BGH Urteil vom 17.12.2002 – XI ZR 290/01
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 17. Dezember 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 17. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Bungeroth und Dr. Joeres, die Richterin Mayen
und den Richter Dr. Appl
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des
17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom
11. Juni 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-
scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-
rens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zu-
rückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht
Rückzahlung eines Darlehens. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrun-
de:
Die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin gewährte dem Be-
klagten am 23. Dezember 1993 ein zinsloses Darlehen in Höhe von
250.000 DM. Den Betrag zahlte der Beklagte am 27. Dezember 1993 auf
sein Konto ein. Über die genannte Summe hatte er bereits zuvor seiner
Ehefrau einen Scheck ausgestellt, den diese ebenfalls am 27. Dezember
1993 bei ihrer Sparkasse einreichte. Am Tag darauf veranlaßte sie zwei
Überweisungen über insgesamt 250.000 DM an zwei Firmen des Ge-
schäftsführers der Klägerin. Dessen Ehefrau kündigte das Darlehen am
1. August 1995 und trat ihren Rückzahlungsanspruch in Höhe von
148.000 DM an die Klägerin ab, die jetzt vom Beklagten Zahlung eines
Teilbetrags in Höhe von 130.000 DM fordert.
Die Parteien streiten darüber, ob mit den beiden von der Ehefrau
des Beklagten veranlaßten Überweisungen die Darlehensschuld verein-
barungsgemäß getilgt sein sollte. Der Beklagte macht geltend, er habe
damals für ein gemeinsam mit den Eheleuten W. betriebenes Bauprojekt
in G. noch für das Jahr 1993 zum Zwecke der Steuerersparnis Sonder-
abschreibungen für Bauleistungen geltend machen wollen. Hierzu sei es
erforderlich gewesen, das Geld zunächst auf sein Konto einzuzahlen und
seiner Ehefrau den entsprechenden Betrag zur Verfügung zu stellen,
damit diese das Geld noch vor dem 31. Dezember 1993 an Firmen des
Geschäftsführers der Klägerin für angebliche Bauleistungen habe über-
weisen können. Die Überweisungen an die beiden Firmen seien somit
lediglich für das Finanzamt als Zahlungen für erbrachte Bauleistungen
deklariert worden; in Wahrheit habe es sich um die Rückführung des
Darlehens gehandelt.
Das Landgericht hat die Klage nach Durchführung einer Beweis-
aufnahme abgewiesen. Aufgrund der Aussage des Zeugen C. F. ist es zu
der Überzeugung gelangt, durch die beiden Überweisungen der Ehefrau
des Beklagten im Dezember 1993 an die Firmen des Geschäftsführers
der Klägerin sei das Darlehen vereinbarungsgemäß zurückgeführt wor-
den. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht - ohne er-
neute Beweisaufnahme - der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs
stattgegeben. Mit der Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstel-
lung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und
zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat die Rückzahlung des Darlehens nicht für
bewiesen erachtet. Die Aussagen der vom Landgericht vernommenen
Zeuginnen W., L. und H. seien unergiebig. Auf die Aussage des Zeugen
F. vermöge das Gericht keine hinreichend sichere Überzeugung zu grün-
den. Der Inhalt der Aussage sei nicht ausreichend, um die vom Beklag-
ten behauptete Erfüllungsvereinbarung und die Rückführung des Darle-
hens durch die beiden Überweisungen der Ehefrau des Beklagten mit der
erforderlichen Gewißheit zu belegen.
II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht
stand.
Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Rückzahlung des
Darlehens sei nicht bewiesen, beruht, wie die Revision mit Recht geltend
macht, auf Verfahrensfehlern.
verstoßen, da es die Aussage des Zeugen F. anders als das Landgericht
gewürdigt hat, ohne die Vernehmung des Zeugen zu wiederholen.
a) Zwar steht es grundsätzlich im Ermessen des Berufungsge-
richts, ob es einen in erster Instanz vernommenen Zeugen ein zweites
Mal vernehmen will. Das pflichtgebundene Ermessen unterliegt aber Ein-
schränkungen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes
(Senatsurteile vom 29. Januar 1991 - XI ZR 76/90, WM 1991, 963, 964;
vom 24. November 1992 - XI ZR 86/92, WM 1993, 99, 101 und vom
3. April 2001 - XI ZR 223/00, NJW-RR 2001, 1430 f.,
jeweils m.w.
Nachw.) ist die erneute Vernehmung eines Zeugen erforderlich, wenn
das Berufungsgericht dessen protokollierte Aussage anders verstehen
oder werten will als die Vorinstanz.
b) So ist es hier. Der Zeuge F. hat vor dem Landgericht unter Be-
zugnahme auf seine eidesstattliche Versicherung vom 23. Juli 1996 be-
kundet, er sei Zeuge eines Gesprächs zwischen dem Beklagten und den
Eheleuten W. kurz vor Weihnachten 1993 gewesen. Dabei sei man nach
seinem Eindruck abschließend zu dem Ergebnis gelangt, daß die Ehe-
leute W. dem Beklagten kurzfristig Geld überlassen sollten, das "im Kreis
geschickt" werden und noch im selben Jahr an die Eheleute W. zurück-
fließen sollte. Auch die Variante der Zahlung an die beiden Firmen des
Geschäftsführers der Klägerin sei Gegenstand des Gesprächs gewesen.
