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BGH Urteil vom 23.11.2006 – IX ZR 21/03
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 23. November 2006 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
a) Der Anwalt verhält sich pflichtwidrig, wenn er zur Rückgabe der Kassenarztzulas-
sung rät, aber nicht darauf hinweist, dass schon auf Grund der persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnisse die Wiederzulassung des Mandanten ausgeschlos-
sen ist.
b) Kommen für den Mandanten hinsichtlich der Entscheidung über die Rückgabe der
Zulassung verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht, die unterschiedli-
che Vorteile und Risiken in sich bergen, ist grundsätzlich kein Raum für einen An-
scheinsbeweis (Bestätigung von BGHZ 123, 311, 319; BGH, Urt. v. 19. Januar
2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927, 930).
c) Ein Schaden im Rechtssinne entsteht nicht, wenn der Arzt in einem Verfahren auf
Entziehung der Zulassung als Kassenarzt auf Grund einer unvollständigen Beleh-
rung die Zulassung freiwillig zurückgibt, die er ansonsten erst nach Abschluss ei-
nes gerichtlichen Verfahrens von Rechts wegen verloren hätte (Fortführung von
BGH, Urt. v. 16. Dezember 2004 - IX ZR 295/00, WM 2005, 950, 951).
BGH, Urteil vom 23. November 2006 - IX ZR 21/03 - OLG Bamberg
LG Würzburg
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die
Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev
Fischer
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Bamberg vom 16. Dezember 2002, be-
richtigt durch Beschluss vom 7. April 2003, aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
1
Der am 19. März 1943 geborene Kläger war als Frauenarzt in einer auf
die Durchführung künstlicher Befruchtung spezialisierten Gemeinschaftspraxis
tätig. Am 7. Februar 1998 wurde er wegen des dringenden Verdachts der Steu-
erhinterziehung, des Betrugs und der gefährlichen Körperverletzung in Untersu-
chungshaft verbracht.
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Nachdem die Kassenärztliche Vereinigung Bayerns am 12. Februar 1998
den Entzug der Kassenzulassung des Klägers wegen Nichtausübung der ver-
tragsärztlichen Tätigkeit beantragt hatte, riet ihm der Beklagte als sein Rechts-
anwalt bei einer Besprechung in der Justizvollzugsanstalt, die Zulassung umge-
hend freiwillig zurückzugeben. Die vom Kläger unterzeichnete Rückgabeerklä-
rung leitete der Beklagte am 17. Februar 1998 an den Zulassungsausschuss
der Kassenärztlichen Vereinigung weiter, worauf die Zulassung des Klägers als
Vertragsarzt durch Beschluss vom 18. Februar 1998 mit Wirkung für den Vortag
beendet wurde.
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Am 4. Juni 1998 wurde der Kläger aus der Untersuchungshaft entlassen.
Ende 1998 verkaufte er seinen Praxisanteil an seine Mitgesellschafter. Das
Amtsgericht - Schöffengericht - verurteilte den Kläger am 20. August 1999 we-
gen Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und
einer Gesamtgeldstrafe von 720 Tagessätzen zu je 500 DM. Die Vollstreckung
der Gesamtfreiheitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Der den Kassen-
arztbereich betreffende Teil des Ermittlungsverfahrens war zuvor abgetrennt
und im Hinblick auf die wegen Steuerhinterziehung zu erwartende Strafe ge-
mäß § 154 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO eingestellt worden. Der Antrag des Klägers
vom 12. November 1999 auf Wiederzulassung als Kassenarzt wurde abgelehnt.
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Der Kläger hat die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten begehrt,
ihm sämtlichen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihm infolge der Rückgabe
der Kassenarztzulassung entstanden sei. Das Landgericht hat die Klage abge-
wiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Senat zugelas-
senen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
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Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte hätte dem Kläger von
einer freiwilligen Rückgabe der Kassenarztzulassung abraten müssen, weil
diese ungeeignet gewesen sei, die Presseberichterstattung oder die Untersu-
chungshaft des Klägers zu beeinflussen. Der Fortbestand der Gemeinschafts-
praxis sei ohnehin gesichert gewesen. Außerdem habe der Beklagte den Kläger
nicht darüber belehrt, dass es auf Grund der wirtschaftlichen Verhältnisse des
Klägers praktisch unmöglich sein werde, nach Vollendung des 55. Lebensjahrs
als Vertragsarzt wieder zugelassen zu werden.
