BGH Urteil vom 02.04.2001 – II ZR 217/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 217/99

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 2. April 2001 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

AktG 1965 § 88 Abs. 1, 2; BGB § 667 a) Regelungsgegenstand und -zweck des § 88 AktG sind der Schutz der Gesell-

schaft vor Wettbewerbshandlungen und vor anderweitigem Einsatz der Arbeits-

kraft

ihrer Vorstandsmitglieder

(Bestätigung

des Senatsurteils

v.

17. Februar 1997 - II ZR 278/95, ZIP 1997, 1063, 1064).

b) Beim "Geschäftemachen" dient das Verbot des § 88 Abs. 1 AktG wegen seiner

Beschränkung auf den Geschäftszweig der Gesellschaft der Konkurrenzverhü-

tung.

c) Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 667 BGB auf Herausgabe der

dem Beauftragten nachträglich von dritter Seite gemachten Geldzuwendungen

(sog. Schmiergelder) im Falle eines für den Auftraggeber lukrativen Geschäfts.

d) Der Anspruch aus § 667 BGB setzt grundsätzlich das Vorhandensein des Er-

langten beim Beauftragten voraus; er scheidet jedenfalls dann aus, wenn dieser

einen ihm zunächst zugewendeten Sondervorteil wieder an den "Geber" zurück-

gegeben hat.

BGH, Urteil vom 2. April 2001 - II ZR 217/99 - OLG Köln

LG Köln

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 2. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die

Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 8. Juni 1999 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Konkursverwalter in dem am 6. April 1995 eröffneten An-

schlußkonkursverfahren über das Vermögen der

I.

AG (nachfolgend: Gemeinschuldnerin), die sich gemäß § 2 ihrer Satzung

mit dem Erwerb, der Verwaltung und Veräußerung von Grundstücken, Gebäu-

den und Beteiligungen aller Art, nicht jedoch mit Geschäften im Sinne des

§ 34 c GewO befaßte. Der Beklagte war vom 21. Februar bis 18. Dezember

1991 alleiniger Vorstand, danach bis Ende August 1993 Mitglied des mehr-

gliedrigen Vorstandes der Gemeinschuldnerin. Der Zeuge S. war - mit

wirtschaftlicher Mehrheitsbeteiligung - einer der Hauptaktionäre der Gemein-

schuldnerin und vom 1. Juni 1991 bis 15. Juli 1992 zugleich Mitglied ihres Auf-

sichtsrats. S. war auch Konzernherr der niederländischen T. -

Gruppe, von der die Gemeinschuldnerin aufgrund zahlreicher Verwaltungs-

und Developmentverträge wirtschaftlich abhängig war.

Innerhalb der

T. -Gruppe hielt die T. In. B.V. sämtliche Geschäfts-

anteile an der BRD T. In. B.V., deren Vermögen nur aus dem

Grundstück D. in K. bestand. Am 7. Oktober 1991 unterbreitete

der Beklagte dem Aufsichtsrat der Gemeinschuldnerin ein Schreiben des Erz-

bistums K. vom selben Tage, in dem dieses die unbedingte Kaufabsicht für

das Objekt D. zum Preise von 78 bis max. 79 Mio. DM erklärte. Der

Zeuge S. sah in der Veräußerung des für 58 Mio. DM erstandenen Ob-

jekts die Möglichkeit einer lukrativen Gewinnrealisierung, durch die er sowohl

seinen Anteil an der von den Hauptaktionären der Gemeinschuldnerin beab-

sichtigten Kapitalerhöhung aufbringen als auch der Gemeinschuldnerin selbst

im Wege eines Zwischenerwerbs einen angemessenen Anteil am Gewinn zu-

fließen lassen konnte. Dementsprechend ermächtigte der Aufsichtsrat den Vor-

stand der Gemeinschuldnerin, die BRD T. In. B.V. zum Preis

von 75 Mio. DM zu kaufen und mit einem Profit von 3 Mio. DM an das Erzbi-

stum K. weiter zu veräußern. Auf Veranlassung des Zeugen S. veräu-

ßerte die T. In. B.V. am 31. Oktober 1991 sämtliche Ge-

schäftsanteile an der BRD T. In. B.V. an die Gemeinschuld-

nerin zu einem Kaufpreis von 73,6 Mio. DM. Am 5. November 1991 veräußerte

die Gemeinschuldnerin die Geschäftsanteile der nunmehr in BRD D.

