BGH Versäumnisurteil vom 22.11.2006 – XII ZR 152/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 152/04

VERSÄUMNISURTEIL

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 22. November 2006 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 242 Cc, 1585 b Abs. 2, 1613 Abs. 1 Satz 1

Werden einzelne, in der Vergangenheit fällig gewordene Unterhaltsansprüche

längere Zeit nicht verfolgt, kann ihrer Durchsetzung der Einwand der Verwir-

kung entgegenstehen. Der Verwirkung unterliegt aber nur der jeweilige An-

spruch als solcher und nicht etwa der bloße Umstand, dass sich der Unterhalts-

schuldner insoweit in Verzug befindet.

BGH, Versäumnisurteil vom 22. November 2006 - XII ZR 152/04 - OLG Oldenburg

AG Bersenbrück

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. November 2006 durch die Richter Sprick, Weber-Monecke,

Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Antragsgegnerin werden das Urteil des

12. Zivilsenats - 4. Senat für Familiensachen - des Oberlandesge-

richts Oldenburg vom 29. Juni 2004 aufgehoben und das Urteil

des Amtsgerichts - Familiengericht - Bersenbrück vom 16. Februar

2004 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Antragsteller wird verurteilt, an die Antragsgegnerin ab Juni

2001 nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 665 € zu

zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Revision der Antragsgegnerin und die weiter-

gehende Berufung des Antragstellers werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Die Antragsgegnerin begehrt von dem Antragsteller in dem vom Schei-

dungsverbund abgetrennten Verfahren nachehelichen Ehegattenunterhalt für

die Zeit ab rechtskräftiger Scheidung.

Die Antragsgegnerin, deren Erwerbsfähigkeit aufgrund einer psychischen

Erkrankung erheblich eingeschränkt ist, bezieht seit der Scheidung der Ehe lau-

fend Hilfe zum Lebensunterhalt. Das Sozialamt hat die übergegangenen Unter-

haltsansprüche zur gerichtlichen Durchsetzung auf die Antragsgegnerin zu-

rückübertragen.

Der Antragsteller ist als kaufmännischer Angestellter berufstätig. Er ist

wieder verheiratet und hat mit seiner zweiten Ehefrau eine im März 1999 gebo-

rene Tochter. Er wohnt mit seiner neuen Familie mietfrei in einem eigenen Ein-

familienhaus.

Die Ehe der Parteien ist seit dem 8. März 1999 rechtskräftig geschieden.

Während des Scheidungsverfahrens begehrte die Antragsgegnerin u.a. im We-

ge eines Stufenantrags nachehelichen Ehegattenunterhalt. Den Auskunftsan-

trag erklärten die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 6. Juli 1998

übereinstimmend für teilweise erledigt. Abschließende Auskunft erteilte der An-

tragsteller mit Schreiben vom 18. Dezember 1998. Einen bezifferten Unter-

haltsantrag stellte die Antragsgegnerin in der Folgezeit trotz Aufforderung des

Gerichts vom 12. Januar 1999, rechtskräftiger Ehescheidung am 8. März 1999,

weiterer Erinnerung vom 30. April 1999 und Abrechnung der Verfahrenskosten

im September 1999 zunächst nicht. Erst mit Schriftsatz vom 15. Mai 2002 kün-

digte die Antragsgegnerin einen bezifferten Zahlungsantrag an.

Das Amtsgericht hat den Antragsteller nach Einholung eines Sachver-

ständigengutachtens zur Erwerbsfähigkeit der Antragsgegnerin zur Zahlung

nachehelichen Ehegattenunterhalts in Höhe von monatlich 665 € ab April 1999

verurteilt. Auf die Berufung des Antragstellers hat das Oberlandesgericht die

Entscheidung abgeändert und den Antragsteller unter Zurückweisung des wei-

tergehenden Antrags verurteilt, an die Antragsgegnerin (erst) ab Juni 2002

nachehelichen Unterhalt in dieser Höhe zu zahlen. Gegen die Abweisung des

Antrags für die Zeit von April 1999 bis Mai 2002 richtet sich die - vom Beru-

fungsgericht zugelassene - Revision der Antragsgegnerin.

Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Antragsteller ist

durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf

der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand

(BGHZ 37, 79, 81 ff.).

