BGH Urteil vom 16.11.2006 – IX ZR 239/04
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 16. November 2006 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
EGInsO Art. 106; KO § 41; InsO § 146 Abs. 1
In Insolvenzverfahren, die nach dem 31. Dezember 1998 beantragt worden sind, ver-
jährt der Anfechtungsanspruch auch dann gemäß § 146 InsO, wenn die rechtlichen
Wirkungen der anfechtbaren Rechtshandlung vor dem 1. Januar 1999 eingetreten
sind.
BGH, Urteil vom 16. November 2006 - IX ZR 239/04 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und
die Richter Dr. Ganter, Raebel, Vill und Dr. Detlev Fischer
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Nürnberg vom 5. April 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte war Gesellschafterin der M. GmbH (fortan:
GmbH oder Schuldnerin). An deren Stammkapital von zunächst 50.000 DM war
sie mit einem Anteil von 45.000 DM beteiligt. Mit notariellem Vertrag vom
11. Oktober 1997 wurden das Stammkapital der GmbH auf 1.150.000 DM und
die Beteiligung der Beklagten auf 23.500 DM und 517.000 DM erhöht. Zugleich
überließ die Beklagte der GmbH das von ihr zuvor von einem Dritten - ohne
Zwischeneintragung der Beklagten - angekaufte Betriebsgrundstück. Die GmbH
übernahm die dingliche Haftung für eine das Grundstück in Höhe von
3.000.000 DM belastende Grundschuld, welche die Beklagte zur Finanzierung
der Kaufpreisforderung bestellt hatte. Die persönliche Haftung für die gesicherte
Darlehensforderung verblieb bei der Beklagten. Die GmbH verpflichtete sich
jedoch im Innenverhältnis zur Beklagten, die Darlehensforderung zu tilgen und
die geschuldeten Zinsen an die Darlehensgläubigerin zu zahlen. Die GmbH
wurde Anfang 1998 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
Von August bis November 1998 bezahlte die GmbH jeweils zum Mo-
natsende die Zinsen von monatlich 25.000 DM - insgesamt 100.000 DM
(= 51.129,19 €) - an die Darlehensgläubigerin. Auf Grund eines Eigenantrags
vom 8. Januar 1999 wurde am 1. März 1999 über das Vermögen der GmbH
das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter be-
stellt.
Der Kläger begehrt die Zahlung von 51.129,19 € unter dem Gesichts-
punkt der Insolvenzanfechtung und der unzulässigen Rückgewähr eigenkapital-
Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat die Berufung
des Klägers zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner zuge-
lassenen Revision.
Entscheidungsgründe
Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, gemäß der Übergangsvorschrift
des Art. 106 EGInsO seien die Vorschriften der Insolvenzordnung über die An-
fechtung auf die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens am 1. Januar 1999 vorge-
nommenen Rechtshandlungen auch dann nicht anzuwenden, wenn lediglich die
zum Zeitpunkt ihrer Vornahme geltende Anfechtungsfrist kürzer sei als nach
dem jüngeren Recht. In diesem Fall sei die Rechtshandlung ebenfalls "in gerin-
gerem Umfang der Anfechtung unterworfen". Infolgedessen sei die Anfechtung
durch den Kläger gemäß § 32a Abs. 1, 3 GmbHG, § 135 Abs. 2 InsO verspätet
erfolgt. Sein Antrag auf Erlass eines entsprechenden Mahnbescheids sei am
28. Februar 2001 bei Gericht eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt sei die Anfech-
tungsfrist des § 41 KO bereits abgelaufen gewesen. Auf die § 30 Abs. 1, § 31
GmbHG könne die Klageforderung nicht gestützt werden, weil das Stammkapi-
tal der Schuldnerin durch die Übernahme der auf dem Betriebsgrundstück las-
tenden Grundschuld und die Zinszahlungen nicht verringert worden sei. Die
Leistungen der Schuldnerin seien nicht isoliert, sondern im wirtschaftlichen Zu-
sammenhang mit der Gegenleistung der Beklagten - der Übereignung des Be-
triebsgrundstücks - zu sehen. Dessen Verkehrswert habe deutlich höher gele-
gen als die dinglichen Belastungen.