Das Landgericht hat aufgrund dieser Aussage als erwiesen ange-
sehen, daß mit den von der Ehefrau des Beklagten Ende Dezember 1993
veranlaßten Überweisungen an die beiden Firmen des Geschäftsführers
der Klägerin die Darlehensschuld einvernehmlich getilgt sein sollte. Hin-
gegen ist nach Auffassung des Berufungsgerichts durch die Zeugenaus-
sage nicht erwiesen, daß die beiden Zahlungen vereinbarungsgemäß
zugleich der Tilgung des Darlehens dienten. Das Berufungsgericht ist der
Ansicht, die Bekundungen des Zeugen ließen lediglich den Schluß zu,
daß Gelder aus steuerlichen Gründen wieder an die Eheleute W. zurück-
fließen sollten, sie rechtfertigten aber nicht die Annahme einer konkreten
Erfüllungsvereinbarung zwischen der Darlehensgeberin und dem Be-
klagten. Aufgrund der Angabe des Zeugen, bei anderen Gesprächen sei
es um andere Varianten gegangen, sei nicht auszuschließen, daß sich
dieser Geldkreislauf oder die abgesprochene Rückführung auf andere
Leistungen der Firmen des Geschäftsführers der Klägerin habe beziehen
sollen. Damit hat das Berufungsgericht die protokollierte Aussage des
Zeugen anders gewürdigt als das Landgericht.
2. Verfahrensfehlerhaft ist - wie die Revision zu Recht rügt - ferner
die vom Landgericht abweichende Würdigung der Aussage der Zeugin L.
durch das Berufungsgericht ohne deren erneute Vernehmung. Das Land-
gericht hat ihre Aussage als nicht glaubhaft bzw. die Zeugin als nicht
glaubwürdig erachtet. Demgegenüber hat das Berufungsgericht ihre
Aussage als unergiebig bezeichnet. Dies ist in mehrfacher Hinsicht
rechtsfehlerhaft.
Zum einen hat das Berufungsgericht entscheidungserheblichen
Sachverhalt außer acht gelassen und damit gegen das Gebot der §§ 286
Abs. 1, 523 ZPO a.F. verstoßen, sich mit dem Streitstoff und den Be-
weisergebnissen umfassend auseinanderzusetzen und die Beweise voll-
ständig zu würdigen (Senatsurteil vom 3. April 2001 aaO m.w.Nachw.).
Ausweislich der protokollierten Aussage hat die Zeugin L. Angaben zur
Frage der Tilgungsvereinbarung gemacht. Zum anderen hätte das Beru-
fungsgericht die von der Beweiswürdigung des Landgerichts abweichen-
de Wertung der protokollierten Aussage der Zeugin L. als unergiebig je-
denfalls nicht ohne deren erneute Vernehmung vornehmen dürfen (Se-
natsurteil vom 24. November 1992 - XI ZR 86/92, WM 1993, 99, 101).
3. Zu Recht rügt die Revision auch, daß das Berufungsgericht ent-
schöpft hat. Wenn das Berufungsgericht meinte, das bisherige Beweiser-
gebnis genüge nicht zum Beweis der Tilgungsvereinbarung, hätte es der
streitigen und unter Beweis gestellten Behauptung des Beklagen nach-
gehen müssen, daß die Firmen des Geschäftsführers der Klägerin keine
Bauarbeiten an den Gebäuden ausgeführt hatten, die im Dezember 1993
Zahlungen gerechtfertigt hätten. Diesen Vortrag des Beklagten, dem im-
merhin Indizwirkung zukäme, hat das Berufungsgericht unberücksichtigt
gelassen.
III.
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als
richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
Es steht nicht bereits aus Rechtsgründen fest, daß in den Zahlun-
gen der Ehefrau des Beklagten keine Darlehenstilgung zu sehen sein
kann. Soweit der 11. Zivilsenat des Berufungsgerichts in einer Parallel-
sache (11 U ...) ohne Beweisaufnahme zu diesem Ergebnis gelangt ist,
läßt sich dies mangels entsprechender Feststellungen nicht auf den
Streitfall übertragen. Der 11. Zivilsenat des Berufungsgerichts hat seine
Auffassung in dem nicht revisiblen Urteil damit begründet, daß der Dar-
lehensvertrag insgesamt wirksam und kein unwirksames Scheingeschäft
im Sinne des § 117 BGB sei, weil die Vertragsparteien die Steuererspar-
nis gewünscht hätten und diese die Hingabe eines Darlehens vorausge-
setzt habe. In den Überweisungen der Ehefrau des Beklagten seien kei-
ne Rückzahlungen auf das Darlehen zu sehen, weil in diesem Fall die
Steuersparmöglichkeit nicht bestanden hätte.
Die Frage, ob ein Scheingeschäft oder ein ernst gemeintes Ge-
schäft vorliegt, ist Tatfrage (Senatsurteil vom 29. Oktober 1996 - XI ZR
319/95, WM 1996, 2272). Daß eine vertragliche Regelung im Normalfall
nicht gleichzeitig als steuerrechtlich gewollt und zivilrechtlich nicht ge-
wollt angesehen werden kann, spricht nicht gegen ein Scheingeschäft,
wenn die Parteien eine Steuerhinterziehung begehen wollen (BGH, Urteil
vom 5. Juli 1993 - II ZR 114/92, WM 1993, 1683, 1685 m.w.Nachw.).
Auch hierzu fehlen bislang Feststellungen des Berufungsgerichts.
IV.
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO
a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an
das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO
a.F. Gebrauch gemacht.
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl