BGH Urteil vom 18.10.2006 – IV ZR 130/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IV ZR 130/05

URTEIL

Verkündet am: 18. Oktober 2006 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein _____________________

VVG §§ 49, 61; ZPO §§ 286 G, 287

Der Beweis für das äußere Bild einer Entwendung eines Tresors erbringt nicht zugleich das äußere Bild einer Entwendung der sich darin (nach Behauptung des Versicherungsnehmers) befindlichen Gegenständen, denn die Entwendung des Tre- sors lässt nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss darauf zu, das sich im Tresor Gegenstände befunden haben.

Dem Versicherungsnehmer obliegt es auch in einem solchen Fall darzulegen und zu beweisen, dass vor dem Diebstahl die später als gestohlen gemeldeten Gegenstän- de im Tresor vorhanden waren und danach nicht mehr aufgefunden wurden. Für die Anwendung des § 287 ZPO ist insoweit kein Raum.

Hat das Berufungsgericht konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der in erster Instanz auf Grund der Vernehmung eines Zeugen getroffenen Feststellungen und ordnet es deshalb die erneute Vernehmung dieses Zeugen an, ist ihm der Rück-

griff auf die erstinstanzlich protokollierte Aussage des Zeugen als Grundlage für eine abweichende Würdigung der Glaubwürdigkeit des Zeugen verschlossen, wenn dieser nunmehr berechtigt das Zeugnis verweigert.

BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - IV ZR 130/05 - OLG Hamm LG Bochum

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-

zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und

Dr. Franke auf die mündliche Verhandlung vom 20. September 2006

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zi-

vilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. April

2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu

deren Nachteil erkannt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-

verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

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Die Beklagte wird vom Kläger auf Zahlung von 74.854,15 € wegen

eines von ihm behaupteten Einbruchdiebstahls in Anspruch genommen.

Der Kläger, der in seiner Wohnung unter anderem den gewerbli-

chen An- und Verkauf von Schmuck betrieb, nahm dafür im Juni 2002 bei

der Beklagten eine Geschäfts- und Transportversicherung sowie eine

Betriebseinrichtungsversicherung,

jeweils unter Einschluss des Ein-

bruchdiebstahl-Risikos. Am 21. Oktober 2002 erstattete der Kläger bei

der Polizei Strafanzeige gegen Unbekannt wegen eines Einbruchdieb-

stahls in seiner Wohnung und meldete den Schadensfall der Beklagten.

Die Tat habe sich, so der Kläger, während seiner Urlaubsabwesenheit im

Zeitraum zwischen dem 18. und 21. Oktober 2002 ereignet; ihm sei ein

Tresor (Wert: 7.355,63 €) entwendet worden, in dem sich in seinem Ei-

gentum stehender Schmuck im Gesamtwert von 49.385,83 € sowie Bar-

geld in Höhe von 13.480 € befunden hätten. Unstreitig waren an der Tür

zur Wohnung des Klägers am 21. Oktober 2002 typische Aufbruchspuren

vorhanden; der Fußbodenbelag wies Schäden auf, die durch das Ab-

transportieren des Tresors entstanden sein konnten. Die Sachschäden

an Tür und Boden belaufen sich auf 4.632,59 €. Die Beklagte ist der An-

sicht, sie sei leistungsfrei, da der Kläger den Einbruchdiebstahl vorge-

täuscht habe. Der schwere Tresor hätte aus der Wohnung des Klägers

nicht abtransportiert werden können, ohne die Aufmerksamkeit der Mit-

bewohner zu erregen. Zum Ankauf von Schmuck im Werte der Klagefor-

derung sei der Kläger wirtschaftlich auch nicht in der Lage gewesen; sein

Vortrag, die Mittel stammten aus zwei Darlehen, die ihm seine Eltern

gewährt hätten, sei unzutreffend.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des

Klägers ist die Beklagte unter teilweiser Abänderung des landgerichtli-

chen Urteils zur Zahlung von 61.374,05 € nebst Zinsen verurteilt worden;

wegen der weiteren 13.480 € (Bargeld) ist die Berufung zurückgewiesen

worden. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf volle Ab-

weisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und

zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hält das äußere Bild eines Einbruchdieb-

stahls für gegeben. Die Wohnungstür habe typische Einbruchspuren auf-

gewiesen; ein Diebstahl in der vom Kläger behaupteten Begehungsweise

sei möglich gewesen. Es stehe zudem fest, dass sich der Tresor am

18. Oktober 2002 in der Wohnung befunden habe und dort am Morgen

des 21. Oktober 2002 nicht mehr vorhanden gewesen sei. Die Spuren

am Bodenbelag ergäben mit hinreichender Gewissheit, dass der Tresor

aus der Wohnung geschafft worden sei. Diese Umstände genügten zur

Feststellung des äußeren Bildes eines Einbruchdiebstahls.