II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage kann die Anfechtung durch-
greifen.
a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Anfechtung sei verspätet
erfolgt, weil gemäß der Übergangsvorschrift des Art. 106 EGInsO die kürzere
Anfechtungsfrist des § 41 KO - und nicht die Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1
InsO - maßgeblich sei, ist unzutreffend.
aa) Sie wird allerdings auch im Schrifttum vertreten (so von Küb-
ler/Prütting/Paulus, InsO § 129 Rn. 57; Zeuner, Die Anfechtung in der Insolvenz
1999 Rn. 8; Johlke/Schröder EWiR 1999, 511, 512). Überwiegend wird sie je-
doch abgelehnt (MünchKomm-InsO/Kirchhof, vor §§ 129 bis 147 Rn. 109;
Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch 3. Aufl. § 51 Rn. 40; Hirte ZInsO
2001, 784, 786; ders. in Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 129 Rn. 53, 60; Kreft
ZInsO 1999, 370 f; ders. in HK-InsO, 4. Aufl. Art. 106 EGInsO Rn. 12;
HmbKomm-InsO/Rogge, Vorbemerkungen zu §§ 129 ff Rn. 24 ff; Braun/de Bra,
InsO 2. Aufl. § 129 Rn. 70; Spliedt NZI 2001, 127, 128 f; Münch in Festschrift
für Gerhardt, S. 621, 644).
bb) Ob bereits dem Wortlaut des Art. 106 EGInsO entnommen werden
kann, dass eine Rechtshandlung nur dann "der Anfechtung entzogen" oder ihr
"in geringerem Umfang ... unterworfen" ist, wenn sie überhaupt nicht unter ei-
nen Anfechtungstatbestand gefasst oder lediglich unter erschwerten Vorausset-
zungen angefochten werden kann, mag dahinstehen.
cc) Jedenfalls sprechen Sinn und Zweck des Art. 106 EGInsO dagegen,
die Vorschrift auf den hier interessierenden Fall anzuwenden, dass sich nur die
Anfechtungsfristen unterscheiden. Die Insolvenzordnung hat das Anfechtungs-
recht verschärft. Die neuen Vorschriften sollen deshalb aus Gründen des Ver-
trauensschutzes auf bereits vor dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung vorge-
nommene Rechtshandlungen nur anwendbar sein, soweit sie auch nach bishe-
rigem Recht der Anfechtung unterlagen (BT-Drucks. 12/3803, S. 119 f). Darauf,
dass für eine vor dem 1. Januar 1999 vorgenommene Rechtshandlung die kür-
zere Anfechtungsfrist des § 41 KO gilt, obwohl das Insolvenzverfahren erst
nach diesem Zeitpunkt eröffnet wird, kann jedoch niemand berechtigterweise
vertrauen. Das Vertrauen kann sich nur darauf beziehen, dass eine bestimmte
Rechtshandlung unter keinen Anfechtungstatbestand subsumiert werden kann.
Muss der Anfechtungsgegner indes davon ausgehen, dass die Rechtshandlung
anfechtbar ist, kann er sich nicht darauf verlassen, dass ein Antrag auf Eröff-
nung eines Konkurs- oder Insolvenzverfahrens überhaupt nicht oder allenfalls
zu einem ihm günstigen Zeitpunkt gestellt wird und zur Eröffnung führt. Im vor-
liegenden Fall fehlt es an einem Anknüpfungszeitpunkt vor dem 1. Januar 1999.
Der Anfechtungsanspruch entsteht erst mit der Insolvenzeröffnung. Erst danach
unterliegt er einer Ausübungsfrist. Es kommt hinzu, dass nach der Rechtspre-
chung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. NJW 2000, 1554, 1555) Verjäh-
rungsvorschriften ohnehin nicht zu denjenigen Normen zählen, für die aus ver-
fassungsrechtlichen Gründen in besonderem Maße Vertrauensschutz zu ge-
währen ist.
Für die Unanwendbarkeit des § 41 KO spricht ferner der systematische
Zusammenhang von Art. 103, 104 einerseits und Art. 106 EGInsO andererseits.