Die Revision ist teilweise begründet und führt insoweit zur Abänderung

des Berufungsurteils.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2005, 722 veröf-

fentlicht ist, hat dem Antrag auf nachehelichen Ehegattenunterhalt nur für die

Zeit ab Juni 2002 stattgegeben, weil die Antragsgegnerin sich erst ab diesem

Zeitpunkt auf die Verzugswirkung der Rechtshängigkeit berufen könne. Zwar

könne die Antragsgegnerin grundsätzlich auch für die weiter zurückliegende

Zeit Unterhalt verlangen, weil sich der Antragsteller durch die Rechtshängigkeit

des Stufenantrags in Verzug befunden habe. Auf diese einmal eingetretene

Rechtsfolge habe es "an sich" keinen Einfluss, dass das Verfahren von den

Parteien seit 1999 nicht mehr betrieben und die Akte vom Gericht weggelegt

worden sei.

Gleichwohl sei es der Antragsgegnerin verwehrt, Rechte aus der fortbe-

stehenden Rechtshängigkeit herzuleiten, soweit sie Unterhalt für die Zeit vor

Juni 2002 beanspruche. Insoweit sei es ihr unter dem Gesichtspunkt der Ver-

wirkung verwehrt, sich auf die mit der Rechtshängigkeit verbundenen Rechts-

folgen zu stützen. Als besondere Form widersprüchlichen Verhaltens komme

die Verwirkung eines Rechts dann in Betracht, wenn ein Gläubiger von diesem

Recht über längere Zeit keinen Gebrauch mache und sich der Schuldner unter

diesen Umständen berechtigterweise darauf einstellen dürfe, nicht mehr in An-

spruch genommen zu werden. Eine Verwirkung stehe nicht nur der Durchset-

zung von einzelnen in der Vergangenheit fällig gewordenen Unterhaltsansprü-

chen entgegen, sondern versage es dem Gläubiger auch, sich auf die Rechts-

folgen einer Mahnung zu berufen.

Unterhalt sei vom Verpflichteten aus seinem laufenden Einkommen auf-

zubringen und solle die Kosten der laufenden Lebensführung decken. Daraus

folge ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Bedürftigkeit und Leistungs-

fähigkeit, so dass für die Vergangenheit grundsätzlich kein Unterhalt bean-

sprucht werden könne. Dieses Prinzip sei zwar durch die §§ 1613, 1585 b BGB

durchbrochen, soweit der Unterhaltsschuldner durch Mahnung oder Klageerhe-

bung Kenntnis von seiner Inanspruchnahme erhalte. Eine Mahnung verliere

aber ihre Warnfunktion, wenn der Unterhaltsgläubiger anschließend untätig

bleibe und aus dem einmal erworbenen Recht, Unterhalt bereits für die Zeit ab

deren Zugang fordern zu können, keine Ansprüche geltend mache. Dabei sei

es unerheblich, ob die verfolgten Zahlungsansprüche angemahnt oder aufgrund

einer Stufenklage bereits rechtshängig gewesen seien. Habe der Unterhaltsbe-

rechtigte durch seine Untätigkeit die warnende Wirkung einer früheren Mah-

nung beseitigt, könne es nicht mehr darum gehen, in welchem Umfang sich die

Verwirkung auf einzelne, erst kurz zuvor fällig gewordene Unterhaltsansprüche

erstrecke. Für den Unterhaltsschuldner stelle sich die entstandene Situation im

Ergebnis so dar, als sei er nie zu einer Zahlung aufgefordert worden. Rückstän-

diger Unterhalt sei deswegen in solchen Fällen nur von dem Zeitpunkt an ge-

schuldet, von dem an der Unterhaltsberechtigte seine Ansprüche wieder gel-

tend mache.