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Dagegen betreffe die Frage, ob Schmuck und Bargeld im Tresor

vorhanden waren, nicht die Voraussetzungen des äußeren Bildes, son-

dern allein die Schadenshöhe (§ 287 ZPO). Dabei könne dahingestellt

bleiben, ob es für das äußere Bild eines Diebstahls allgemein ausreiche,

wenn (nur) einer der als gestohlen behaupteten Gegenstände vor dem

behaupteten Diebstahl vorhanden gewesen sei und danach nicht mehr

aufgefunden werde, denn hier sei das äußere Bild allein durch das Weg-

schaffen des Tresors geprägt.

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Unstreitige oder von der Beklagten bewiesene Tatsachen, die mit

erheblicher Wahrscheinlichkeit auf eine Vortäuschung des Einbruchdieb-

stahls schließen ließen, lägen nicht vor.

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Bei der Würdigung des Sachverhalts bestehe insoweit keine Bin-

dung an die gegenteilige Feststellung des Landgerichts, denn es bestün-

den konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit dieser Fest-

stellung.

Die danach neu vorzunehmende Würdigung erstrecke sich auch

auf die Behauptung des Klägers, von seinen Eltern Darlehen erhalten zu

haben. Da die Mutter des Klägers in zweiter Instanz das Zeugnis verwei-

gert habe, sei der Senat hierbei, soweit es um ihre Angaben gehe, auf

den Inhalt des landgerichtlichen Protokolls über ihre Zeugenvernehmung

angewiesen. Dieses Protokoll bleibe verwertbar. Allein auf Grundlage der

protokollierten Angaben der Mutter sowie der übrigen Umstände könne

sich der Senat nicht die Überzeugung verschaffen, dass es die vom Klä-

ger behaupteten Darlehen tatsächlich nicht gegeben habe. Zwar gebe es

Widersprüche zwischen dem Klägervortrag und der erstinstanzlich proto-

kollierten Zeugenaussage der Mutter; diese könnten aber als Indiz für die

positiv festzustellende Unrichtigkeit des Klägervortrags nicht entschei-

dend ins Gewicht fallen, da sie lediglich Details beträfen.

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Auch die Würdigung aller übrigen tatsächlich feststehenden Um-

stände würde insgesamt nicht zu der Feststellung führen, dass der Dieb-

stahl mit erheblicher Wahrscheinlichkeit nur vorgetäuscht worden sei.

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Dem Kläger stehe danach wegen der Schäden in der Wohnung ein

Anspruch in Höhe von 4.632,59 €, wegen des Wertes des Tresors in Hö-

he von 7.355,63 € und wegen des in ihm befindlichen Schmucks in Höhe

von 49.385,83 € zu. Auch hinsichtlich der Schmucks stehe mit überwie-

gender Wahrscheinlichkeit (§ 287 ZPO) fest, dass dieser gestohlen wor-

den sei.

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II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat, was den Nachweis anlangt, dem Klä-

ger sei im Tresor befindlicher Schmuck entwendet worden, rechtsfehler-

haft das Beweismaß des § 287 ZPO zu Grunde gelegt.

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a) Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass

dem Versicherungsnehmer bei einem behaupteten Diebstahl Beweiser-

leichterungen zugute kommen. Er genügt seiner Beweislast, wenn er das

äußere Bild einer bedingungsgemäßen Entwendung beweist, also ein

Mindestmaß an Tatsachen, die nach der Lebenserfahrung mit hinrei-

chender Wahrscheinlichkeit den Schluss auf die Entwendung zulassen

(BGH, Urteile vom 5. November 1986 - IVa ZR 57/86 - VersR 1987, 146;

vom 18. Oktober 1989 - IVa ZR 341/88 - VersR 1990, 45, jeweils

m.w.N.). Zu dem Minimum an Tatsachen, die bei einem Einbruchdieb-

stahl - um den es nach Behauptung des Klägers geht - das äußere Bild

ausmachen, gehört, dass die als gestohlen bezeichneten Sachen vor

dem behaupteten Diebstahl am angegebenen Ort vorhanden und danach

nicht mehr aufzufinden waren; zudem gehört dazu, dass Einbruchspuren

vorhanden sind, wenn nicht ein Nachschlüsseldiebstahl in Betracht

kommt.

