BGH Beschluss vom 25.09.2006 – II ZR 235/05

BUNDESGERICHTSHOF

II ZR 235/05

vom

25. September 2006

in dem Rechtsstreit

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 25. September 2006

durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer,

Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilse-

nats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. Juli 2005

aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an

das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 296.638,66 €

festgesetzt.

I. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere übersteigt der Wert des

Beschwerdegegenstandes mit 296.638,66 € den Zulässigkeitswert des § 26

Nr. 8 EGZPO.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat sich der Streitwert

und damit auch der Wert des Beschwerdegegenstandes durch die Veränderung

der Formulierung des Klageantrags nicht auf nur 14.203,25 € vermindert. Der

Kläger hat sich während des gesamten Rechtsstreits gegen den Einziehungs-

beschluss vom 5. Mai 2004 gewandt. Dieser spricht aus, dass "die … Ge-

schäftsanteile" eingezogen werden. Ob aus der Kapitalerhöhung tatsächlich

schon ein zweiter Geschäftsanteil des Klägers entstanden war oder ob der Ein-

ziehungsbeschluss teilweise als Kündigung des Übernahmevertrages anzuse-

hen ist, spielt für den Streitwert und die Beschwer des Klägers keine Rolle. Da-

für ist vielmehr - mangels abweichender Angaben zum Verkehrswert - der

Nennwert des ursprünglichen Geschäftsanteils und die im Rahmen der Kapital-

erhöhung übernommene Einlage i.H.v. zusammen 296.638,66 € maßgebend,

da der Kläger geltend macht, beide Einlagen geleistet zu haben.

II. Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO un-

ter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an

das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf

rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt.

Der Gesellschafterbeschluss vom 5. Mai 2004 über die Einziehung des

ursprünglichen Geschäftsanteils des Klägers und - so die Auslegung des Beru-

fungsgerichts - die Kündigung der Übernahme bezüglich der Kapitalerhöhung

ist jedenfalls dann nichtig - die Klage damit begründet -, wenn kein wichtiger

Grund für eine Ausschließung des Klägers vorliegt. Diesen wichtigen Grund hat

das Berufungsgericht u.a. darin gesehen, dass der Kläger die von der F.

überwiesenen 880.000,00 € zuzüglich MwSt. z.T. auf sein Ein-

lagenkonto verbucht und so den Eindruck erweckt hat, die Einlage aus der Ka-

pitalerhöhung sei gezahlt. Dabei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,

dass von den 880.000,00 € entgegen der Behauptung des Klägers nicht

500.000,00 € als Darlehen für ihn persönlich bestimmt waren. Die Darlehens-

vereinbarung hat die F. mit Schreiben vom 28. April 2003 an den Kläger

bestätigt. Dem hat die Beklagte ein Schreiben des Klägers an die F. vom

29. April 2003 entgegengesetzt, in dem der Kläger im Betreff von einer "Vor-

auszahlung von EUR 800.000" spricht und im Text eine ratierliche Rückzahlung

entsprechend den einzelnen Werkzeuglieferungen ohne Einschränkung ankün-

digt. Außerdem hat die Beklagte ein an sie gerichtetes Schreiben der F.

vom 8. September 2004 vorgelegt, in dem die F. bestätigt, dass ihre Zah-

lung ausschließlich als Abschlag gemäß der Rechnung der Beklagten gedacht

gewesen sei. In dem Schriftsatz vom 22. Oktober 2004 hat der Kläger seine

Darstellung der nur eingeschränkten Vorauszahlung nochmals vorgetragen und

bestritten, dass in dem Schreiben der F. vom 8. September 2004 der

Sachverhalt richtig wiedergegeben sei. Dazu hat er Beweis angetreten durch

Zeugnis S. . In der Berufungsbegründung hat er diesen Vortrag wieder-

holt. Das Berufungsgericht ist darüber mit der rechtsfehlerhaften Begründung

hinweggegangen, der Kläger habe nur Beweis dafür angetreten, dass das

Schreiben vom 8. September 2004 unrichtig sei, nicht aber auch dafür, was tat-

sächlich vereinbart worden sei. Damit hat das Berufungsgericht den Vortrag des

Klägers nicht ausgeschöpft. Bei unbefangenem Verständnis sollte sich der Be-

weisantritt des Klägers nicht nur auf ein Negativum beziehen, sondern auch auf

den von ihm als richtig dargestellten Sachverhalt. Jedenfalls hätte das Beru-

fungsgericht bei Zweifeln gemäß § 139 ZPO nachfragen müssen.

III. Für das weitere Verfahren, in dem das Berufungsgericht den maßgeb-

lichen Sachverhalt - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - näher fest-

zustellen hat, weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Eine Einziehung kommt jedenfalls in Bezug auf den ursprünglichen

Geschäftsanteil des Klägers in Betracht. Aus der Kapitalerhöhung waren dage-

gen dann noch keine neuen Geschäftsanteile entstanden, wenn die Kapitaler-

höhung noch nicht in das Handelsregister eingetragen worden ist. Insoweit

kann der Beschluss aber ggf. als Aufhebung oder Änderung des Kapitalerhö-

hungsbeschlusses ausgelegt werden. Die Kapitalaufbringungsregeln können

dadurch entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht ver-

letzt sein.