Die Voraussetzungen der Verwirkung seien vorliegend sowohl in Bezug

auf den Zeitablauf als auch hinsichtlich der sonst erforderlichen Umstände ge-

geben. Nachdem die Antragsgegnerin auf ihren Auskunftsantrag die notwendi-

gen Informationen erhalten habe, habe sie es für einen Zeitraum von mehr als

drei Jahren unterlassen, ihren Zahlungsanspruch durch einen bezifferten Antrag

geltend zu machen. Aus diesem Verhalten habe der Antragsteller "schlechter-

dings" nur den Schluss ziehen können, dass die Antragsgegnerin keine An-

sprüche mehr geltend machen wolle, zumal er im Rahmen der vorangegange-

nen Auseinandersetzung wiederholt deren eigene Erwerbsverpflichtung geltend

gemacht habe. Zudem sei vollkommen ungewiss gewesen, in welcher Höhe die

Antragsgegnerin einen Unterhaltsanspruch gegebenenfalls noch geltend ma-

chen würde. Die Erkrankung der Antragsgegnerin sei erst 2001 aufgetreten und

habe einer zeitnahen Verfolgung ihrer Ansprüche nicht entgegengestanden.

Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass der in zweiter Ehe wieder verheira-

tete Antragsteller aus seinem Einkommen auch den Unterhalt für die Kinder

seiner jetzigen Ehefrau aus erster Ehe sichere, so dass von einem tatsächli-

chen Verbrauch seines Einkommens in der Vergangenheit auszugehen sei.

II.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Re-

vision nur teilweise stand.

1. Nach dem Inhalt des amtsgerichtlichen Urteils schuldet der Antragstel-

ler der Antragsgegnerin nachehelichen Ehegattenunterhalt nach § 1572 BGB in

Höhe von monatlich 665 €. Diese Unterhaltspflicht hat der Antragsteller im Be-

rufungsverfahren - vom Einwand der Verwirkung abgesehen - weder dem

Grunde nach noch zur Höhe angegriffen. Auch die Revision wendet sich dage-

gen nicht.

2. Im Gegensatz zum Amtsgericht hat das Oberlandesgericht der An-

tragsgegnerin nachehelichen Ehegattenunterhalt erst ab Juni 2002 zugespro-

chen, weil der bei Zustellung des Zahlungsantrags rückständige Unterhalt ver-

wirkt sei. Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung nur teilweise stand.

a) Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausge-

gangen, dass der Antragsteller ursprünglich auch rückständigen nachehelichen

Ehegattenunterhalt für die Zeit ab April 1999 schuldete. Nach § 1585 b Abs. 2

BGB kann der Unterhaltsberechtigte Unterhalt für die Vergangenheit von dem

Zeitpunkt an fordern, in dem der Unterhaltspflichtige in Verzug gekommen oder

der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist.

aa) Dabei kommt es auf die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene

Frage, ob § 1613 Abs.1 Satz 1 BGB auf den nachehelichen Unterhalt entspre-

chend anwendbar ist, nicht an.

Nach dieser - durch das Kindesunterhaltsgesetz vom 6. April 1998 zum

1. Juli 1998 geänderten - Vorschrift kann ein Unterhaltsgläubiger Verwandten-

unterhalt für die Vergangenheit schon von dem Zeitpunkt an fordern, zu wel-

chem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsan-

spruchs aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen Aus-

kunft zu erteilen. Mit dieser Neuregelung wollte der Gesetzgeber eine Vereinfa-

chung und Beschleunigung des Verfahrens erreichen und den Weg zu einer

außergerichtlichen Einigung erleichtern (BT-Drucks. 13/7338 S. 31). Der Gläu-

biger eines Anspruchs auf Verwandtenunterhalt muss deswegen auch keinen

unbezifferten Zahlungsantrag rechtshängig machen, um sich den Unterhaltsan-

spruch für die Vergangenheit zu erhalten (Eschenbruch/Klinkhammer Der Un-

terhaltsprozess 4. Aufl. Rdn. 5014; Gerhardt in FA-FamR Kap. 6 Rdn. 533;

Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl.

§ 6 Rdn. 104a; Hoppenz/Hülsmann Familienrecht 8. Aufl. § 1613 BGB Rdn. 2;

Weinreich/Klein Familienrecht 2. Aufl. § 1613 BGB Rdn. 8, 11; Johannsen/Hen-

rich/Graba Eherecht 4. Aufl. § 1613 Rdn. 2; a. A. wohl Budde FamRZ 2005,

1217 ff.). Notwendig, aber auch ausreichend ist es vielmehr, dass der mit dem

Auskunftsverlangen verfolgte Zweck, ein Unterhaltsbegehren vorzubereiten,

deutlich gemacht wird.