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Für diese Tatsachen, die erst zusammen das äußere Bild eines

Einbruchdiebstahls ausmachen, muss der Versicherungsnehmer den

Vollbeweis führen.

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Davon geht auch das Berufungsgericht im Grundsatz zutreffend

aus, soweit seine Erwägungen den behaupteten Diebstahl des Tresors

selbst - nicht von dessen Inhalt - betreffen. Denn es stellt insoweit auf

der Grundlage seiner Tatsachenwürdigung fest, dass Einbruchspuren

vorhanden waren, ein Diebstahl in der vom Kläger behaupteten Art mög-

lich, der Tresor vor dem Diebstahl vorhanden war und danach nicht mehr

aufgefunden werden konnte. Damit hat es mit Blick auf den Tresor das

äußere Bild eines Einbruchdiebstahls festgestellt, nämlich ein Mindest-

maß an Tatsachen, die nach der Lebenserfahrung den Schluss auf die

versicherte Entwendung zulassen.

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b) Wenn das Berufungsgericht vor diesem Hintergrund aber ge-

meint hat, was den als gestohlen behaupteten Inhalt des Tresors anlan-

ge, gehe es allein noch um die Schadenshöhe, die in Anwendung des

Beweismaßes des § 287 ZPO festzustellen sei, ist ihm nicht zu folgen.

Der Senat hat mit Urteil vom 14. Juni 1995 (IV ZR 116/94 - VersR 1995,

956 unter 3 a) in einem Fall, in dem bei einem Einbruch in Räume eines

Pelzgroßhandels Felle und Pelze in einem Gesamtwert von 652.199 DM

entwendet worden sein sollten, ausgesprochen, es gehöre auch zum äu-

ßeren Bild, für das der Versicherungsnehmer den Vollbeweis führen

müsse, dass die Felle und Pelze vor dem behaupteten Diebstahl im We-

sentlichen in der angegebenen Menge vorhanden waren. Der Senat hat

damit zunächst den Grundsatz bestätigt, dass das Vorhandensein der als

gestohlen gemeldeten Sachen und deren Nichtwiederauffinden vom Ver-

sicherungsnehmer voll zu beweisen ist, denn gerade darin findet sich

- unabhängig von den Einbruchsmerkmalen - das äußere Bild der Ent-

wendung selbst. Soweit der Senat zudem angemerkt hat, es sei vom

Versicherungsnehmer (voll) zu beweisen, dass die Felle und Pelze "im

wesentlichen in der angegebenen Menge" vorhanden waren, stellt das

den vorgenannten Grundsatz nicht infrage, sondern trägt vielmehr dem

Umstand Rechnung, dass in jenem Falle fast der gesamte Lagerbestand,

mithin eine Vielzahl von Einzelstücken, entwendet worden war. Vor die-

sem Hintergrund ist es gerechtfertigt, dem Versicherungsnehmer zwar

nicht den Vollbeweis für das Vorhandensein und Nichtwiederauffinden

jedes Einzelstücks abzuverlangen, aber doch den Nachweis zu fordern,

dass jedenfalls Sachen vorhanden waren, die der angegebenen Menge

in etwa ("im wesentlichen") entsprechen (vgl. OLG Saarbrücken VersR

1999, 750, 751; OLG Düsseldorf RuS 1999, 514, 515; NVersZ 2000, 182,

183; OLG Hamm VersR 1998, 316, 317; NVersZ 2000, 186; Kollhosser in

Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 49 Rdn. 53; Römer/Langheid, VVG 2. Aufl.

§ 49 Rdn. 21; a.A.: Lücke, VersR 1996, 785, 793; BK/Schauer, VVG Vor-

bem. §§ 49-68 a Rdn. 91). Erbringt er - beim Vorhandensein von Ein-

bruchspuren - diesen Nachweis, steht das äußere Bild einer versicherten

Entwendung der (insgesamt) als gestohlen gemeldeten Sachen fest; da-

nach ist mit Blick auf die Schadenshöhe Raum für die Anwendung des

Beweismaßes des § 287 ZPO.