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Der Schaden des Klägers bestehe in den ohne die kassenärztliche Zu-
lassung geschmälerten Verdienstmöglichkeiten jedenfalls bis zu einer zwangs-
weisen Entziehung nach einer rechtskräftigen Entscheidung des Bundessozial-
gerichts, welche auf Grund der dem Kläger gegebenen Rechtsbehelfe nicht vor
Ablauf mehrerer Jahre zu erwarten gewesen wäre. Für die Schadensursäch-
lichkeit spreche die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens.
II.
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Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen
Punkten nicht stand.
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1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht ein pflichtwidriges
Verhalten des Beklagten bejaht, weil dieser den Kläger nicht zutreffend über
die Voraussetzungen einer Wiederzulassung nach Vollendung des 55. Lebens-
jahrs zur Vermeidung von unbilligen Härten belehrt hat.
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a) Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Ra-
tes nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt zur allgemei-
nen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers
verpflichtet. Unkundige muss er über die Folgen ihrer Erklärungen belehren
und vor Irrtümern bewahren. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandan-
ten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziele zu führen geeig-
net sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche vor-
aussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten
und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzu-
klären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist
(BGHZ 89, 178, 181 ff; BGH, Urt. v. 18. März 1993 - IX ZR 120/92, WM 1993,
1376, 1377; v. 4. Juni 1996 - IX ZR 51/95, WM 1996, 1824, 1825; v. 19. Januar
2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927, 928).
b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht das Verhalten des
Beklagten im Ergebnis zutreffend als pflichtwidrig gewertet.
aa) Den Beweis für pflichtwidriges Verhalten des Rechtsanwalts hat der
Mandant zu führen, selbst soweit es dabei um negative Tatsachen geht (BGH,
Urt. v. 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 3. Dezember
1992 - IX ZR 61/92, NJW 1993, 1139, 1140). Der Rechtsanwalt darf sich aber
nicht damit begnügen, eine Pflichtverletzung zu bestreiten oder ganz allgemein
zu behaupten, er habe den Mandanten ausreichend unterrichtet. Vielmehr muss
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er den Gang der Besprechung im Einzelnen schildern, insbesondere konkrete
Angaben dazu machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie
darauf der Mandant
reagiert hat
(BGHZ 126, 217, 225; Zugehör/
Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 986).
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bb) Eine diesen Maßstäben genügende Belehrung über die Vorausset-
zungen der Wiederzulassung nach freiwilliger Rückgabe und Vollendung des
55. Lebensjahrs hat der Beklagte entgegen der Ansicht der Revision nicht be-
hauptet.
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(1) Die Zulassung eines Arztes, der das 55. Lebensjahr vollendet hat, ist
gemäß § 25 Satz 1 Ärzte-ZV ausgeschlossen. Nach Satz 2 dieser Vorschrift
- die mit dem Grundgesetz vereinbar ist (BVerfGE 103, 172, 182) - kann der
Zulassungsausschuss hiervon in Ausnahmefällen abweichen, wenn dies zur
Vermeidung von unbilligen Härten erforderlich ist. Eine unbillige Härte liegt
grundsätzlich nur vor, wenn der betroffene Arzt aus wirtschaftlichen Gründen
weiterhin zwingend auf die Berufsausübung als Vertragsarzt angewiesen ist
(BSGE 73, 223, 233; 80, 9, 19). Unabhängig von wirtschaftlichen Gesichtspunk-
ten kann bei Ärzten, die bereits zur kassenärztlichen Versorgung zugelassen
waren, eine unbillige Härte gegeben sein, wenn sie ihre kassenärztliche Tätig-
keit unfreiwillig, etwa wegen Krankheit oder aus anderen zwingenden persönli-
chen Gründen, aufgeben mussten und kürzere Zeit später, nachdem diese Um-
stände weggefallen sind, wieder zugelassen werden wollen (BSG USK 95115).
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(2) Hierüber hat der Beklagte nach seinem eigenen Vorbringen den Klä-
ger nicht belehrt. In der Klageerwiderung hat der Beklagte dargelegt, er habe
mit seinem Mandanten beim Gespräch in der Justizvollzugsanstalt ausführlich
Vor- und Nachteile der Zulassungsrückgabe erörtert und darauf hingewiesen,
die Wiederzulassung nach der Härtefallregelung setze eine vollständige Reha-
bilitierung des Klägers in Bezug auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe voraus.