Für den Familien- und Trennungsunterhalt wird in den §§ 1360 a Abs. 3,

1361 Abs. 4 Satz 4 BGB ausdrücklich auf diese Vorschrift Bezug genommen.

Für den nachehelichen Ehegattenunterhalt, um den die Parteien hier streiten,

enthält § 1585 b Abs. 2 BGB in der gegenwärtigen Fassung (anders aber

§ 1585 b Abs. 2 in der Fassung des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des

Unterhaltsrechts vom 15. Juni 2006, BT-Drucks. 16/1830 S. 8, 21 f.) weder eine

entsprechende Regelung noch eine Bezugnahme auf § 1613 Abs. 1 BGB. Das

ist regelmäßig auch nicht notwendig, weil ein geschiedener Ehegatte seinen

Unterhaltsanspruch, der im Einsatzzeitpunkt der Ehescheidung gegeben sein

muss, im Scheidungsverbund geltend machen kann, was bei gleichzeitiger Ent-

scheidung mit dem Scheidungsausspruch Unterhaltsansprüche für die Vergan-

genheit ausschließt. Die weit überwiegende Auffassung in der Literatur, der

auch der Senat zuneigt, geht deswegen davon aus, dass § 1613 Abs. 1 Satz 1

BGB auch nicht analog auf den nachehelichen Ehegattenunterhalt anwendbar

ist und ein bloßes Auskunftsverlangen den geschiedenen Ehegatten nicht auch

schon hinsichtlich des Zahlungsanspruchs in Verzug setzt (vgl. Wendl/Gerhardt

aaO § 6 Rdn. 100; Eschenbruch/Klinkhammer aaO; Lier in AnwK-BGB § 1585 b

Rdn. 2; Gerhardt aaO; Hoppenz/Hülsmann § 1585 b BGB Rdn. 3; Wein-

reich/Klein aaO § 1585 b BGB Rdn. 7; Luthin/Schumacher Handbuch des Un-

terhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 3105; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Recht-

sprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 220; Johannsen/Hen-

rich/Büttner aaO § 1585 b Rdn. 1; Bäumel/Büte/Poppen Unterhaltsrecht

§ 1585 b Rdn. 2; Göppinger/Wax/Kodal Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 1137; a.A.

Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Teil IV Rdn. 1214;

Budde FamRZ 2005, 1217, 1219 f.).

bb) Im vorliegenden Fall hat sich die Antragsgegnerin indes nicht auf ein

Auskunftsverlangen beschränkt, sondern schon im Scheidungsverbundverfah-

ren einen Stufenantrag zum nachehelichen Ehegattenunterhalt erhoben. Nach

ständiger Rechtsprechung des Senats setzt ein solcher Stufenantrag - wie eine

vorgerichtliche Stufenmahnung - den Schuldner auch wegen des noch unbezif-

ferten Zahlungsanspruchs in Verzug, was dem Unterhaltsgläubiger Ansprüche

ab diesem Zeitpunkt sichert (Senatsurteil vom 15. November 1989 - IVb ZR

3/89 - FamRZ 1990, 2283, 285 - insoweit in BGHZ 109, 211 nicht veröffentlicht -

und BGH Urteil vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80 - NJW 1981, 1729, 1731 =

BGHZ 80, 269, 276 f.).

b) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht wegen eines Teils der

rückständigen Unterhaltsforderung die Voraussetzungen der Verwirkung bejaht

und die Klage insoweit abgewiesen.