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Daran hält der Senat fest. Es besteht kein Anlass, dem Versiche-

rungsnehmer hier weitere Beweiserleichterungen zuzubilligen. Denn hin-

sichtlich des Vorhandenseins der als gestohlen gemeldeten Sachen be-

findet er sich nicht in einer typischen Beweisnot, die eine solche Beweis-

erleichterung rechtfertigen könnte. Jedenfalls kommt es vor diesem Hin-

tergrund - wie vom Berufungsgericht erwogen, aber letztlich offen gelas-

sen - nicht in Betracht, den Beweis für das äußere Bild der Entwendung

einer Vielzahl von Gegenständen schon dann als geführt anzusehen,

wenn der Versicherungsnehmer allein zu beweisen vermag, dass einer

dieser Gegenstände vor dem (behaupteten) Diebstahl vorhanden war

und danach nicht wieder aufgefunden wurde (Rüther, Versicherungs-

rechts-Handbuch § 23 Rdn. 211 a). Das gilt auch dann, wenn - wie das

Berufungsgericht meint - das Wegschaffen eines Gegenstandes, hier des

Tresors, das äußere Bild des Diebstahls "prägt".

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c) Zwar ist der vorliegende Fall durch die Besonderheit gekenn-

zeichnet, dass es um den Nachweis der Entwendung von Gegenständen

geht, die der (nach Behauptung des Klägers) gestohlene Tresor zum In-

halt hatte. Das rechtfertigt indessen keine Abkehr von den zuvor näher

dargelegten Grundsätzen. Den Versicherungsnehmer trifft auch hier die

(volle) Beweislast dafür, dass und welche Gegenstände sich vor dessen

Diebstahl im Tresor befanden; handelt es sich um eine Vielzahl von Ein-

zelgegenständen (Schmuckstücken), kann es ausreichen, wenn er be-

weist, dass diese im Wesentlichen vorhanden waren.

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Steht lediglich das äußere Bild einer Entwendung des Tresors fest,

besagt das noch nichts darüber, dass über den Tresor selbst hinaus

überhaupt etwas entwendet worden ist. Die Entwendung des Tresors al-

lein lässt also nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss

darauf zu, dass sich im Tresor überhaupt Gegenstände befunden haben

und (mit-)gestohlen worden sind; das äußere Bild der Entwendung des

Tresors erbringt nicht zugleich das äußere Bild der Entwendung seines

(nach Behauptung des Klägers) darin befindlichen Schmucks. Dem Ver-

sicherungsnehmer obliegt es vielmehr auch in einem solchen Fall darzu-

legen und zu beweisen, dass sich vor dem Diebstahl die später als ge-

stohlen gemeldeten Gegenstände im Tresor befunden haben; erst dann

lässt das äußere Bild der Entwendung des Tresors mit hinreichender

Wahrscheinlichkeit auch den Schluss auf deren Entwendung zu. Für Be-

weiserleichterungen ist auch insoweit schon mangels typischer Beweis-

not des Versicherungsnehmers kein Raum.

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Das Berufungsgericht wird daher nach den vorstehend dargelegten

Grundsätzen festzustellen haben, ob der Kläger auch mit Blick auf den

Schmuck den (Voll-)Beweis dafür erbracht hat, dass dieser vor der be-

haupteten Entwendung im Tresor vorhanden und danach nicht wieder

aufzufinden war.

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2. Soweit das Berufungsgericht bei der unter Berücksichtigung der

in erster Instanz protokollierten Angaben der Mutter des Klägers vorge-

nommenen Würdigung angenommen hat, dass die Beklagte keine Tatsa-

chen bewiesen hat, die mit erheblicher Wahrscheinlichkeit auf eine Vor-

täuschung des Einbruchdiebstahls schließen lassen, leidet seine Tatsa-

chenfeststellung an einem Verfahrensmangel und kann deshalb keinen

Bestand haben.

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a) Bestehen aus Sicht des Berufungsgerichts Zweifel an der Rich-

tigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen,

sind die Eingangsvoraussetzungen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gegeben.