Nach den zuerst genannten Vorschriften gilt für Verfahren, die nach dem
31. Dezember 1998 beantragt worden sind, grundsätzlich das neue Recht der
Insolvenzordnung. Davon macht Art. 106 EGInsO eine Ausnahme. Wenn es für
die Frage, ob vor dem 1. Januar 1999 vorgenommene Rechtshandlungen nach
dem bisherigen Recht "der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang
unterworfen" sind, auch auf die Anfechtungsfrist (Ausübungsfrist) ankäme, wäre
auf die genannten Rechtshandlungen jedoch - gleichgültig ob die materiellen
Anfechtungsvoraussetzungen verschärft wurden - stets das alte, mit der kürze-
ren Anfechtungsfrist ausgestattete Anfechtungsrecht anzuwenden. Ein entspre-
chender Wille des Normgebers ist in der gesetzlichen Regelung nicht zum Aus-
druck gekommen.
b) Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand können die materiellen
Voraussetzungen des § 133 InsO vorliegen.
aa) Die Zahlungen der Schuldnerin an die Gläubigerin der Beklagten wa-
ren Rechtshandlungen, die in dem von § 133 InsO erfassten Zeitraum erfolgten.
bb) Ist eine Rechtshandlung mit dem Vorsatz der Gläubigerbenachteili-
gung vorgenommen worden (§ 133 Abs. 1 InsO), scheidet ein Bargeschäft von
vornherein aus (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 24). Auch sonst wären
dessen Voraussetzungen nicht erfüllt. Zwar hat die Beklagte für das, was sie
von der Schuldnerin bekommen hat (die Schuldbefreiung in Höhe von insge-
samt 100.000 €), eine Gegenleistung erbracht: Sie hat dafür gesorgt, dass die
Schuldnerin das Eigentum an dem Betriebsgrundstück erhielt. Die beiderseiti-
gen Leistungen sind jedoch nicht in einem unmittelbaren, auch zeitlich engen
Zusammenhang ausgetauscht worden. Die Beklagte hat das Grundstück
- wirtschaftlich betrachtet - auf Kredit an die Schuldnerin verkauft. Auch beim
Vorliegen eines Kreditgeschäfts scheidet § 142 InsO aus (vgl. BGH, Urt. v.
19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493; MünchKomm-
InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 15; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 6).
cc) Nach dem Vortrag des Klägers hat die Schuldnerin mit Gläubigerbe-
nachteiligungsvorsatz gehandelt und dieser war der Beklagten auch bekannt. In
diesem Zusammenhang wird das Schreiben zu würdigen sein, das der Steuer-
berater der Schuldnerin, O. , der selbst Gesellschafter war, unter dem
1. August 1998 an alle (Mit-)Gesellschafter gerichtet hat. Darin heißt es, ein
Antrag auf Konkurseröffnung sei unausweichlich, weil Zahlungsunfähigkeit ein-
getreten sei; es liege außerdem eine rechnerische Überschuldung vor, weil das
Stammkapital vollständig durch Verluste aufgezehrt sei. Feststellungen hat das
Berufungsgericht dazu nicht getroffen.
2. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ferner ein Rückge-
währanspruch gemäß den "Rechtsprechungsregeln" zum Eigenkapitalersatz-
a) Ein Gesellschafter, welcher der Gesellschaft eine Finanzierungshilfe
zuteil werden lässt, die funktional eigenkapitalersetzenden Charakter aufweist,
darf diese Hilfe nicht zu Lasten des das Stammkapital deckenden Vermögens
abziehen. Von einem funktionalen Eigenkapitalersatz ist auszugehen, wenn der
Gesellschafter die Hilfe zu einem Zeitpunkt leistet oder aufrechterhält, zu dem
die Gesellschaft von dritter Seite keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen
mehr erhält und deshalb ohne die Finanzierungsleistung des Gesellschafters
liquidiert werden müsste (BGHZ 81, 252, 255 ff; 109, 55, 66; 119, 201, 206;
127, 1, 7; 140, 147, 149 f).
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte der Schuldnerin eine Finanzie-
rungshilfe geleistet, indem sie ihr ein Grundstück auf Kredit verkauft hat (vgl.