Eine Verwirkung kommt nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht,

wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er da-

zu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte

Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass

dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde. Insoweit gilt für

Unterhaltsrückstände, die hier allein Gegenstand der Revision sind, nichts an-

deres als für andere in der Vergangenheit fällig gewordene Ansprüche, wenn-

gleich die kurze Verjährungsfrist von drei Jahren (§§ 195, 197 Abs. 2 BGB) dem

Anwendungsbereich der Verwirkung enge Grenzen setzt (vgl. Senatsurteil vom

16. Juni 1982 - IVb ZR 709/80 - FamRZ 1982, 898 = BGHZ 84, 280, 282).

Gerade bei Unterhaltsansprüchen spricht andererseits aber vieles dafür,

an das so genannte Zeitmoment der Verwirkung keine strengen Anforderungen

zu stellen. Nach § 1585 b Abs. 2 BGB kann Unterhalt für die Vergangenheit

ohnehin nur ausnahmsweise gefordert werden. Von einem Unterhaltsgläubiger,

der auf laufende Unterhaltsleistungen angewiesen ist, muss eher als von einem

Gläubiger anderer Forderungen erwartet werden, dass er sich zeitnah um die

Durchsetzung des Anspruchs bemüht. Anderenfalls können Unterhaltsrück-

stände zu einer erdrückenden Schuldenlast anwachsen. Abgesehen davon sind

im Unterhaltsrechtsstreit die für die Bemessung des Unterhalts maßgeblichen

Einkommensverhältnisse der Parteien nach längerer Zeit oft nur schwer auf-

klärbar. Diese Gründe, die eine möglichst zeitnahe Geltendmachung des Un-

terhalts nahe legen, sind so gewichtig, dass das Zeitmoment der Verwirkung

auch schon dann erfüllt sein kann, sobald die Rückstände Zeitabschnitte betref-

fen, die ein Jahr oder länger zurückliegen. Denn nach den gesetzlichen Be-

stimmungen der §§ 1585 b Abs. 3, 1613 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit §§ 1360 a Abs. 3,

1361 Abs. 4 Satz 4 BGB verdient der Gesichtspunkt des Schuldnerschutzes bei

mindestens ein Jahr zurückliegenden Unterhaltsrückständen besondere Beach-

tung. Diesem Rechtsgedanken kann im Rahmen der Bemessung des Zeitmo-

ments in der Weise Rechnung getragen werden, dass das Verstreichenlassen

einer Frist von mehr als einem Jahr für die Verwirkung früherer Unterhaltsan-

sprüche ausreichen kann (Senatsurteile vom 13. Januar 1988 - IVb ZR 7/87 -

FamRZ 1988, 370, 372 f. = BGHZ 103, 62, 69 und vom 23. Oktober 2002

- XII ZR 266/99 - FamRZ 2002, 1698 f. = BGHZ 152, 217, 220 f.).

Neben dem Zeitmoment kommt es für die Verwirkung auf das so ge-

nannte Umstandsmoment an. Beide Voraussetzungen hat das Berufungsgericht

in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt. Dabei hat es

zu Recht darauf abgestellt, dass die Antragsgegnerin ihren Anspruch auf nach-

ehelichen Ehegattenunterhalt erst mehr als drei Jahre nach der letzten Auskunft

des Antragstellers zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen bezif-

fert hat. Die Auskunft war bereits im Dezember 1998 erteilt und die Parteien

wurden sodann im März 1999 rechtskräftig geschieden. Die Antragsgegnerin

war deswegen von diesem Zeitpunkt an auf nachehelichen Ehegattenunterhalt

angewiesen. Gleichwohl verfolgte sie ihren Anspruch trotz mehrerer Anfragen

des Gerichts über mehr als drei Jahre bis zum Mai 2002 nicht weiter. Weil die

Parteien zudem über die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Aufnahme einer

eigenen Erwerbstätigkeit gestritten hatten, durfte der Antragsteller die Untätig-

keit der Antragsgegnerin so verstehen, dass sie keinen nachehelichen Ehegat-

tenunterhalt mehr geltend machen werde. Erfahrungsgemäß pflegt ein Unter-

haltsverpflichteter, der in ähnlichen wirtschaftlichen Verhältnissen wie der An-

tragsteller lebt, seine Lebensführung an die ihm zur Verfügung stehenden Ein-

künfte anzupassen, so dass er bei unerwarteten Unterhaltsnachforderungen

nicht auf Rücklagen zurückgreifen kann und dadurch regelmäßig in Bedrängnis

gerät (BGHZ 103 aaO, 71 und BGHZ 152 aaO, 223).

Der Verwirkung rückständiger Unterhaltsansprüche steht auch nicht ent-

gegen, dass diese seit dem im Scheidungsverbund eingereichten Stufenantrag

rechtshängig waren. Denn weil die Antragsgegnerin das Verfahren trotz mehr-

facher Anfragen des Gerichts nicht betrieben hat, wäre nach § 204 Abs. 2

Satz 2 BGB (in § 211 Abs. 2 BGB a.F. noch im Rahmen der Unterbrechung ge-

regelt) sogar die die verjährungshemmende Wirkung der Rechtshängigkeit be-

endet gewesen.

c) Das Berufungsgericht (ebenso wie im Ergebnis KG NJW-RR 2005,

1308) verkennt aber, dass durch die Nichtgeltendmachung nur der jeweilige, für

einen bestimmten Zeitraum entstandene Unterhaltsanspruch als solcher ver-

wirkt werden kann, nicht aber ein einzelnes, diesen Anspruch qualifizierendes

Merkmal wie etwa der Umstand, dass insoweit Schuldnerverzug vorliegt.