C. umfirmierten Gesellschaft an das Erzbistum K. und die Hohe Dom-

kirche K. zum Preise von 79 Mio. DM weiter. Am 5. Juni 1992 ließ S.

durch seinen Bevollmächtigten, Rechtsanwalt B. , dem Beklagten einen

Geldbetrag von 300.000,-- DM aushändigen. Nach dem Wortlaut der hierüber

ausgestellten Quittung erhielt der Beklagte den Betrag "für die erfolgreichen

Verkaufsbemühungen hinsichtlich des Objekts, K. , D. , ...". Er

führte das Geld nicht an die Gemeinschuldnerin ab. Ausweislich eines hand-

schriftlichen Schreibens vom 6. Juni 1992, dessen Urheber nach der Behaup-

tung des Beklagten der Zeuge S. ist, handelt es sich bei der Geldsumme

um ein Darlehen, dessen Rückzahlung im Falle weiterer erfolgreicher Vor-

standstätigkeit des Beklagten entfallen sollte. Wie der Beklagte weiter be-

hauptet, hat er S. auf dessen Verlangen am 13. Mai 1995 in L. die

300.000,-- DM - wie von diesem quittiert und zeugenschaftlich bestätigt - zu-

rückgezahlt. Das Landgericht hat nach Beweiserhebung der auf § 88 Abs. 2

Satz 2 AktG gestützten Klage auf Zahlung von 300.000,-- DM stattgegeben;

das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit

der Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision des Beklagten ist begründet und führt zur Zurückverwei-

sung der Sache an das Berufungsgericht (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, der Kläger sei nach § 88

Abs. 1, 2 Satz 2 AktG berechtigt, vom Beklagten die Herausgabe der von

S. bezogenen Vergütung von 300.000,-- DM für die Vermittlung und Ab-

wicklung des Geschäfts hinsichtlich des Objekts D. in K. zu ver-

langen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei als bewiesen anzusehen,

daß der Beklagte das Geld als Vermittlungsprovision und nicht als Darlehen

erhalten habe; dabei sei unerheblich, ob die vom Beklagten vorgelegten Un-

terlagen, insbesondere die Rückzahlungsquittung, inhaltlich richtig seien oder

nicht. Die Vermittlung des An- und Weiterverkaufs des Objekts D.

sei als unerlaubtes Geschäftemachen im Geschäftszweig der Gemeinschuldne-

rin für eigene Rechnung des Beklagten anzusehen. Da der Zwischenerwerb

des Objekts durch die Gemeinschuldnerin wirtschaftlich einer Vermittlung

gleichkomme, stehe einer verbotenen Konkurrenztätigkeit des Beklagten nicht

entgegen, daß die Gemeinschuldnerin an dem Geschäft selbst beteiligt und ihr

eine Maklertätigkeit - auch nach ihrer Satzung - nicht erlaubt gewesen sei.

Selbst wenn der Beklagte die 300.000,-- DM nur als Belohnung erhalten habe,

sei er nach § 667 BGB zur Herausgabe verpflichtet. Diese Beurteilung hält re-

visionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II. 1. Auf das sog. Eintrittsrecht nach § 88 Abs. 2 Satz 2

i.V.m.

Abs. 1 AktG kann die Klage auf Herausgabe des dem Beklagten durch S.

zugewendeten Geldbetrages nicht gestützt werden. Regelungsgegenstand und

-zweck des § 88 AktG sind der Schutz der Gesellschaft vor Wettbewerbshand-

lungen und vor anderweitigem Einsatz der Arbeitskraft ihrer Vorstandsmitglie-

der (Sen.Urt. v. 17. Februar 1997 - II ZR 278/95, ZIP 1997, 1063, 1064

m.w.N.). Bei dem hier allenfalls in Betracht kommenden "Geschäftemachen",

d.h. einer auf Gewinnerzielung gerichteten Teilnahme am geschäftlichen Ver-

kehr, dient das Verbot des § 88 Abs. 1 AktG wegen seiner Beschränkung auf

den Geschäftszweig der Gesellschaft der Konkurrenzverhütung. Dieser wett-

bewerbliche Schutzbereich der Norm ist im vorliegenden Fall durch das Ver-

halten des Beklagten nicht zum Nachteil der Gemeinschuldnerin tangiert. Der

Beklagte hat vielmehr in Ausübung seines Vorstandsamtes der Gemeinschuld-

nerin eine Erwerbschance dadurch zugeführt, daß er dem Aufsichtsrat in der

Sitzung vom 7. Oktober 1991 die unbedingte Kaufabsicht des Erzbistums K.

für das Objekt D. mitgeteilt und dadurch dessen Beschluß zur Ermächti-

gung des Vorstands zum Erwerb der Anteile an der BRD T.