Es sind erneute Feststellungen geboten, wobei die eigenständige Würdi-

gung der in erster Instanz erhobenen Beweise durch das Berufungsge-

richt bereits eine solche erneute Tatsachenfeststellung darstellt. Die

Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht im Zuge dieser erneuten

Tatsachenfeststellung zu einer Wiederholung der erstinstanzlichen Be-

weisaufnahme verpflichtet ist, beantwortet sich nach den von der Recht-

sprechung schon zum bisherigen Recht entwickelten Grundsätzen

(BGHZ 158, 269, 272 f., 274 f.). Danach ist es erforderlich, Zeugen er-

neut zu vernehmen, wenn das Berufungsgericht eine protokollierte Aus-

sage anders als die Vorinstanz verstehen oder werten will (BGH, Urteile

vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00 - NJW-RR 2002, 1500 unter II 1; vom

Dezember 2002 - XI ZR 290/01 - BGH-Report 2003, 453 unter II 1 a und

b; vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95 - WM 1996, 196 unter III 3).

Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann nur dann unterbleiben,

wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder

die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe

des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner

Aussage betreffen (BGH, Urteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90 -

NJW 1991, 3285 unter II 2 b aa). Hat also das erstinstanzliche Gericht

über streitige Äußerungen und die Umstände, unter denen sie gemacht

worden sind, Zeugen vernommen und ist es aufgrund einer Würdigung

der Aussagen zu einem bestimmten Ergebnis gekommen, so kann das

Berufungsgericht diese Auslegung nicht verwerfen und zum gegenteili-

gen Ergebnis kommen, ohne zuvor die Zeugen gemäß § 398 Abs. 1 ZPO

selbst vernommen zu haben (Senatsbeschluss vom 5. April 2006 - IV ZR

253/05 - VersR 2002, 649 unter 1).

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b) Dem hat das Berufungsgericht nicht ausreichend Rechnung ge-

tragen.

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Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme die

Überzeugung gewonnen, der Kläger habe von seinen Eltern keine Darle-

hen zur Finanzierung der Schmuckkäufe erhalten. Die gegenteiligen An-

gaben der Mutter des Klägers, die von der Beklagten als Zeugin benannt

worden war, hat es für "nicht lebensnah", "wenig plausibel" und "nicht

nachvollziehbar" gehalten. Dies gelte nicht nur für deren Aussage, die ih-

rem Sohn gewährten Darlehen stammten aus einem seit 1975 aus Miss-

trauen gegenüber Banken in ihrer Wohnung aufbewahrten Bargeldbetrag

in Höhe von etwa 115.000,00 DM, sondern auch für die Schilderung der

näheren Umstände der Übergabe einer so beträchtlichen Geldsumme an

den Kläger. Ferner bestünden Widersprüche zwischen dem Vortrag des

Klägers und den Bekundungen seiner Mutter. Der Senat entnimmt dieser

Würdigung des Landgerichts in einer Gesamtbetrachtung, dass es der

Aussage der Zeugin keinen Glauben schenken konnte, sie für unglaub-

würdig erachtet hat. Danach hätte das Berufungsgericht nach den oben

näher dargelegten Grundsätzen diese Würdigung des Landgerichts nicht

verwerfen dürfen und zum gegenteiligen Ergebnis kommen können, ohne

zuvor die Mutter des Klägers erneut als Zeugin selbst vernommen zu ha-

ben. Dass dies das Berufungsgericht letztlich ebenso gesehen hat, be-

legt dessen Ladung der Zeugin zu dem Beweisthema "Einzelheiten der

Darlehensverträge mit dem Kläger". Wenn die Zeugin daraufhin bei der

Vernehmung von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht

hat, eröffnet allein dieser Umstand dem Berufungsgericht bei der Würdi-

gung ihrer erstinstanzlich protokollierten Aussage keinen anderweitigen

Beurteilungsspielraum; ihm war auch danach eine vom erstinstanzlichen

Urteil abweichende Würdigung der Glaubwürdigkeit der Zeugin ver-

schlossen. Ob in Fällen berechtigter Zeugnisverweigerung, hier gemäß

§ 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, in entsprechender Anwendung von § 252 StPO

schlechthin ein Verwertungsverbot anzunehmen ist (mit dem Berufungs-

gericht verneinend OLG Braunschweig NdsRPfl 1960, 162; OLG Köln

VersR 1993, 335, 336; a.A. OLG Frankfurt am Main MDR 1987, vgl. auch

Zöller/Greger, ZPO 25. Aufl. § 383 Rdn. 6; Chr. Berger in Stein/Jonas/

Leipold, ZPO [Stand 1999] § 383 Rdn. 20), kann daher auf sich beruhen.

Terno Dr. Schlichting Wendt

Felsch Dr. Franke

Vorinstanzen:

LG Bochum, Entscheidung vom 06.10.2004 - 4 O 1/04 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 20.04.2005 - 20 U 239/04 -