2. Neben und z.T. unabhängig von dem Streit um die Zahlung der F.

sind auch die übrigen Voraussetzungen einer Zwangseinziehung zu klären.

a) So kommt eine Zwangseinziehung nach § 34 Abs. 2 GmbHG nur dann

in Betracht, wenn die Satzungsänderung, mit der diese Möglichkeit geschaffen

werden sollte und der der Kläger zugestimmt hat, in das Handelsregister einge-

tragen und damit wirksam geworden ist. Dazu muss das Berufungsgericht dem

Widerspruch nachgehen, dass das Registergericht einerseits die § 34 GmbHG

betreffende Satzungsänderung einschließlich des darin mit 825.000,00 € ange-

gebenen Stammkapitals eingetragen, andererseits aber die Eintragung der Ka-

pitalerhöhung auf eben diesen Betrag - wie die Parteien vortragen - verweigert

haben soll.

b) Zu prüfen ist ggf. weiter der Sinn der Formulierung in dem Schreiben

der F. an den Kläger vom 28. April 2003, in dem die Aufteilung der

880.000,00 € in eine Vorauszahlung i.H.v. 380.000,00 € und ein Darlehen an

den Kläger i.H.v. 500.000,00 € erwähnt wird und in dem es dann heißt: "Die

Rückzahlung dieses Darlehens entfällt mit der vollständigen i.o. Lieferung die-

ser Werkzeuge." Wenn sich dahinter eine Schmiergeldzahlung an den Kläger

verbirgt, die zu einem Herausgabeanspruch der Beklagten gemäß § 667 BGB

führt (vgl. Sen.Urt. v. 2. April 2001 - II ZR 217/99, ZIP 2001, 958, 960), kommt

es auf die Frage, ob der Kläger mit der F. ein Darlehen vereinbart hat,

nicht an.

c) Dem Umstand, dass die F. das angebliche Darlehen an den

Kläger zuzüglich der Mehrwertsteuer gezahlt hat, wofür steuerrechtlich kein An-

lass bestand, wird das Berufungsgericht ggf. im Rahmen der Beweiswürdigung

nachzugehen haben.

d) Hinsichtlich des weiteren Einziehungsgrundes aus dem Komplex

"E. " hat das Berufungsgericht angenommen, der Kläger habe das Vertrau-

ensverhältnis zu den Mitgesellschaftern zerstört, indem er nicht allen Gesell-

schaftern die Vereinbarung einer über 1 Mio. € hinausgehenden Zahlung der

E. GmbH i.H.v. 400.000,00 € mitgeteilt und diesen Betrag für sich ver-

einnahmt habe. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt, dass dabei der Vortrag

des Klägers übergangen worden sei, Dr. Sa. habe es übernommen gehabt,

die Mitgesellschafter über die von E. zu zahlende Summe zu unterrichten,

und er - Sa. - habe statt der 1,4 Mio. € nur 1 Mio. € offen gelegt.

Dem könnte nach dem bisherigen Vortrag des Klägers die von ihm selbst

vorgelegte Anlage K 19 entgegenstehen. Danach hat der Kläger persönlich mit

seinen sämtlichen Mitgesellschaftern eine Vereinbarung über die Zahlung der

E. i.H.v. "1 Mio. €" getroffen. Der Kläger hat im Rahmen der neuen Beru-

fungsverhandlung Gelegenheit, zu diesem Widerspruch Stellung zu nehmen.

e) Schließlich wird das Berufungsgericht ggf. zu berücksichtigen haben,

dass in dem Vertrag mit E. vereinbart ist, dass E. die Zahlungen an den

Kläger - und nicht an die Beklagte - zu leisten hat und dass der Kläger zur Er-

klärung dafür angeführt hat, bei der Beklagten habe das Entstehen eines

außerordentlichen Ertrags mit der Folge einer entsprechenden Steuerschuld

verhindert werden sollen. Da die Beklagte als Gegenleistung für die 1,4 Mio. €

die Verpflichtung übernommen hat, die E. von ihrer Instandsetzungspflicht

und ihrer Pflicht zur Zahlung von Leasingraten an die Leasinggeberin freizustel-

len, hätte eine entsprechende Rückstellung gebildet werden müssen, so dass

kein außerordentlicher Ertrag angefallen wäre. Sollte danach ein Herausgabe-

anspruch der Beklagten aus § 667 BGB bestehen, wäre der Buchungsweise

des Klägers schon aus diesem Grund der Boden entzogen.

Goette Kraemer Strohn

Caliebe Reichart

Vorinstanzen:

LG Gießen, Entscheidung vom 29.10.2004 - 8 O 63/04 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.07.2005 - 10 U 278/04 -