In. B.V. sowie der anschließenden Weiterveräußerung an das Erz-

bistum K. herbeigeführt hat. Im Einklang mit seinen gesetzlichen Aufgaben

als Vorstand (§§ 77, 78 AktG) hat er sodann die ihm aufgetragenen Geschäfte

vollzogen und dabei die vom Aufsichtsrat vorgegebene Gewinnmarge von

3 Mio. DM nicht nur eingehalten, sondern sogar zum Vorteil der Gemein-

schuldnerin auf den Betrag von 5,4 Mio. DM erhöht. Soweit der Beklagte für

diese in jeder Hinsicht - sowohl zugunsten der Gemeinschuldnerin als auch für

S. - erfolgreiche Abwicklung des Geschäfts nach den Feststellungen des

Berufungsgerichts eine "Provision" des Zeugen S. als beherrschendem

Gesellschafter des Veräußerers erhalten hat, kann darin keine Vergütung für

eine unter Wettbewerbsaspekten gegenüber der Gesellschaft verbotene Kon-

kurrenztätigkeit gesehen werden. Da die Gemeinschuldnerin - entsprechend

ihrem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand - selbst Erwerber und Ver-

äußerer der Geschäftsanteile war, konnte sie nicht zugleich selbst in zulässiger

Weise Maklerin sein, der der Beklagte etwa in dieser Eigenschaft unter Ver-

stoß gegen § 88 Abs. 1 AktG (weitergehende) "Provision" zum eigenen Vorteil

entzogen hätte; denn eine - provisionspflichtige - Maklertätigkeit im Sinne des

§ 652 BGB setzt voraus, daß der vom Auftraggeber des Maklers angestrebte

Vertragsschluß zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten, nicht aber zwi-

schen Auftraggeber und Makler zustande gekommen ist. Schon deshalb liefe

die Gewährung eines Eintrittsrechts der Gemeinschuldnerin nach § 88 Abs. 2

Satz 2 AktG hier auf ein unzulässiges Eigengeschäft des Maklers hinaus. Für

die vom Berufungsgericht angenommene wirtschaftliche Gleichsetzung des

"Zwischenerwerbs" mit einer Maklertätigkeit ist angesichts der dem Beklagten

vom Aufsichtsrat - nach den verbindlichen Vorgaben S. s - ausdrücklich

festgelegten Ausgestaltung des Geschäfts als Ankauf und Weiterverkauf kein

Raum; dies gilt um so mehr, als die Gemeinschuldnerin sich ersichtlich bewußt

daran gehalten hat, daß ihr eine Maklertätigkeit wegen Fehlens der Erlaubnis

nach § 34 c GewO nicht gestattet war.

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus

anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).

a) Soweit das Berufungsgericht in einer Hilfserwägung § 667 BGB als

Grundlage für einen Anspruch des Klägers auf Herausgabe der vom Beklagten

erlangten 300.000,-- DM heranzieht, fehlt es - wie die Revision mit Recht rügt -

an tragfähigen Feststellungen.

Allerdings geht das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend davon aus,

daß der Beklagte gemäß § 667 BGB grundsätzlich zur Herausgabe der

300.000,-- DM auch dann verpflichtet sein kann, wenn sie ihm ohne vorherige

Vereinbarung von S. im nachhinein als Belohnung - wie der Kläger selbst

mehrfach behauptet hat ("Schenkung") - überlassen worden sind. Da der Be-

klagte beim Ankauf und Weiterverkauf der Geschäftsanteile in seiner Eigen-

schaft als Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin deren Geschäfte führte, ist

er nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den sog. Schmiergel-

dern grundsätzlich gemäß § 667 BGB verpflichtet, alles herauszugeben, was er

aus der Geschäftsführung erlangt hat; dazu gehören auch "Provisionen", Ge-

schenke und andere Sondervorteile, die dem Beauftragten von dritter Seite

zugewandt worden sind und die eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des

Auftraggebers befürchten lassen; daß sie nach dem Willen des Dritten gerade

nicht für den Auftraggeber bestimmt waren, bleibt dabei unbeachtlich (st. Rspr.

