VOB/B § 13 Nr. 6 ergeben kann.
Ein Rückgriff auf das unter erleichterten Voraussetzungen gegebene gesetzli-
che Minderungsrecht nach § 634 BGB a.F. ist nicht möglich (vgl. MünchKomm-
BGB/Busche, 4. Aufl. § 638 Rn. 21; Werner/Pastor, Der Bauprozess 11. Aufl.
Rn. 1710). VOB/B § 13 Nr. 6 lautet in der bei Vertragsschluss geltenden Fas-
sung (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB 13. Aufl. Teil B § 13):
"Ist die Beseitigung des Mangels unmöglich oder würde sie einen
unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern und wird sie deshalb
vom Auftragnehmer verweigert, so kann der Auftraggeber Minde-
rung der Vergütung verlangen (§ 634 Abs. 4, § 472 BGB). Der
Auftraggeber kann ausnahmsweise auch dann Minderung der
Vergütung verlangen, wenn die Beseitigung des Mangels für ihn
unzumutbar ist."
2. Das Berufungsgericht befasst sich nur mit der in Satz 1 geregelten
Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung und lässt Satz 2 der Regelung außer Be-
tracht, nach dessen Wortlaut der Auftraggeber ausnahmsweise auch dann Min-
derung der Vergütung verlangen kann, wenn die Beseitigung des Mangels für
ihn unzumutbar ist. Dies ist rechtsfehlerhaft. Hat der klagende Insolvenzverwal-
ter, was vom Berufungsgericht offen gelassen worden ist, im Verhältnis zum
Bauherrn nicht die Erfüllung des Generalunternehmervertrages im Sinne von
§ 103 InsO gewählt oder ist eine etwaige Erfüllungswahl unwirksam, weil die
Voraussetzungen der Vorschrift nicht vorliegen, ist im Verhältnis zum Nachun-
ternehmer der Minderungsanspruch jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der
Unzumutbarkeit gegeben.
a) Die Verdingungsordnung geht allerdings grundsätzlich vom Nachbes-
serungsrecht des Auftragnehmers aus (vgl. BGHZ 90, 344, 350; BGH, Urt. v.
25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, WM 1987, 1434, 1435; v. 8. Oktober 1987
- VII ZR 45/87, WM 1988, 197, 198; MünchKomm-BGB/Busche, aaO § 638
Rn. 20; Werner/Pastor, aaO Rn. 1717). In gleicher Weise ist für das neue Kauf-
recht entschieden worden (vgl. BGHZ 162, 219, 222 f). Das Recht zur Minde-
rung ist demgegenüber die Ausnahme. Es wird teilweise als "ausgesprochenes
Ersatzrecht" bezeichnet (MünchKomm-BGB/Busche, aaO). Dies gilt insbeson-
dere für die Variante der "unzumutbaren Mangelbeseitigung", zumal das Regel-
Ausnahme-Verhältnis in der in den Vertrag einbezogenen Fassung der VOB/B
noch zusätzlich durch die Verwendung des Wortes "ausnahmsweise" unterstri-
chen wird. Spätere Fassungen der Verdingungsordnung haben diesen Zusatz
nicht übernommen, ohne dass hierdurch eine sachliche Änderung beabsichtigt
gewesen ist (vgl. Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B § 13
VOB/B Rn. 293). Allgemein anerkannt ist jedoch, dass die Minderung wegen
Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung einen gegenüber den in Satz 1 von
VOB/B § 13 Nr. 6 normierten Fallvarianten eigenständigen Regelungsbereich
hat, der an die Interessenlage des Auftraggebers anknüpft. Satz 2 ist einschlä-
gig, wenn die - rechtlich mögliche - Nacherfüllung dem Auftraggeber besondere
persönliche und/oder wirtschaftliche Opfer abfordert, die ihm nicht zuzumuten
sind (vgl. Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB 15. Aufl. VOB/B § 13 Nr. 6 Rn. 17 f;
Werner/Pastor, aaO Rn. 1717; Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, aaO § 13
VOB/B Rn. 292 f; MünchKomm-BGB/Busche, aaO § 638 Rn. 21). Unzumutbar-
keit aus persönlichen Gründen kann zum Beispiel in Betracht kommen, wenn
der Auftraggeber durch die Mangelbeseitigung in seinem Lebensbereich in
außergewöhnlicher Weise eingeschränkt würde
(vgl. MünchKomm-BGB/
Busche, aaO § 638 Rn. 22; Werner/Pastor, aaO Rn. 1717); aber auch Krankheit
und hohes Alter des Auftraggebers können ausschlaggebend sein (vgl. Weyer
in Kapellmann/Messerschmidt, aaO VOB/B § 13 Rn. 293; Wirth
in
Ingenstau/Korbion, aaO VOB/B § 13 Nr. 6 Rn. 18). Unzumutbarkeit aus wirt-
schaftlichen Gründen ist beispielsweise angenommen worden, wenn der Auf-
traggeber für die erforderliche Zeit der Nacherfüllung einen von ihm geführten
Gewerbebetrieb vorübergehend stilllegen müsste (vgl. Werner/Pastor, aaO
Rn. 1717; Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, aaO VOB/B § 13 Rn. 293;
Wirth in Ingenstau/Korbion, aaO VOB/B § 13 Nr. 6 Rn. 18) oder er das Werk
sofort benötigt, um es an einen Abnehmer weiterzugeben (Weyer in Kapell-
mann/Messerschmidt, aaO VOB/B § 13 Rn. 293; BGH, Urt. v. 26. Januar 1993
- X ZR 90/91, NJW-RR 1993, 560, zu § 634 BGB). Minderung nach VOB/B § 13
Nr. 6 kann nach einer obergerichtlichen Entscheidung sogar verlangt werden,
wenn der Anspruchsberechtigte das Werk inzwischen zu einem die Mängel be-
rücksichtigenden Preis unter Zurückbehaltung der Gewährleistungsansprüche
veräußert hat (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 665, 666).
b) Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des
Hauptunternehmers geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse
gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insol-
venzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Aus dem Verwaltungsauftrag folgt die
grundsätzliche Pflicht, massezugehörige Forderungen, die der Schuldner gegen
Dritte hat, im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger
(par conditio creditorum) einzuziehen (§ 1 Satz 1, §§ 38, 45 InsO; vgl. Braun/
Kind, InsO 2. Aufl. § 60 Rn. 6, 9; Kayser, Die Lebensversicherung in der Insol-
venz des Arbeitgebers S. 5). Diese Pflicht ist eine insolvenzspezifische Pflicht
und deshalb gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO dem Schuldner und den Insol-
venzgläubigern gegenüber haftungsrechtlich abgesichert (Bork ZIP 2005, 1120,
1121; Kayser, aaO). Die Pflicht des Insolvenzverwalters zur Gleichbehandlung
der Insolvenzgläubiger sowie zur Massemehrung kann einen besonderen, an-
erkennenswerten Umstand darstellen, der es dem Insolvenzverwalter unzumut-
bar macht, die Nacherfüllung für den Auftraggeber anzunehmen. Entsprechen-
de Voraussetzungen sind stets gegeben, wenn der Bauherr die ihm aus dem
Generalunternehmervertrag zustehenden Ansprüche auf Beseitigung der Män-
gel (VOB/B § 13 Nr. 5) gegen den Insolvenzverwalter nicht mehr durchsetzen
kann. Hat der Auftraggeber des Schuldners wegen der Mängel des Bauwerks
nur eine Insolvenzforderung, ist dem Insolvenzverwalter die Beseitigung der
Mängel durch den Nachunternehmer aus rechtlichen und wirtschaftlichen Grün-
den nicht mehr zuzumuten.
aa) Nimmt der Schuldner die Stellung des Generalunternehmers ein, hat
der Nachunternehmer die Leistung regelmäßig am Objekt des Bauherrn zu
erbringen. Zeigen sich Mängel der Leistungen des Nachunternehmers, so wür-
den - ohne die Insolvenz des Generalunternehmers - die Mängelrügen an den
Nachunternehmer weitergegeben. Mit ordnungsgemäßer Nachbesserung ist
sowohl im Verhältnis zwischen dem Generalunternehmer und dem Bauherrn als
auch im Verhältnis zwischen dem Generalunternehmer und dem Nachunter-
nehmer der vertragliche Mangelbeseitigungsanspruch (VOB/B § 13 Nr. 5
Abs. 1) erfüllt.
bb) In der Insolvenz des Generalunternehmers ist zu unterscheiden.
(1) Hat der Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Bauherrn vollständige
Erfüllung gewählt (§ 103 Abs. 1 InsO), tritt der Insolvenzverwalter in den Vertrag
ein. Der Vertrag wird zwischen dem Verwalter und dem Bauherrn fortgesetzt.
Dabei ist für den Inhalt des Schuldverhältnisses die Rechtslage bei Insolvenz-
eröffnung maßgeblich, weil der Insolvenzverwalter für die Masse grundsätzlich
nicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen kann als sie dem Schuld-
ner zustehen (vgl. BGHZ 106, 169, 175; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998
- IX ZR 151/98, WM 1999, 229, 230; MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 164).