Eine Belehrung über die weitere Voraussetzung, dass in wirtschaftlicher Hin-
sicht eine Härte gegeben oder die Tätigkeit unfreiwillig aufgegeben worden sein
muss, geht daraus nicht hervor.
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Die in der Berufungserwiderung behaupteten Belehrungen vermochten
den Kläger entgegen der Ansicht der Revision ebenfalls nicht in die Lage zu
versetzen, die Möglichkeit einer Wiederzulassung zutreffend zu beurteilen. Die
konkreten Voraussetzungen des Angewiesenseins auf die Kassenarztzulassung
aus wirtschaftlichen Gründen oder des unfreiwilligen Verlusts der Zulassung
werden darin nicht genannt. Eine Belehrung über den grundsätzlichen Aus-
schluss der Zulassung nach dem 55. Lebensjahr gemäß § 25 Satz 1 Ärzte-ZV
genügte nicht, solange dem Kläger nicht erläutert wurde, dass und warum in
seiner Person kein Härtefall vorliegen konnte. Auch der behauptete Hinweis,
der Kläger habe bei freiwilliger Rückgabe und Vollendung des 55. Lebensjahrs
faktisch kaum eine Chance auf erneute Zulassung, war nicht geeignet, dem
Kläger ein zutreffendes Bild über die konkreten Anforderungen einer Wiederzu-
lassung zu vermitteln. Aufgabe des Beklagten wäre es gewesen, die Voraus-
setzungen einer unbilligen Härte nach § 25 Satz 2 Ärzte-ZV zu erläutern. Seine
Behauptung, zwischen den Parteien sei als "hauchdünne Chance" die Möglich-
keit eines Antrags auf Wiederzulassung zwischen freiwilliger Rückgabe und
Vollendung des 55. Lebensjahrs gesehen worden, belegt ebenfalls kein pflicht-
gemäßes Verhalten. Durch einen vor Vollendung des 55. Lebensjahrs gestell-
ten Antrag auf Zulassung als Vertragsarzt wird zwar die Zugangsgrenze des
§ 25 Satz 1 Ärzte-ZV gewahrt (BSG USK 2001-211). Es ist jedoch nicht einmal
ersichtlich, dass ein noch vor dem 19. März 1998 gestellter Antrag auf Wieder-
zulassung wenigstens dann Erfolg gehabt hätte, wenn der Beklagte bis dahin
bereits aus der Untersuchungshaft entlassen gewesen wäre.
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(3) Das Berufungsgericht hat die freiwillige Rückgabe der Kassenarztzu-
lassung im Ergebnis zutreffend als für die Aufrechterhaltung der Genehmigung
zur Durchführung künstlicher Befruchtungen nicht erforderlich angesehen.
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Bei der Genehmigung zur Durchführung künstlicher Befruchtungen han-
delt es sich um eine gebundene Entscheidung. Die Erteilung hängt grundsätz-
lich allein davon ab, ob der Arzt oder die ärztlich geleitete Einrichtung die Vor-
aussetzungen gemäß § 121a Abs. 1, Abs. 2 SGB V erfüllt (BSG MedR 2006,
370, 371; Hohnholz in Hauck, SGB V K § 121a Rn. 10). Mit den vom zuständi-
gen Bayerischen Staatsministerium erlassenen Bescheiden vom 16. Dezember
1991 und vom 19. April 1996 war unter Ziffer 2. die Genehmigung zur Durchfüh-
rung der Maßnahmen im Rahmen der vom Kläger geleiteten und aus ihm und
weiteren Ärzten bestehenden Arbeitsgruppe erteilt worden. Nach Ziffer 6. der
Bescheide war ein Wechsel des verantwortlichen ärztlichen Leiters oder jede
andere Änderung der tatsächlichen, für das Fortbestehen der Genehmigung
bedeutsamen Verhältnisse dem Staatsministerium anzuzeigen und waren die
fachlichen und persönlichen Mindestvoraussetzungen nachzuweisen. Entspre-
chend ging das für die Erteilung der Genehmigung gemäß § 121a SGB V nach
§ 2 der Verordnung zur Übertragung von Aufgaben auf dem Gebiet der Sozial-
versicherung vom 20. Oktober 1992 (GVBl 1992, S. 532) zuständige Staatsmi-
nisterium mit Schreiben vom 25. Februar 1998 davon aus, dass auf Grund der
nachgewiesenen
personellen
und
sächlichen
Voraussetzungen
auch nach Ausscheiden des Klägers eine sachgerechte Durchführung der er-
forderlichen Leistungen in allen Teilgebieten der Arbeitsgruppe gewährleistet
ist. Wie sich diesem Schreiben entnehmen lässt, hätte es genügt, wenn die Lei-
tung der Arbeitsgruppe gewechselt hätte und der Kläger ohne Rückgabe der
Zulassung als Vertragsarzt aus der Arbeitsgruppe ausgeschieden wäre.