BGH, Urt. v. 16. Mai 1997 - II ZR 154/96, NJW 1997, 3026). Die Beklagte war
mit der Kaufpreisschuld gegenüber ihrem Verkäufer und der Bedienung des
Realkredits ins Obligo getreten. Durch die monatlichen Zinszahlungen der
Schuldnerin an den Gläubiger der Beklagten wurde diese in entsprechender
Höhe von ihren Verbindlichkeiten entlastet. Dies stellt sich wirtschaftlich als mit-
telbare Leistung an die Beklagte dar (vgl. Hommelhoff/Goette/Kleindiek, Eigen-
kapitalersatzrecht in der Praxis 3. Aufl. Rn. 139).
b) Aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstands kann nicht ausge-
schlossen werden, dass die Schuldnerin zu dem Zeitpunkt, als die Beklagte ihre
Finanzierungshilfe erbracht hat, bereits in der Krise war und es auch danach
noch blieb. Gegebenenfalls unterliegt die mittelbare Leistung an die Beklagte
der Rückzahlungspflicht gemäß § 31 GmbHG analog.
Allerdings kann insoweit nicht auf die Zeitpunkte abgestellt werden, zu
denen die Schuldnerin die Zinsbeträge gezahlt hat. Auf diese Zeitpunkte bezo-
gen, scheidet eine Umqualifizierung der von der Beklagten erbrachten Gesell-
schafterhilfe in Eigenkapitalersatz durch "Stehenlassen in der Krise" aus, weil
die Beklagte ihre Hilfe nicht abziehen konnte. Entgegen der Auffassung der Re-
vision konnte sie den der Schuldnerin gewährten Kredit nicht "widerrufen". An
den Kaufvertrag vom 11. Oktober 1997 war sie gebunden. Unbehelflich ist auch
der Hinweis der Revision, die Beklagte wäre gehalten gewesen, die Liquidation
der Gesellschaft herbeizuführen. Hierzu war die Beklagte nicht imstande. Nach
der Kapitalerhöhung im Jahre 1997 war sie lediglich noch mit 47 v.H. an der
Schuldnerin beteiligt. Deswegen konnte sie einen Auflösungsbeschluss, der
gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG einer Mehrheit von drei Vierteilen der abge-
gebenen Stimmen bedarf, allein nicht durchsetzen.
Maßgeblicher Zeitpunkt
ist derjenige des Vertragsschlusses vom
11. Oktober 1997, mit dem die Beklagte sich gebunden hat. Nach der Bilanz für
1997 war die Schuldnerin Ende dieses Jahres mit 271.691,45 DM überschuldet.
Dies könnte dafür sprechen, dass die Überschuldung auch bereits im Oktober
1997 bestand. Falls das Anfang des Jahres 1998 erworbene Grundstückseigen-
tum bilanziert wurde, hat dies - wie das erwähnte Schreiben des Steuerberaters
O. zeigen könnte - die Überschuldung möglicherweise nicht nachhaltig be-
seitigt. Im Falle einer Überschuldung kommt es nicht darauf an, ob die Schuld-
nerin kreditunwürdig war (BGH, Urt. v. 14. Juni 1993 - II ZR 252/92, NJW 1993,
2179, 2180). Voraussetzung ist zwar, dass zu einer rechnerischen Überschul-
dung noch eine negative Fortführungsprognose hinzukommt (vgl. BGHZ 119,
201, 210 ff; 125, 141, 148; BGH, Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 87/98, NJW 1999,
3120, 3121). Im vorliegenden Fall könnte sich eine solche jedoch daraus erge-
ben, dass ausweislich der Bilanz für 1997 in diesem Jahr ein Fehlbetrag von
1.772.276,78 DM erwirtschaftet worden ist.
Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zur
Überschuldung keine Feststellungen getroffen. Falls eine Überschuldung nicht
festgestellt werden kann, käme es auf die von dem Kläger behauptete Kredit-
unwürdigkeit der Schuldnerin an. Auch insoweit ist der Rechtsstreit nicht ent-
scheidungsreif. Das Berufungsurteil verhält sich dazu nicht.
III.
Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da
die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, hat eine Zurückverweisung
an das Berufungsgericht zu erfolgen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Dr. Gero Fischer
Dr. Ganter
Raebel
Vill
Dr. Detlev Fischer
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 26.08.2002 - 13 O 3087/01 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 05.04.2004 - 8 U 3097/02 -