Dem Bauherrn steht nunmehr Anspruch auf (Nach-)Erfüllung zu. Er kann dieses
Recht einklagen und einen hierüber erwirkten Titel in die Masse vollstrecken,
Vorschriften gelten nur für Insolvenzgläubiger. Soweit das Erfüllungsverlangen
gegenständlich reicht, ist der Nachbesserungsanspruch des Bauherrn zu einer
Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 InsO aufgewertet worden
(vgl. MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 165). Hat der Bauherr in diesem
- eher atypischen - Fall trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die volle
Palette der werkvertraglichen Ansprüche behalten, besteht kein sachlicher
Grund, dem Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Nachunternehmer mehr
Rechte einzuräumen, als dem Hauptunternehmer ohne die Insolvenz zustän-
den. In einem solchen Fall wird das Vertragserfüllungsinteresse des Auftrag-
nehmers durch das so genannte Recht zur zweiten Andienung geschützt. Er
behält die Möglichkeit, auf Zahlung gerichtete Ansprüche des Insolvenzverwal-
ters dadurch abzuwenden, dass er das Werk nachbessert. Auf die Besonder-
heiten des Insolvenzverfahrens kann der Insolvenzverwalter den Minderungs-
anspruch in einem solchen Fall nicht stützen.
(2) Anders verhält es sich, wenn der Anspruch des Bauherrn wegen der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Hauptunterneh-
mers nicht mehr auf Nachbesserung (VOB/B § 13 Nr. 5) gerichtet, sondern nur
noch im Range einer Insolvenzforderung - anteilsmäßig - zu befriedigen ist
(§ 87 InsO). Dies ist der Fall, wenn die Vertragsabwicklung vom Regelungsbe-
reich des § 103 InsO nicht erfasst wird, weil der Generalunternehmervertrag
von dem Bauherrn bereits vollständig erfüllt ist (vgl. MünchKomm-InsO/Huber,
§ 103 Rn. 57, 60), oder der Verwalter im Anwendungsbereich des § 103 InsO
die Vertragserfüllung schon abgelehnt hat oder noch ablehnen kann. Würde der
Verwalter in einem solchen Fall die Nachbesserung durch den Nachunterneh-
mer vornehmen lassen, liefe dies auf eine bevorzugte Befriedigung eines ein-
zelnen Insolvenzgläubigers auf Kosten der Gläubigergesamtheit hinaus. Der
Masse entginge nicht nur ein Zahlungsanspruch gegen den Nachunternehmer,
der mangelhaft geleistet hat. Sie wäre auch Haftungsrisiken gegenüber dem
Auftraggeber ausgesetzt, weil dieser ein solches Verhalten als Vereinbarung
über eine von der Masse zu leistende Mängelbeseitigung verstehen dürfte (vgl.
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO).
Wäre der Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Auftraggeber gezwun-
gen, durch die Entgegennahme der Nachbesserung den Generalunternehmer-
vertrag zu erfüllen (vgl. HK-InsO/Marotzke, 4. Aufl. § 103 Rn. 62), träfe die
Masse das Haftungsrisiko dafür, dass im Wege der zweiten Andienung ord-
nungsgemäß erfüllt wird. Bezieht sich das Mängelbeseitigungsverlangen des
Auftraggebers auf Arbeiten mehrerer Nachunternehmer und sind insoweit nach
den werkvertraglichen Vereinbarungen teilweise Minderungsrechte, teilweise
dagegen nur Mängelbeseitigungsansprüche gegeben, wäre der Insolvenzver-
walter im Verhältnis zum Auftraggeber sogar zu widersprüchlichen Erklärungen
im Sinne von § 103 InsO gezwungen. Fügt der Insolvenzverwalter einer Erklä-
rung Vorbehalte oder Einschränkungen hinzu, wird dies im Schrifttum vielfach
als Ablehnung des alten Vertrages gewertet, verbunden mit dem Angebot auf
Abschluss eines neuen (vgl. FK-InsO/Wegener, 4. Aufl. § 103 Rn. 61; Hess,
InsO § 103 Rn. 88; Gottwald/Huber, Insolvenzrechtshandbuch 3. Aufl. § 35
Rn. 5; Hamburger Kommentar-InsO/Ahrendt, § 103 Rn. 19; Pape in Kölner
Schrift, 2. Aufl. S. 531, 549). Stimmt der andere Teil dem zu, liegt es nahe, das
Verhalten der Beteiligten in dem Sinne zu werten, dass für das ursprüngliche
Rechtsgeschäft zwischen Schuldner und Auftraggeber eine neue vertragliche
Grundlage geschaffen wurde. Die so begründeten Ansprüche könnten als Mas-
severbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu behandeln sein, weil es
grundsätzlich keine - auch keine einvernehmliche - den ursprünglichen Vertrag
modifizierende oder nur einzelne Ansprüche oder Rechte betreffende Erfül-
lungswahl gibt (vgl. MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 161). Diese den
Grundprinzipien des Insolvenzrechts zuwiderlaufenden Ergebnisse und Unklar-
heiten können nur dadurch vermieden werden, dass der Insolvenzverwalter,
wenn er nicht schon aus anderen Gründen Erfüllung gewählt hat oder eine ent-
sprechende Erklärung gegenüber dem Gläubiger beabsichtigt, generell vom
Nachunternehmer statt Nachbesserung die Minderung des Werklohnanspruchs
verlangen kann (ebenso: AG München ZIP 1998, 1884, 1885; Schmitz, Die
Bauinsolvenz 3. Aufl. Rn. 464; Feuerborn ZIP 1994, 14, 17 f).
