BGH Beschluss vom 10.10.2006 – X ZR 191/04
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 10. Oktober 2006 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren
mit Schriftsatzfrist bis zum 18. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und
den Richter Dr. Kirchhoff
beschlossen:
Von den in erster Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits
haben die Klägerin 44/100 und die Beklagte 56/100 zu tragen.
Von den Kosten des Rechtsstreits, die bis zum Teilvergleich der
Parteien am 15. Oktober 2004 in zweiter Instanz und für diesen
entstanden sind, haben die Klägerin 44/100 und die Beklagte
56/100 zu tragen. Im Übrigen tragen die Klägerin 46/100 und die
Beklagte 54/100 der in zweiter Instanz entstandenen Kosten des
Rechtsstreits.
Die in der Revisionsinstanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits
werden gegeneinander aufgehoben.
Gründe
A. Die Klägerin füllt Mineralwasser ab. Sie beauftragte die Beklagte mit
der Herstellung einer neuen Aufbereitungsanlage zur Filtration, Enteisenung
und Entmanganung. Mit der von der Beklagten hergestellten Anlage aufbereite-
te Mineralwässer wiesen geschmackliche und/oder geruchliche Beeinträchti-
gungen auf. Die Klägerin hat dies auf Mängel der Werkleistung zurückgeführt
und die Beklagte wegen Aufwendungen für die chemische Untersuchung des
Wassers und für die provisorische Wiederinbetriebnahme ihrer alten Anlage auf
Zahlung von (umgerechnet) 34.445,96 € Schadensersatz nebst Zinsen gericht-
lich in Anspruch genommen. Diese Klage war - einschließlich eines durch Teil-
vergleich vom 15. Oktober 2004 erledigten Betrags von 7.667,29 € - in Höhe
von 30.152,11 € nebst Zinsen erfolgreich. Insoweit ist das Urteil des Oberlan-
desgerichts nicht angefochten worden. In der Sache haben die Parteien in der
Revisionsinstanz nur noch um die Widerklage gestritten. Mit dieser hat die Be-
klagte beantragt,
festzustellen, dass der Klägerin über den in der Klageschrift gel-
tend gemachten Betrag hinaus keine weiteren Ansprüche auf Er-
satz von Folgeschäden gegen sie zustehen, die gegründet sind auf
den Vorwurf, dass sie, die Beklagte, gegen Pflichten aus dem
Werkvertrag verstoßen habe.
Das Landgericht hat diese Feststellung getroffen. Auf die Berufung der
Klägerin hat das Oberlandesgericht die Widerklage abgewiesen.
Mit der Revision hat die Beklagte zunächst ihr Widerklagebegehren wei-
ter verfolgt. Die Parteien haben sodann den Rechtsstreit übereinstimmend für in
der Hauptsache erledigt erklärt. Sie beantragen,
über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden.
B. Nach dem Sach- und Streitstand, der bis zu der übereinstimmenden
Erledigungserklärung der Parteien zu beurteilen gewesen wäre, entspricht die
beschlossene Kostenverteilung der Billigkeit (§ 91 a Abs. 1 ZPO).
I. Die Abweisung der als Widerklage erhobenen negativen Feststel-
lungsklage der Beklagten als unbegründet war nicht rechtsfehlerfrei, weil das
Berufungsgericht hierzu lediglich ausgeführt hatte, die Unbegründetheit ergebe
sich daraus, dass ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 635 BGB a.F. dem
Grunde nach bestehe.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zählt zum
Anspruchsgrund des Schadensersatzes, dass der Schaden jedenfalls in ir-
gendeiner Höhe entstanden ist, wobei es ausreicht, wenn hierfür eine hohe
Wahrscheinlichkeit besteht (BGH, Urt. v. 22.02.2002 - V ZR 296/00, NJW 2002,
1806 m.w.N.). Mit der Widerklage hat die Beklagte Feststellung begehrt, dass
auch über den mit der Klage verlangten Betrag hinaus ein Anspruch der Kläge-
rin auf Ersatz von Schäden infolge mangelhafter Werkleistung nicht gegeben
ist. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin dem Grunde nach durfte deshalb
nur angenommen werden, wenn mindestens eine hohe Wahrscheinlichkeit be-
steht, dass die Klägerin über den Klagebetrag hinaus einen Schaden erlitten
hat. Mindestens das hätte das Berufungsgericht unter Angabe der maßgebli-
chen Gründe feststellen müssen. Das angefochtene Urteil lässt jedoch schon
nicht erkennen, dass sich das Berufungsgericht überhaupt mit der Frage be-
fasst hat, ob abgesehen von den Vermögenseinbußen, die Gegenstand der
Klage gewesen sind, der Klägerin tatsächlich weitere Schäden entstanden sind.
Entgegen der Meinung der Revisionserwiderung folgt Gegenteiliges nicht aus
der Angabe im Tatbestand des angefochtenen Urteils, es habe sich infolge von
Reklamationen herausgestellt, dass das abgefüllte Mineralwasser teilweise
nach Chemikalien geschmeckt bzw. gerochen habe. Denn aus der bloßen Dar-
stellung im Tatbestand lässt sich nicht zwingend entnehmen, das Berufungsge-
richt habe hieraus etwas zu Gunsten der Klägerin hergeleitet. Die Bejahung
eines Schadens dem Grunde nach kann deshalb nicht in dem von der Klägerin
gewünschten Sinne als Schlussfolgerung des Berufungsgerichts verstanden
werden, dass Wasser dieser Beschaffenheit nicht verkäuflich gewesen sei bzw.
wieder habe zurückgenommen werden müssen, so dass jedenfalls in Höhe der
für das Abfüllen und den Versand aufgewendeten Kosten ein (weiterer) Scha-
den entstanden sei.
