BGH Beschluss vom 05.10.2006 – I ZB 73/05

BUNDESGERICHTSHOF

I ZB 73/05

vom

5. Oktober 2006

in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 301 47 108.8

Nachschlagewerk: ja ja BGHZ: ja BGHR:

MarkenG § 3 Abs. 1

Tastmarke

Ein über den Tastsinn wahrnehmbares Zeichen kann eine Marke sein.

MarkenG § 8 Abs. 1

a) Den Anforderungen der grafischen Darstellbarkeit der Marke kann grundsätzlich dadurch genügt werden, dass der einen bestimmten Wahrnehmungsvorgang auslösende Gegenstand objektiv hinreichend genau und bestimmt bezeichnet wird.

b) Bei einem Zeichen, das über den Tastsinn vermittelt werden soll, bedarf es dazu der hinreichend bestimmten Angabe der maßgeblichen Eigenschaften des Ge- genstandes, durch dessen Berühren die Sinneswahrnehmungen ausgelöst wer- den, die sich als Hinweis auf die Unterscheidung von Waren oder Dienstleistun- gen aus einem bestimmten Unternehmen eignen sollen. Die mit dem Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit verfolgten Zwecke gebieten es dagegen nicht, dass (auch) die Sinnesempfindungen als solche, die über den Tastsinn ausgelöst wer- den, bezeichnet werden.

BGH, Beschl. v. 5. Oktober 2006 - I ZB 73/05 - Bundespatentgericht

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Oktober 2006 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,

Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 28. Senats (Marken-

Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 6. April 2005 wird

auf Kosten der Anmelderin zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € festge-

setzt.

I. Die Anmelderin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Eintragung

einer Marke für die Waren

Kraftfahrzeugteile (soweit in Klassen 9 und 12 enthalten)

beantragt. In der Anmeldung zur Eintragung hat sie zur Markenform angegeben:

"Sonstige Markenform (Tastmarke)". Weiter hat sie in einer Anlage zur Marken-

anmeldung als Wiedergabe der Marke die nachfolgenden Abbildungen

eingereicht und hinzugefügt:

"Die Markenanmeldung betrifft eine Tastmarke. Der beigefügten grafi-

schen Wiedergabe der Marke ist den jeweils drei abgebildeten Ansichten

die haptische Gestaltung der Marke zu entnehmen. Die oberste Abbil-

dung zeigt die Marke schräg von vorne; die mittlere Abbildung ist eine di-

rekte Draufsicht auf die Marke und die untere Abbildung gibt die Ansicht

schräg von hinten wieder.

Nicht beansprucht wird die die Marke umrahmende Kontur."

Die Anmelderin hat vorgetragen, mit der angemeldeten Tastmarke mache sie

nicht alle denkbaren haptischen Reize geltend. Es gehe vielmehr nur um die Gestalt,

Oberflächenstruktur, Form und Masse. Diese Reize seien grafisch zweidimensional

darstellbar und auf den eingereichten Abbildungen klar erkennbar.

Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung

mit der Begründung zurückgewiesen, das angemeldete Zeichen lasse sich als Tast-

marke nicht grafisch darstellen.

Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Bundespatentgericht zurückge-

wiesen (BPatG GRUR 2005, 770).

Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihren Ein-

tragungsantrag weiter.

II. Das Bundespatentgericht hat der angemeldeten Marke die Eintragung ver-

sagt, weil sie die Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit (§ 8 Abs. 1

MarkenG) nicht erfülle.

Gegenstand der Anmeldung sei ein Teil der Verkleidung eines Kraftfahrzeug-

sitzes, also die Ware selbst, mit der Besonderheit, dass nicht die Eintragung einer

dreidimensionalen Warenformmarke, sondern einer Tastmarke begehrt werde, also

einer sensorischen Marke, die ein Produkt haptisch identifiziere. Der betriebliche

Hinweischarakter der Marke solle damit nicht über die optisch wahrnehmbare äußere

Form erfolgen, sondern über haptische Reize, die über den Tastsinn vermittelt wür-

den, sobald beispielsweise der Verbraucher ein solches Produkt in die Hand nehme.

Ein haptischer Eindruck komme über verschiedene Wirkungsfaktoren zustande, de-

nen gemeinsam sei, dass sie nicht objektiv und beliebig reproduzierbar zum Aus-

druck gebracht werden könnten, sondern stark subjektiven Einschätzungen und

Empfindungen unterlägen, mithin individuell völlig unterschiedlich sein könnten.

Der Gegenstand der Anmeldung lasse sich nicht als Tastmarke grafisch dar-

stellen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaf-

ten müsse die grafische Darstellung klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zu-

gänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv sein. Die grafische Darstellung, die als

Wiedergabe der Marke mit der Anmeldung gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG einge-

reicht werde, müsse so beschaffen sein, dass auch die Eintragung im Register, die

auf der Grundlage dieser Wiedergabe erfolge, den Anforderungen an die grafische

Darstellung genüge. Das sei vorliegend nicht der Fall, weil die bildliche Wiedergabe

des Gegenstandes der Tastmarke sich nur auf einen kleinen Bereich der möglichen

haptischen Reize erstrecke. Erfasst werde die visuelle Wahrnehmung von Form und

Größe, nicht aber der viel weiter reichende Bereich der Sensorik und individuellen

Tastempfindungen. Die eingereichte Beschreibung der Marke könne den Mangel der

für die Reproduzierbarkeit erforderlichen grafischen Darstellung nicht ausgleichen.

Sie unternehme nicht einmal den Versuch, die haptischen Effekte im Einzelnen dar-

zustellen, sondern erläutere nur die beigefügte Abbildung wie bei einer Warenform-

marke hinsichtlich der Perspektiven.

Selbst wenn die Anmelderin versucht hätte, die durch das Objekt ausgelösten

haptischen Eindrücke in Worte zu fassen, würde eine solche Beschreibung nur eine

individualisierte Momentaufnahme abgeben, die für Dritte weder objektivierbar noch

reproduzierbar wäre. Da sich die Vielzahl und Variabilität der potentiellen individuel-

len Tasteindrücke einer objektiven Beschreibung schon im Ansatz entziehe und auch

eine hinreichende grafische Darstellbarkeit nicht möglich sei, seien im Ergebnis

Tastmarken ausnahmslos von der Eintragung im Markenregister ausgeschlossen.

III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Anmeldung genügt nicht den

Anforderungen, die im Hinblick auf die grafische Darstellung i.S. von § 8 Abs. 1

MarkenG und die Bestimmtheit des Schutzgegenstands an die Wiedergabe einer

Tastmarke bei der Anmeldung (§ 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) zu stellen sind.

1. Die Prüfung, ob die Anmeldung die Marke hinreichend bestimmt wiedergibt,

setzt zunächst die Feststellung voraus, für welchen Gegenstand der Anmelder

Schutz begehrt. Den Anmeldeunterlagen ist, wie das Bundespatentgericht beanstan-

dungsfrei festgestellt hat, zu entnehmen, dass die Anmelderin Eintragung einer

Tastmarke als besonderer Markenform i.S. des § 3 Abs. 1 MarkenG begehrt. Die

Marke soll als sensorische Marke durch das haptische Erfassen für die angemelde-

ten Waren - Kraftfahrzeugteile, soweit in den Klassen 9 und 12 enthalten, also z.B.

Motorenteile oder Schaltapparate - als Herkunftshinweis dienen.

2. Als Marke können Zeichen geschützt werden, die geeignet sind, Waren

oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu

unterscheiden, § 3 Abs. 1 MarkenG. Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, dem

Verbraucher oder dem Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke ge-

kennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht,

diese Ware oder Dienstleistung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft

zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 - C-273/00, Slg. 2002, I-11737

Tz. 35 = GRUR 2003, 145 = WRP 2003, 249 - Sieckmann). Die Funktion eines Un-

terscheidungszeichens erfordert, dass der als Marke beanspruchte Gegenstand von

Dritten wahrgenommen werden kann, also auf deren Sinnesorgane einwirkt (vgl.