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Auch wenn die Rückgabe, wie die Revision geltend macht, die Behörden
von weiteren Nachforschungen gegenüber der Gemeinschaftspraxis bzw. der
Arbeitsgruppe abgehalten haben mag, ändert dies nichts daran, dass sie nicht
die allein denkbare Entscheidung war und der Beklagte den Kläger über die
damit verbundenen Nachteile auf der Grundlage seiner eigenen Einlassung
nicht hinreichend aufgeklärt hat.
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2. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zur
haftungsausfüllenden Kausalität, wie die Revision mit Recht rügt.
a) Der Ersatzpflichtige hat nach § 249 Satz 1 BGB a. F. (Art. 229 § 8
Abs. 1 Nr. 2 EGBGB) den Zustand herzustellen, der ohne seine Pflichtverlet-
zung bestünde. Deshalb ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflicht-
mäßigem Verhalten des Rechtsanwalts genommen hätten, insbesondere wie
der Mandant auf eine dementsprechende Beratung reagiert hätte und wie seine
Vermögenslage dann wäre. Dabei hat grundsätzlich der Geschädigte den Ursa-
chenzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden als
anspruchsbegründende Voraussetzung darzutun und nachzuweisen (BGHZ
123, 311, 313). Die Ursächlichkeit einer von dem Berater begangenen Pflicht-
verletzung für einen dadurch angeblich entstandenen Schaden gehört zur haf-
tungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis die in § 287 ZPO vorgese-
henen Beweiserleichterungen gelten. Demnach reicht für die richterliche Über-
zeugungsbildung eine überwiegende, freilich auf gesicherter Grundlage beru-
hende Wahrscheinlichkeit. Das wirkt sich auch auf die Darlegungslast des Ge-
schädigten aus. Es genügt, dass er Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt,
die für eine Beurteilung nach § 287 ZPO ausreichende greifbare Anhaltspunkte
bieten. An die Darlegung eines hypothetischen Geschehens dürfen keine über-
triebenen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. v. 25. November 1999
- IX ZR 332/98, WM 2000, 197, 198 f).
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b) Das Berufungsgericht hat einen Anscheinsbeweis zu Gunsten des
Klägers angenommen. Dies ist rechtsfehlerhaft, weil dem Kläger bei vertragsge-
rechter Belehrung mehrere Entscheidungsmöglichkeiten offen standen.
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aa) Bei Verstößen gegen die anwaltliche Beratungspflicht spricht zu
Gunsten des Mandanten der Erfahrungssatz, dieser hätte sich bei vertragsge-
rechtem Handeln des Beauftragten beratungsgemäß verhalten, wenn im Hin-
blick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte
Entschließung des zutreffend informierten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu
erwarten gewesen wäre (BGH, Urt. v. 19. Januar 2006 aaO S. 930). Ein An-
scheinsbeweis kommt demnach nicht nur dann in Betracht, wenn der Rechts-
anwalt eine bestimmte Empfehlung zu geben hatte. Hatte der Rechtsanwalt
seinen Auftraggeber lediglich umfassend über die Rechtslage zu belehren,
verblieb für den Mandanten aber bei vertragsgerechter Information nur eine
sinnvolle Entscheidung, so liegt ebenfalls ein in gleicher Weise typischer Sach-
verhalt vor (Zugehör/Fischer, aaO Rn. 1005, 1008). Voraussetzung sind aber
tatsächliche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufklärung durch den
rechtlichen Berater aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten ein-
deutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahe gelegt hätten (BGHZ 123,
311, 314 f). Besteht nicht nur eine einzige verständige Entschlussmöglichkeit,
sondern kommen verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht, die un-
terschiedliche Vorteile und Risiken in sich bergen, ist grundsätzlich kein Raum
für einen Anscheinsbeweis (BGHZ 123, 311, 319; BGH, Urt. v. 19. Januar 2006
aaO).