2. Im Übrigen hätte auch die Feststellung, dass die Klägerin überhaupt
weitere Vermögenseinbußen erlitten hat, nicht die Abweisung der Widerklage
gerechtfertigt. Die Klägerin hatte ihre Berühmung, sie habe über die Klageforde-
rung hinaus weitere Schäden in noch nicht ermittelter Höhe, jedenfalls in der
Weise konkretisiert, dass sie neben den eingeklagten Beträgen mangelbedingt
für den dann vernichteten Warenbestand 115.615,70 DM, für die Rücknahme
bereits verkaufter Ware 75.774,94 DM, für Wasser zu Reinigungszwecken
39.793,70 DM, als Schadensausgleich an Kunden 15.500,-- DM, für Werbe-
maßnahmen 19.800,-- DM, an Behördenkosten 2.053,60 DM und als Betriebs-
kosten für eine neue Wasserstrecke 3.210,-- DM aufgewendet habe. Die Be-
klagte hatte daraufhin schriftsätzlich erklärt, diese Schadenspositionen seien
Gegenstand der Widerklage. Das Berufungsgericht hatte damit (jedenfalls
auch) über das Leugnen eines Schadensersatzanspruchs wegen bestimmter
von der Klägerin auch der Höhe nach bezifferter Vermögenseinbußen zu befin-
den.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine einen be-
stimmten Anspruch leugnende Feststellungsklage jedoch nur abgewiesen wer-
den, wenn der Anspruch feststeht, dessen sich der Beklagte einer solchen Kla-
ge berühmt (BGH, Urt. v. 02.03.1993 - VI ZR 74/92, NJW 1993, 1716). Wenn es
sich um eine Feststellungswiderklage handelt, die einen Schadensersatzan-
spruch nicht schlechthin, sondern nur leugnet, dass über den Betrag der Leis-
tungsklage hinaus ein Anspruch wegen weiterer bestimmter Schadenspositio-
nen besteht, kann nichts anderes gelten. In einem solchen Fall ist deshalb vor
Abweisung der Widerklage zu klären, ob und gegebenenfalls in welchem Um-
fang über die als berechtigt erkannte Klageforderung hinaus der vom Beklag-
ten/Widerkläger streitig gestellte Betrag von dem insoweit darlegungs- und be-
weisbelasteten Kläger/Widerbeklagten (st. Rspr.; z.B. BGH, Urt. v. 02.03.1993
- VI ZR 74/92, NJW 1993, 1716) als zu ersetzender Schaden dargetan ist.
3. Im Rahmen der revisionsrechtlichen Überprüfung hätte auch nicht da-
von ausgegangen werden können, diese Prüfung habe sich im Streitfall erüb-
rigt, weil die Entstehung weiterer mangelbedingter Schäden unstreitig gewesen
sei. Denn auch darüber verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Entgegen
der Meinung der Revisionserwiderung konnte deshalb schon nicht angenom-
men werden, dass die Höhe der von der Klägerin behaupteten weiteren Scha-
denspositionen von der Beklagten nicht bestritten gewesen sei.
II. Es ist keine sichere Prognose darüber möglich, welchen Erfolg die
Widerklage bei der Zurückverweisung der Sache und Fortsetzung des Rechts-
streits gehabt hätte. Sowohl eine Verurteilung als auch eine Abweisung er-
scheinen möglich.
Mit der Revision ist zwar geltend gemacht worden, das Bestehen eines
über die Klageforderung hinausgehenden Schadensersatzanspruchs sei von
der Klägerin schon nicht schlüssig dargelegt. Ob das so ist, hätte der Senat je-
doch dahinstehen lassen müssen. Nachdem das Oberlandesgericht mit Be-
schluss vom 14. November 2003 im Hinblick auf die Klageforderung bislang
nicht hinreichenden Vortrag der Klägerin gerügt und auf die Notwendigkeit er-
gänzender Angaben hingewiesen hatte, konnte nämlich aus dem Unterlassen
eines entsprechenden Hinweises im Hinblick auf die weiteren Forderungen, de-
rer sich die Klägerin berühmt hat, der Eindruck entstehen, die insoweit von der
Klägerin im Schriftsatz vom 17. Dezember 2003 gemachten Angaben reichten
aus, um eine Abweisung der Widerklage erreichen zu können. Um eine Überra-
schungsentscheidung zu vermeiden
(vgl. BGH, Urt. v. 25.05.1993
- XI ZR 141/92, NJW-RR 1994, 566), durfte deshalb der Widerklage nicht we-
gen Unschlüssigkeit der von der Klägerin behaupteten weiteren Forderungen
entsprochen werden, ohne der Klägerin auch hinsichtlich der Widerklage zuvor
die Möglichkeit einzuräumen, ihren Sachvortrag zu ergänzen. In der Tatsachen-
instanz hätte sich so die Unbegründetheit der Widerklage ergeben können.
Angesichts der Ungewissheit über den Erfolg der Widerklage ist es an-
gemessen, insoweit beide Parteien kostenmäßig gleich zu belasten. Da hin-
Obsiegen und Unterliegen entsprechende Kostenquote gesetzlich vorgegeben
ist, führt dies zugleich zu der beschlossenen Verteilung der in erster und zweiter
Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits.
Melullis
Scharen
Ambrosius
Mühlens
Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Krefeld, Entscheidung vom 08.04.2003 - 7 O 121/02 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.11.2004 - I-22 U 68/03 -