vgl. BGH, Urt. v. 18. Dezember 1990 - XI ZR 176/89, BGHR BGB § 667

- Schmiergelder 2 m.w.N.; vgl. zur Entstehungsgeschichte des § 667 BGB ins-

besondere: Prot. II, 360 und RGZ 99, 31, 32 ff.). Ob der dafür erforderliche un-

mittelbare innere Zusammenhang der Zahlung mit der Geschäftsbesorgung

gegeben ist, versteht sich - wegen der im Hinblick auf "Schmiergeldzahlungen"

eher atypischen Konstellation des vorliegenden Falles - allerdings nicht von

selbst. Angesichts der Tatsache, daß der Beklagte die vom Aufsichtsrat vorge-

gebene Gewinnmarge von 3 Mio. DM nahezu verdoppelt hat und im übrigen

der Zeuge S. die Gesamtkonditionen des Geschäfts "diktierte", hätte das

Berufungsgericht in Betracht ziehen müssen, daß die Zuwendung an den Be-

klagten - zumal wenn sie, wie hier, geraume Zeit nach Abschluß des Geschäfts

erfolgte - nur "anläßlich" der Geschäftsbesorgung für den Beklagten persönlich

gemacht worden sein kann und dann nicht "aus" der Geschäftsführung erlangt

wäre. In diese Richtung weist der Vortrag des Klägers, wonach es naheliegend

gewesen wäre, wenn der Zeuge S. angesichts seines Einflusses als Mehr-

heitsgesellschafter und Mitglied des Aufsichtsrates eine Erhöhung der Tantie-

me des Beklagten für das Geschäftsjahr 1991 um 300.000,-- DM vorgeschla-

gen hätte, anstatt sie selbst aus seinem Privatvermögen an den Beklagten zu

zahlen. Dieses Vorbringen läßt es sogar als wahrscheinlich erscheinen, daß

der Aufsichtsrat eine von S. beabsichtigte Belohnung in Höhe des ge-

zahlten Betrages bei Mitteilung am 7. Oktober 1991 von vornherein gebilligt

hätte, zumal unstreitig S. die Konditionen des Geschäfts bestimmte und

die Gemeinschuldnerin überhaupt keinen Rechtsanspruch auf eine Beteiligung

daran hatte. Andererseits behauptet der Kläger, daß der Beklagte die Ge-

schäftsanteile für die Gemeinschuldnerin bei der gebotenen Wahrnehmung

ihrer Interessen um jene 300.000,-- DM günstiger hätte ankaufen können, die

er "in seine eigene Tasche gewirtschaftet" habe. Eindeutige Feststellungen zu

diesen für die Beurteilung eines Anspruchs wegen sog. Schmiergeldzahlungen

nach § 667 BGB wesentlichen Umständen fehlen.

Einer Verurteilung des Beklagten zur Herausgabe des Erlangten nach

§ 667 BGB steht zudem entgegen, daß das Berufungsgericht es rechtsfehler-

haft hat dahinstehen lassen, ob die vom Beklagten vorgelegten Unterlagen zu

der behaupteten Rückzahlung der 300.000,-- DM an S. , insbesondere die

Quittung, und dessen diesbezügliche Bekundungen bei der Vernehmung vor

dem ersuchten Richter zutreffend sind. Hat der Beklagte aber - was aufgrund

der Rüge des Beklagten für die Revisionsinstanz zu unterstellen ist - dem Zeu-

gen S. auf dessen Verlangen die Zuwendung wieder zurückgegeben, so

fehlte es bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung an dem - begrifflich in

§ 667 BGB vorausgesetzten - Vorhandensein des Erlangten. Zumindest in ei-

nem solchen Fall der Rückgabe des gewährten Vorteils an den "Geber" er-

scheint es mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar, den Geschäftsführer der

Belastung einer "Doppelzahlung" auszusetzen, da § 667 BGB nur der Ab-

schöpfung des vorhandenen Vorteils dient, nicht aber einen eigenen Vermö-

gensausfall des Geschäftsherrn schadensersatzrechtlich sanktioniert (vgl. in-

soweit BGHZ 39, 1, 4 f. zur Konstellation der Verfallanordnung).

III. Die damit erforderliche Aufhebung des angefochtenen Urteils und die

Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die feh-

lenden Tatsachenfeststellungen und die gebotene fehlerfreie Gesamtwürdi-

gung nachzuholen sowie erforderlichenfalls das Klagebegehren auch unter

dem Blickwinkel eines etwaigen - vom Kläger hilfsweise geltend gemachten -

Schadensersatzanspruchs zu würdigen.

Röhricht

RiBGH Dr. Hesselberger ist wegen Erkrankung an der Unterschrift gehindert

Goette

Kurzwelly Röhricht Kraemer