Der Schuldnerverzug (§ 286 BGB) ist ein Unterfall der Verletzung der

Leistungspflicht, nämlich die rechtswidrige Verzögerung der geschuldeten Leis-

tung aus einem vom Schuldner zu vertretenden Grund, und damit zugleich die

gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also ledig-

lich "Vorfrage" für deren Beurteilung. Ein gegenüber dem ursprünglichen

Schuldverhältnis eigenständiges "Verzugsverhältnis" kennt das Gesetz hinge-

gen nicht. Dass der nicht leistende Schuldner in Verzug ist, bedeutet nämlich

nur, dass er - vom Sonderfall des § 286 Abs. 2 BGB abgesehen - zur Erfüllung

der fälligen Forderung gemahnt wurde und das weitere Unterbleiben der Leis-

tung zu vertreten hat (vgl. insoweit Senatsurteile vom 19. April 2000 - XII ZR

332/97 - NJW 2000, 2280, 2281 und vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98 - NJW

2000, 2663, 2664). Deswegen kann nicht der Schuldnerverzug als solcher ver-

wirkt werden, sondern nur die jeweils rückständige Forderung, hinsichtlich derer

er besteht.

Anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Berufungsgericht zitierten

früheren Senatsrechtsprechung. Mit Urteil vom 17. September 1986 (- IVb ZR

59/85 - FamRZ 1987, 40, 41 f.) hat der Senat ausgesprochen, dass die durch

eine Mahnung ausgelösten Rechtsfolgen nicht dadurch rückwirkend beseitigt

werden, dass der Unterhaltsgläubiger die Mahnung einseitig zurücknimmt. Die

eingetretenen Rechtsfolgen einer Mahnung können vielmehr nur durch eine

Vereinbarung rückgängig gemacht werden, die auf einen Erlass des Unter-

haltsanspruchs für die fragliche Zeit hinausläuft. Soweit der Senat daneben in

Betracht gezogen hat, dass der Gläubiger sich aus besonderen Gründen nach

Treu und Glauben (§ 242 BGB) - insbesondere unter dem Gesichtspunkt der

Verwirkung - nicht auf die Rechtsfolgen einer Mahnung berufen kann (Senatsur-

teile vom 17. September 1986 aaO und vom 9. Dezember 1987 - IVb ZR

99/86 - FamRZ 1988, 478, 479), sagt das noch nichts dazu aus, welche in der

Vergangenheit liegenden Zeitabschnitte von der Verwirkung erfasst werden.

Auch weil ein Unterhaltsanspruch nicht verwirkt sein kann, bevor er

überhaupt fällig geworden ist, müssen die in Rede stehenden Zeitabschnitte

gesondert betrachtet werden. Dabei ergibt sich, dass im Zeitpunkt der Weiter-

verfolgung des nachehelichen Ehegattenunterhalts durch den Eingang des be-

zifferten Zahlungsantrags Mitte Mai 2002 nur der Unterhaltsanspruch der An-

tragsgegnerin bis Mai 2001 mehr als ein Jahr zurücklag und damit die an das

Zeitmoment der Verwirkung zu stellenden Anforderungen erfüllte (vgl. Senatsur-

teile BGHZ 152 aaO, 221 und BGHZ 103 aaO, 69). Der Unterhaltsanspruch der

Antragsgegnerin für die Zeit ab Juni 2001 war deswegen - ebenso wie der

laufende Unterhaltsanspruch ab Eingang des bezifferten Zahlungsantrags -

noch nicht verwirkt. Insoweit hat das Berufungsgericht die Klage deswegen zu

Unrecht abgewiesen.

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Ahlt

Dose

Vorinstanzen:

AG Bersenbrück, Entscheidung vom 16.02.2004 - 12 F 34/98 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 29.06.2004 - 12 UF 22/04 -