24
bb) Da vorliegend verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht
zu ziehen waren, kann dem Kläger eine solche Beweiserleichterung nicht zugu-
te kommen.
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(1) In den Schriftsätzen vom 14. August 2001 und vom 23. September
2001 hat der Kläger selbst es als Alternative bezeichnet, die kassenärztliche
Zulassung bis zum Abschluss der Ermittlungen bzw. des Strafverfahrens ruhen
zu lassen. Ohne freiwillige Rückgabe der Zulassung war die Stellung des Klä-
gers als Vertragsarzt allerdings keineswegs gesichert. Im Februar 1998 waren
die Dauer der Untersuchungshaft und die zu erwartende Strafe ungewiss.
Ebenso wenig war abzusehen, ob ihm die Zulassung als Vertragsarzt nicht ent-
zogen würde. Die Nichtrückgabe bot zwar die einzige Chance, in Anbetracht
der im März 1998 bevorstehenden Vollendung des 55. Lebensjahrs die Mög-
lichkeit einer Tätigkeit als Vertragsarzt aufrecht zu erhalten. Der Haftbefehl vom
7. Februar 1998 war indessen nicht nur auf den Straftatbestand der Steuerhin-
terziehung gestützt. Der Kläger wurde auch dringend verdächtigt, seit 1992 so
genannte psychologische Transfers an Patientinnen durchgeführt zu haben.
Dabei soll er nicht entwicklungsfähige Embryonen auf Frauen übertragen ha-
ben. Diese Transfers soll der Kläger den Patientinnen bzw. ihren Krankenversi-
cherungen gegenüber ohne Hinweis auf die Art des Eingriffs abgerechnet und
sich damit des Betruges und der gefährlichen Körperverletzung schuldig ge-
macht haben.
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(2) Zur Beantwortung der Frage, wie der Kläger sich hypothetisch ver-
halten hätte, kann nicht maßgeblich auf spätere Erkenntnisse, insbesondere
das Absehen von der Verfolgung wegen des Verdachts des Betrugs und der
gefährlichen Köperverletzung durch die Staatsanwaltschaft gemäß § 154 StPO
abgestellt werden. Vielmehr ist die im Zeitpunkt der Beratung durch den Beklag-
ten bestehende Interessenlage von Bedeutung (BGH, Urt. v. 25. November
1999, aaO S. 198; v. 19. Januar 2006, aaO S. 931).
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(3) Darüber hinaus war für den hypothetischen Entschluss des Klägers
die durch die damalige Presseberichterstattung und die Untersuchungshaft
bewirkte Belastung von Bedeutung. Der Kläger hat in seinem Antrag auf Wie-
derzulassung vom 12. November 1999 erklärt, er habe "die … hohe Geldstrafe
… akzeptiert, um das Verfahren abzukürzen und den Medienrummel zu been-
den"; ein jahrelanges Prozessieren wäre ihm aus psychischen und finanziellen
Gründen nicht möglich gewesen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob
der Kläger in Anbetracht dessen bereit gewesen wäre, eine längere Auseinan-
dersetzung mit der Kassenärztlichen Vereinigung im Rahmen eines Verfahrens
auf Zulassungsentzug auf sich zu nehmen.
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cc) Soweit der Kläger vorträgt, er habe dem Beklagten die Bedingung
gestellt, dieser dürfe das die Rückgabe der Zulassung enthaltende Schreiben
erst absenden, wenn er sich mit Rechtsanwalt P. ins Benehmen gesetzt und
dessen Rat eingeholt habe, ändert eine etwaige Nichtbefolgung der damit vor-
getragenen Weisung nichts an der den Kläger für die Kausalität treffenden Dar-
legungs- und Beweislast. Im ersten Rechtszug hat der Kläger ohnehin lediglich
behauptet, dem Beklagten aufgegeben zu haben, vor der Rückgabe den Rat
des Rechtsanwalts P. einzuholen. Soweit in der Berufungsbegründung
darüber hinaus dargelegt worden ist, der Zeuge Rechtsanwalt P. hätte
von einer Rückgabe abgeraten, und der Kläger hätte sich entsprechend verhal-
ten und seine Zulassung nicht freiwillig zurückgegeben, greift in Anbetracht der
für eine Rückgabe sprechenden, von dem Beklagten seinem Mandanten eben-
falls zu erläuternden Gründe kein Anscheinsbeweis, dass der Kläger dem Rat
des Zeugen gefolgt wäre.