Fezer, WRP 1999, 575, 576; ders. in Festschrift v. Mühlendahl, 2005, S. 43, 44 f.).

Die Aufzählung in Art. 2 MRRL erwähnt zwar nur Zeichen, die visuell wahrnehmbar

sind. Dadurch sind jedoch Zeichen, die wie die in § 3 Abs. 1 MarkenG erwähnten

Hörzeichen oder wie Gerüche über andere Sinnesorgane wahrnehmbar sind, nicht

als Marken ausgeschlossen (vgl. EuGH GRUR 2003, 145 Tz. 44 - Sieckmann;

EuGH, Urt. v. 27.11.2003 - C-283/01, Slg. 2003, I-14313 Tz. 35 = GRUR 2004, 54

- Shield Mark/Kist). Auch ein über den Tastsinn wahrnehmbares Zeichen kann folg-

lich grundsätzlich eine Marke sein. Es ist erforderlich, dass die allgemeinen Voraus-

setzungen der Markenfähigkeit wie insbesondere der Grundsatz der Selbständigkeit

der Marke von dem Produkt erfüllt sind (vgl. BGHZ 140, 193, 197 - Farbmarke

gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR 2004, 502, 503 =

WRP 2004, 752 - Gabelstapler II). Ein Zeichen darf, um die Anforderungen an die

abstrakte Unterscheidungseignung nach § 3 Abs. 1 MarkenG zu erfüllen, kein funkti-

onell notwendiger Bestandteil der Ware sein, sondern muss über deren Grundform

hinausreichende Elemente aufweisen, die zwar nicht physisch, aber doch gedanklich

von der Ware abstrahierbar sind und die Identifizierungsfunktion der Marke erfüllen

können (BGH GRUR 2004, 502, 503 - Gabelstapler II, m.w.N.). Diese Anforderungen

können Tastmarken wie dreidimensionale Formmarken grundsätzlich erfüllen, weil

sich Elemente oder Eigenschaften einer Gestaltung, deren Wahrnehmung über den

Tastsinn als Marke beansprucht werden soll, gedanklich von der Ware selbst abstra-

hieren lassen.

3. Die Wahrnehmung über die Sinnesorgane erfolgt - soweit dies im vorlie-

genden Zusammenhang von Bedeutung ist - im Wesentlichen in der Weise, dass

Eigenschaften eines Gegenstands, eines Vorgangs oder eines Teils der Umwelt au-

ßerhalb des wahrnehmenden Lebewesens durch ein Medium (z.B. Schall) zu einem

Sinnesorgan des Wahrnehmenden transportiert werden, dort eine Reaktion (Reiz)

auslösen und hierdurch erkannt werden können. Die Bezeichnung einer Abbildung

als Bildmarke stellt in diesem Sinne auf das Objekt der Wahrnehmung ab. Für eine

den Anforderungen der grafischen Darstellbarkeit i.S. des § 8 Abs. 1 MarkenG und

der Bestimmtheit des Schutzgegenstands genügende Wiedergabe der Marke reicht

es aus, wenn der Gegenstand, von dem die wahrnehmbaren Signale ausgehen, die

dem Empfänger die Unterscheidung der Herkunft der angemeldeten Waren ermögli-

chen sollen, hinreichend bestimmt umschrieben wird. Die Bedeutung des Bestimmt-

heitserfordernisses wie des Erfordernisses der grafischen Darstellbarkeit i.S. des § 8

Abs. 1 MarkenG liegt darin, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine

festgelegte Form zugrunde legen zu können, die Eintragung ins Register überhaupt

zu ermöglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung

über die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu veröffentlichen (vgl.