(3) Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt hierin kein "Insolvenz-
sonderrecht", welches die vertraglichen Regelungen des Nachunternehmerver-
trages missachtet und den Nachunternehmer unbillig benachteiligt. Es ent-
spricht vielmehr allgemein anerkannten Grundsätzen, dass der in VOB/B § 13
Nr. 6 ausdrücklich vorgesehene Ausnahmetatbestand der unzumutbaren Nach-
besserung an Umstände anknüpfen kann, die ausschließlich in der Sphäre des
Auftraggebers liegen (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 665, 666; Wer-
ner/Pastor, aaO Rn. 1717; Wirth in Ingenstau/Korbion, aaO VOB/B § 13 Nr. 6
Rn. 17). Damit sind Fallgestaltungen umschrieben, die nicht zwingend in den
Besonderheiten der Nachbesserung im Bauvertrag wurzeln. Zu ihnen kann die
Insolvenz des Generalunternehmers jedenfalls dann gehören, wenn dem Auf-
tragnehmer seine Nachunternehmereigenschaft - wie hier - bekannt ist.
III.
Der Minderungsanspruch nach VOB/B § 13 Nr. 6 ist nicht verjährt. Nach
VOB/B § 13 Nr. 5 Satz 1 (Fassung Juni 1996) ist der Auftragnehmer verpflich-
tet, alle während der Verjährungsfrist hervorgetretenen Mängel, die auf die ver-
tragswidrige Leistung zurückzuführen sind, zu beseitigen, wenn es der Auftrag-
geber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Nach VOB/B § 13 Nr. 4 Abs. 3
beginnt die Frist mit der Abnahme der gesamten Leistung. Der Nachunterneh-
mervertrag sieht Verjährungsfristen von mindestens fünf Jahren und einem Mo-
nat vor. Diese Frist hat der Kläger beachtet. Die Abnahme
ist am
23. September 1998 erfolgt, die schriftliche Mängelrüge mit Schreiben vom
11. September 2003. Nach VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 verjährt der An-
spruch auf Beseitigung der gerügten Mängel mit Ablauf der Regelfristen der
Nr. 4, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an (vgl. BGH, Urt. v.
13. Januar 2005 - VII ZR 15/04, WM 2005, 1039, 1040; Wirth in Ingenstau/
Korbion, aaO § 13 Nr. 5 VOB/B Rn. 93). Die in Bezug genommene Regelfrist
beträgt für Bauwerke zwei Jahre. Diese Frist wurde spätestens mit Eingang der
Klagebegründung vom 17. März 2004 am 19. März 2004 gehemmt (vgl. § 204
Abs. 1 Nr. 1 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB). Auf die von
der Beklagten beanstandete unzureichende Begründung der Forderung in dem
am 30. Dezember 2003 beim Mahngericht eingegangenen Mahnantrag kommt
es sonach nicht an.
IV.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die
Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent-
scheidung reif. Es ist offen, ob der klagende Insolvenzverwalter gegenüber dem
Bauherrn Erfüllung gewählt hat oder ob die Voraussetzungen der Vorschrift des
§ 103 InsO keine Anwendung finden, weil eine der Vertragsparteien den Bau-
vertrag vollständig erfüllt hat. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht Fest-
stellungen zur Höhe des Minderungsanspruchs treffen müssen.
Fischer
Ganter
Raebel
Kayser
RiBGH Cierniak ist in Urlaub und daher verhindert zu unter- schreiben.
Fischer
Vorinstanzen:
LG Kleve, Entscheidung vom 16.07.2004 - 7 O 14/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.01.2005 - I-23 U 150/04 -