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c) Die nach § 287 ZPO gebotene tatrichterliche Würdigung der für das
hypothetische Verhalten des Klägers maßgeblichen Umstände hat das Beru-
fungsgericht entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht vorge-
nommen.
30
3. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, der Schaden des Klä-
gers bestehe in den ohne die kassenärztliche Zulassung geschmälerten Ver-
dienstmöglichkeiten jedenfalls bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des
Bundessozialgerichts, die - wenn es überhaupt zu einer Zulassungsentziehung
gekommen wäre - nicht vor Ablauf mehrerer Jahre ergangen wäre. Dies hält
rechtlicher Prüfung ebenfalls nicht stand.
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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt der
Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, deren Erhalt der Geschä-
digte nach der Rechtsordnung nicht beanspruchen kann, keinen ersatzfähigen
Schaden dar (BGHZ 72, 328, 330 ff; 124, 86, 95 f; 125, 27, 34; 145, 256, 262).
Der Nachteil alsbaldiger Vollstreckung, den eine unterlegene Partei dadurch
erleidet, dass ein von ihr beabsichtigtes, sachlich aussichtsloses Rechtsmittel
durch ein Versehen des Prozessbevollmächtigten versäumt, nicht ordnungsge-
mäß eingelegt oder verspätet begründet wird, wird deshalb nicht als Scha-
den im Rechtssinne angesehen (RGZ 162, 65, 68 f; BGH, Urt. v. 6. Juli 1989
- IX ZR 75/88, WM 1989, 1826, 1828 unter 3.; Urt. v. 16. Dezember 2004
- IX ZR 295/00, WM 2005, 950, 951).
32
Auch bei der Anfechtung eines Verwaltungsaktes hat der Kläger nur ein
schützenswertes Interesse an einer richtigen, allenfalls noch an einer nicht un-
angemessen verzögerten Entscheidung, nicht jedoch an einer Verlängerung
des Verfahrens um des bloßen Zeitgewinns Willen. Wehrt sich der Kläger im
Endergebnis zu Unrecht gegen die Entziehung seiner Zulassung, sind auch die
Folgen der aufschiebenden Wirkung seiner Rechtsbehelfe nur ein Reflex der
Prozessdauer, an deren Verlängerung kein schützenswertes Interesse besteht.
Dann kann aber der Rechtsanwalt, der den ohnehin unabwendbaren Misserfolg
seines Mandanten durch einen Anwaltsfehler lediglich beschleunigt hat, deswe-
gen nicht zum Ersatz des Beschleunigungsschadens verpflichtet sein (BGH,
Urt. v. 16. Dezember 2004 aaO).
33
b) Vorliegend ist die Beratung zur Rückgabe zwar vor einer Entziehung
und außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt. Gleichwohl hätte das
Berufungsgericht nicht offen lassen dürfen, ob dem Kläger ohne Rückgabe die
Zulassung entzogen worden wäre. Für die Verneinung eines Schadens im
Rechtssinne kommt es nicht darauf an, ob die Behörde bereits die Zulassung
entzogen hat und der ohnehin unabwendbare Misserfolg für den Mandanten auf
Grund eines vor- oder außergerichtlichen Verhaltens des Rechtsanwalts einge-
treten
ist. Wenn der Mandant
infolge einer - nicht erschöpfenden und
damit pflichtwidrigen - rechtlichen Beratung das in der Sache aussichtslose
Begehren gar nicht erst im Prozesswege verfolgt, ist ein normativer Schaden
ebenso wenig entstanden, wie wenn der Mandant erschöpfend belehrt wird und
der unabwendbare Misserfolg erst durch ein pflichtwidriges Verhalten des
Rechtsanwalts im Prozess beschleunigt wird.
III.
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36
37
Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).
Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Beru-
fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird, nach-
dem die Parteien Gelegenheit erhalten haben, ihren Vortrag nach den Hinwei-
sen dieses Urteils zu ergänzen, die dann noch erforderlichen Feststellungen zu
treffen haben.