EuGH GRUR 2003, 145 Tz. 47-51 - Sieckmann; EuGH, Urt. v. 24.6.2004

- C-49/02, Slg. 2004, I-6129 Tz. 26-30 = GRUR 2004, 858, 859 - Heidelberger Bau-

chemie; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 23/98, GRUR 1999, 730, 731 = WRP 1999,

853 - Farbmarke magenta/grau; Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001,

1154 f. = WRP 2001, 1198 - Farbmarke violettfarben; Beschl. v. 19.9.2001

- I ZB 3/99, GRUR 2002, 427, 428 = WRP 2002, 450 - Farbmarke gelb/grün I). Wenn

der einen bestimmten Wahrnehmungsvorgang auslösende Gegenstand objektiv hin-

reichend genau bezeichnet ist, bedarf es zur Erreichung dieser Zwecke nicht der Be-

schreibung weiterer Einzelheiten des Wahrnehmungsvorgangs und insbesondere

nicht einer Umschreibung des Wahrnehmungsgeschehens beim Empfänger. Auf das

sich beim Empfänger einstellende Ergebnis des Wahrnehmungsvorgangs kommt es

vielmehr erst bei der Prüfung an, ob der als Marke beanspruchte, durch Angabe ein-

zelner seiner Eigenschaften objektiv hinreichend bestimmt bezeichnete Gegenstand

hinsichtlich der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen die Funktion erfüllen

kann, als Hinweis auf die Herkunft dieser Waren oder Dienstleistungen aus einem

bestimmten Unternehmen zu dienen, also bei der Frage der Unterscheidungskraft

i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

4. Dies gilt grundsätzlich auch für neue Markenformen wie die im Streitfall mit

der Anmeldung begehrte Tastmarke. Auch bei den ihrem Schutzumfang nach auf die

Wahrnehmung durch bestimmte Sinnesorgane beschränkten Markenformen kann

den mit den Erfordernissen der Bestimmtheit und der grafischen Darstellbarkeit ver-

folgten Zwecken mit einer auf die Auslöserseite beschränkten Beschreibung genügt

werden, wenn der den Wahrnehmungsvorgang auslösende Gegenstand in seinen

maßgeblichen Eigenschaften objektiv hinreichend bestimmt bezeichnet wird. So kann

etwa bei einer Anmeldung, bei der ein Herkunftshinweis durch eine bestimmte, aus

Vertiefungen bestehende Oberflächenstruktur eines Gegenstands über den Tastsinn

vermittelt werden soll, die Angabe der Größenverhältnisse der Vertiefungen und Er-

hebungen sowie ihrer Anordnung zueinander ausreichen.

Entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts bedarf es nicht der Be-

schreibung der Wirkungen auf der Empfängerseite, also der haptischen Reize oder

Sinnesempfindungen, die von dem hinreichend bestimmt beschriebenen Gegenstand

bei dem Wahrnehmenden über dessen Tastsinn ausgelöst werden. Soweit es bei der

Prüfung der Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, mit der sich das

Bundespatentgericht nicht befasst hat, auf die Wahrnehmungen auf der Empfänger-

seite ankommt, ist jedenfalls nicht grundsätzlich auszuschließen, dass sich die Eig-

nung als betrieblicher Herkunftshinweis bereits aus einzelnen Eigenschaften des

betreffenden Gegenstands und nur im Hinblick auf bestimmte aus der Wahrnehmung

mit dem Tastsinn folgende Empfindungen ergibt. In einem solchen Fall kommt es bei

der Prüfung der Unterscheidungskraft nicht auf sämtliche Sinnesempfindungen an,

die beim Berühren des mit der angemeldeten Tastmarke beanspruchten Gegen-

stands über den Tastsinn ausgelöst werden können.

5. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-

schaften verlangen die mit den Erfordernissen der Bestimmtheit und der grafischen

Darstellbarkeit i.S. von Art. 2 MRRL und § 8 Abs. 1 MarkenG verfolgten Zwecke nicht

notwendig die grafische Wiedergabe der Marke selbst. Es kann unter Umständen

genügen, die Marke mit hinreichend eindeutigen Symbolen, insbesondere mit Hilfe

von Figuren, Linien oder Schriftzeichen, zu umschreiben, die das Zeichen so wieder-

geben, dass es genau identifiziert werden kann. Das setzt voraus, dass die (mittelba-

re) grafische Darstellung klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich,

verständlich, dauerhaft und objektiv

ist (EuGH GRUR 2003, 145 Tz. 52-55

- Sieckmann; EuGH GRUR 2004, 54 Tz. 55 - Shield Mark/Kist). Diese vom Gerichts-

hof der Europäischen Gemeinschaften bei Hör- und Riechmarken aufgestellten An-

forderungen gelten grundsätzlich auch für - gleichfalls visuell nicht wahrnehmbare -

Tastmarken. Die Frage, inwieweit für eine solche mittelbare Bestimmung des

Schutzgegenstands auf die (unmittelbare) Beschreibung des Wahrnehmungsgegens-

tands (ganz oder teilweise) verzichtet werden und die (ausschließliche oder ergän-

zende) Angabe sonstiger Glieder der Wahrnehmungskette, die durch das als Marke

beanspruchte Zeichen ausgelöst wird, ausreichen kann - bei einer Tastmarke also

etwa die Beschreibung des oder der haptischen Eindrücke oder Reize genügen

kann, die beim Abtasten des Wahrnehmungsobjekts auf den Tastsinn einwirken -,

bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denn die vorliegend zu beurteilende Anmel-

dung beschreibt hinsichtlich des als Marke beanspruchten Zeichens weder den Ge-

genstand noch die Sinnesempfindungen so genau, dass sich der beanspruchte

Schutzgegenstand hinreichend bestimmt ermitteln ließe.

a) Soll das Erfordernis der grafischen Darstellung einer Tastmarke durch die

Beschreibung des durch den Tastsinn wahrzunehmenden Gegenstands erfüllt wer-

den, so müssen in hinreichender Weise bestimmte Eigenschaften des betreffenden

Gegenstands bezeichnet werden, die über den Tastsinn wahrgenommen werden

können. Als Mittel der (mittelbaren) grafischen Darstellung kommen beispielsweise

Abbildungen oder wörtliche Beschreibungen des Wahrnehmungsgegenstands in Be-

tracht. Auch hinsichtlich der von dem beanspruchten Gegenstand durch den Tastsinn

ausgelösten Sinnesempfindungen erscheint es nicht ausgeschlossen, dass sich ein-

zelne haptische Eindrücke durch eine wörtliche Beschreibung ebenso hinreichend

klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und

objektiv grafisch darstellen lassen, wie das bei anderen visuell nicht wahrnehmbaren

Zeichen der Fall sein kann (vgl. zur Darstellung eines Klangzeichens mittels einer

Beschreibung durch Schriftsprache oder durch ein in Takte gegliedertes Noten-

system EuGH GRUR 2004, 54 Tz. 59, 62 - Shield Mark/Kist). Ferner kann für eine

hinreichende grafische Darstellung einer Tastmarke eine Kombination aus einer Ab-

bildung und einer Beschreibung in Betracht kommen. Bildliche Darstellungen, die

sich in der Regel auch sprachlich umschreiben lassen, eignen sich zur Ergänzung

einer allein nicht ausreichenden wörtlichen Beschreibung, wenn sie zusätzliche In-

formationen enthalten, die zusammen mit den in der wörtlichen Beschreibung enthal-

tenen Angaben eine den Anforderungen genügende grafische Darstellung ergeben.

b) Das Bundespatentgericht hat im Streitfall zu Recht in der bildlichen Darstel-

lung der Zuordnung bestimmter körperlicher Elemente eines Kraftfahrzeugteils keine

die Tastmarke hinreichend bestimmt benennende Wiedergabe des Zeichens gese-

hen. Die Wiedergabe des Objekts, dessen Wahrnehmung durch den Tastsinn dem

Verkehr die Unterscheidung der Ursprungsidentität der beanspruchten Waren ermög-

lichen soll, erschöpft sich in der vorliegenden Anmeldung in den dieser beigefügten

Abbildungen und der Angabe, die die Marke umrahmende Kontur werde nicht bean-

sprucht. Die weitere Angabe, die Anmeldung betreffe eine Tastmarke, ist dahin zu

verstehen, dass das als Marke beanspruchte Zeichen nur in Bezug auf die Wahr-

nehmung durch den Tastsinn geschützt sein soll, ihm also nur insoweit die Funktion

eines Hinweises auf die Herkunft der angemeldeten Waren zukommen soll. Dem Er-

fordernis, dass in hinreichender Weise bestimmte Eigenschaften des betreffenden

Gegenstands bezeichnet sein müssen, die über den Tastsinn wahrgenommen wer-

den können, ist mit der bloßen Abbildung eines körperlichen Gegenstands (hier wohl

eines Teils der Verkleidung eines Kraftfahrzeugsitzes), auf dessen Umrisslinien (Kon-

tur) es nicht ankommen soll und dessen Materialeigenschaften aus der Abbildung

nicht zu ersehen sind, nicht genügt. Die einschränkende Angabe der Anmelderin, es

gehe nur um die Gestalt, Oberflächenstruktur, Form und Masse, vermag den Mangel,

dass die Abbildungen die für die Wahrnehmung durch den Tastsinn als maßgeblich

beanspruchten Eigenschaften des abgebildeten Gegenstands nicht erkennen lassen,

nicht zu beheben. Denn auch hinsichtlich der genannten Merkmale (Gestalt, Oberflä-

chenstruktur, Form und Masse) fehlt es an einer hinreichend bestimmten Darlegung,

welche konkreten Eigenschaften der abgebildete Gegenstand insoweit aufweisen

soll.

c) Hinsichtlich der Form hat das Bundespatentgericht angenommen, das

Schutzbegehren der Anmelderin beziehe sich nicht auf die visuell wahrnehmbare

äußere Form des abgebildeten Kraftfahrzeugsitzes als dreidimensionale Gestaltung.

Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Die Anmelderin hat in der Anlage zu ihrer Anmeldung ausgeführt, diese betref-

fe eine Tastmarke, deren haptische Gestaltung der beigefügten grafischen Wieder-

gabe zu entnehmen sei. Sie hat ausdrücklich hinzugefügt, dass die die Marke um-

rahmende Kontur nicht beansprucht werde. Die Markenstelle hat diese Einschrän-

kung dahin verstanden, dass die Anmelderin damit für die in den eingereichten Wie-

dergaben dargestellte dreidimensionale Form keinen Schutz begehrt. Dagegen hat

sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde nicht gewandt. Sie hat zwar geltend ge-

macht, es gehe bei der angemeldeten Tastmarke um haptische Reize in Bezug auf

die Gestalt, die Oberflächenstruktur, die Form und die Masse. Aus ihrem weiteren

Vorbringen ergibt sich jedoch, dass sie in diesem Zusammenhang mit Form, Gestalt

und Oberflächenstruktur nicht den aus den eingereichten Abbildungen ersichtlichen

(und auch ertastbaren) dreidimensionalen Umriss des abgebildeten Gegenstands

meint. Vielmehr führt sie im Rahmen ihrer Ausführungen, welche Dimensionen man

allgemein - also nicht bezogen gerade auf den Gegenstand ihrer Anmeldung - beim

Ertasten eines Objektes gleichzeitig erfassen könne, unter der Dimension Gestalt/

Form Eindrücke wie geschmeidig, kantig und unter Oberflächenstruktur solche wie

glatt, rauh an. Das Bundespatentgericht hat daher zu Recht angenommen, dass

Schutz nicht für eine dreidimensionale Form im Sinne einer umrisshaften Gestaltung,

sondern hinsichtlich anderer Eindrücke begehrt wird, die das abgebildete Produkt

über den Tastsinn identifizieren sollen. Der vorliegende Fall wirft nicht die Frage auf,

ob eine Tastmarke, mit der Schutz ausschließlich für eine tastbare Form beansprucht

würde, der Schutzschranke des § 3 Abs. 2 MarkenG unterläge (bejahend Lewalter/

Schrader, GRUR 2005, 476, 477; Fezer, WRP 1999, 575, 578).

d) Soweit die Anmelderin nicht auf das aus den Abbildungen ersichtliche Ob-

jekt als solches, sondern auf die bei seinem Ertasten feststellbaren haptischen Reize

abstellen will, kann ihrer Anmeldung gleichfalls keine hinreichende Bestimmung des

beanspruchten Schutzgegenstands entnommen werden.

Die Anmelderin hat insoweit geltend gemacht, von den etwa zehn Dimensio-

nen, die man beim Ertasten eines Objekts im Allgemeinen gleichzeitig erfasse, gehe

es bei der angemeldeten Tastmarke lediglich um die Gestalt, die Oberflächenstruk-

tur, die Form und die Masse. Ohne weitere Erläuterung meint sie, diese haptischen

Reize seien grafisch darstellbar und auch auf den eingereichten Fotos klar erkenn-

bar. Dem kann nicht gefolgt werden. Unabhängig von der Frage, mit welchem Inhalt

die Anmelderin in diesem Zusammenhang den Begriff des haptischen Reizes ver-

wendet, lässt sich den Abbildungen allein nicht entnehmen, über welche Eigenschaf-

ten das abgebildete Objekt hinsichtlich der von der Anmelderin angegebenen Di-

mensionen verfügen soll.

Ebensowenig kann allein anhand der Abbildungen bestimmt werden, welche

Wahrnehmungen jemandem, der den abgebildeten Gegenstand berührt, über seinen

Tastsinn hinsichtlich der genannten vier Dimensionen vermittelt werden. Soweit sich

den drei eingereichten Abbildungen die auch ertastbare umrahmende Kontur ent-

nehmen lässt, ist ein darauf bezogener haptischer Reiz oder Eindruck durch die An-

meldung ausdrücklich nicht beansprucht. Sonstige individualisierbare Tasteindrücke

in Bezug auf die allein geltend gemachten Dimensionen der Gestalt, Oberflächen-

struktur, Form und Masse geben die Abbildungen nicht wieder. Sie zeigen lediglich

den Gegenstand, dessen Berührung die nicht näher beschriebenen haptischen Reize

auslösen soll. Angesichts der Vielzahl von Eindrücken, die mit der Wahrnehmung

eines Gegenstands über den Tastsinn in Bezug auf seine Gestalt, Oberflächenstruk-

tur, Form und Masse verbunden sein können, könnte seine bloße Abbildung allen-

falls dann den Anforderungen an eine eindeutige und objektive Darstellung eines o-

der mehrerer haptischer Reize genügen, wenn sich der Abbildung Eigenschaften des

betreffenden Gegenstands entnehmen ließen, die der Verkehr mit individualisierba-

ren und aus diesem Grunde objektiv eindeutigen haptischen Eindrücken beim Be-

tasten des abgebildeten Objekts verbände. Dies ist bei den mit der vorliegenden

Anmeldung eingereichten Abbildungen jedoch nicht der Fall, wie das Bundespatent-

gericht zu Recht angenommen hat. Eine nähere wörtliche Beschreibung, welcher Art

die durch die angemeldete Marke beanspruchten haptischen Reize seien, findet sich

in dem Vorbringen der Anmelderin nicht. Diese hat lediglich allgemeine Ausführun-

gen zu den ihrer Ansicht nach grundsätzlich möglichen haptischen Reizen gemacht

und sich daneben zur Beschreibung der gerade durch ihre Anmeldung beanspruch-

ten haptischen Reize in Bezug auf die Gestalt, Oberflächenstruktur, Form und Masse

auf die Angabe beschränkt, diese seien auf den eingereichten Fotos klar erkennbar.

Dies genügt den Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit gemäß § 8 Abs. 1

MarkenG nicht, weil es an der dafür erforderlichen Klarheit und Eindeutigkeit fehlt.

IV. Die Rechtsbeschwerde ist danach auf Kosten der Anmelderin (§ 90 Abs. 2

Satz 1 MarkenG) zurückzuweisen.

Ullmann

v. Ungern-Sternberg

Pokrant

Schaffert

Bergmann

Vorinstanz:

Bundespatentgericht, Entscheidung vom 06.04.2005 - 28 W(pat) 228/03 -