1. Zu der Frage, ob die Vertragsarztzulassung des Klägers ohne die
Rückgabe entzogen worden wäre, weist der Senat auf Folgendes hin:
a) Da der Mandant nur das ersetzt verlangen darf, was ihm von Rechts
wegen zusteht, kommt es allein darauf an, welche Entscheidung nach Auffas-
sung des über den Schadensersatzanspruch erkennenden Gerichts richtiger-
weise hätte ergehen müssen. Die Feststellung, wie der Ausgangsrechtsstreit
hätte entschieden werden müssen, ist nach § 287 ZPO zu treffen, weil es sich
um ein Element der haftungsausfüllenden Kausalität handelt. Diese Grundsätze
kommen auch dann zur Anwendung, wenn im Ausgangsprozess oder dem
behördlichen Verfahren die Amtsermittlungsmaxime galt (BGHZ 133, 110,
114 f; Zugehör/Fischer, aaO Rn. 1073 ff). Der Regressrichter hat für seine ei-
gene Beurteilung von dem Sachverhalt auszugehen, der dem Gericht bei
pflichtgemäßem Verhalten des Rechtsanwalts unterbreitet worden wäre, und
dabei die Rechtslage in dem Zeitpunkt zu Grunde zu legen, in dem die hypothe-
tische Entscheidung ergangen wäre bzw. hätte ergehen müssen (BGHZ 133,
110, 111 f; 145, 256, 264). Diese Grundsätze gelten auch bei rechtlich gebun-
denen Entscheidungen der Verwaltung (BGHZ 145, 256, 260).
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Hinsichtlich der Beweislast tritt der Rechtsanwalt grundsätzlich gleichsam
in die Rolle der Gegenpartei des Ausgangsrechtsstreits ein (Zugehör/
Fischer, aaO Rn. 1078).
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b) Der Zulassungsausschuss hat gemäß § 27 Ärzte-ZV von Amts wegen
über die Entziehung der Zulassung zu beschließen, wenn die Voraussetzungen
nach § 95 Abs. 6 SGB V gegeben sind, d. h. der Arzt seine vertragsärztlichen
Pflichten gröblich verletzt hat (BSGE 66, 6, 7 f). Eine gröbliche Pflichtverletzung
in diesem Sinne liegt vor, wenn durch das Verhalten des Arztes das Vertrauen
der Kassenärztlichen Vereinigung und der Krankenkassen insbesondere in die
ordnungsgemäße Behandlung der Versicherten so gestört ist, dass diesen eine
weitere Zusammenarbeit mit dem Arzt nicht mehr zugemutet werden kann
(BSGE 66, 6, 8; 73, 234, 237). Dabei kann die Rechtmäßigkeit der Zulassungs-
entziehung nicht davon abhängig sein, ob der betreffende Arzt etwa im Hinblick
auf sein Alter schlechtere Chancen als andere Ärzte auf eine Zulassung zur
vertragsärztlichen Versorgung hat (BSG, Beschl. v. 19. Juni 1996 - 6 BKa
52/95, juris-Dokument Nr. KSRE 049701618 Rn. 4; MedR 1997, 86, 87). Als
gröbliche Verletzung vertragsärztlicher Pflichten kommen insbesondere Ab-
rechnungsmanipulationen oder fortgesetzte Verstöße gegen das Gebot wirt-
schaftlicher Behandlungs- und Verordnungsweise in Betracht (BVerfGE 69,
233, 244 [zum insoweit gleichlautenden § 368a Abs. 6 RVO]; Quaas/Zuck, Me-
dizinrecht § 18 Rn. 47). Das Vertrauen in die ordnungsgemäße Behandlung der
Versicherten und in die Rechtmäßigkeit der Abrechnungen durch den Arzt ist
deshalb von so entscheidender Bedeutung, weil ordnungsgemäße Leistungs-
erbringung und peinlich genaue Abrechnung lediglich in einem beschränkten
Umfang der Überprüfung durch die Kassenärztlichen Vereinigungen und die
Krankenkassen zugänglich sind. Daher gehört vor allem die Verpflichtung zur
peinlich genauen Abrechnung zu den Grundpflichten des Arztes. Der Arzt ver-
stößt hiergegen, wenn er Leistungen abrechnet, die er entweder nicht oder
nicht vollständig oder - sofern sie sein Tätigwerden voraussetzen - nicht selbst
erbracht hat. Der Verstoß gegen diese Pflicht erweist sich in der Regel als gröb-
liche Pflichtverletzung, die zur Entziehung der Zulassung führt (BSGE 73, 234,
237). Für die Entziehung bedarf es nicht der vorherigen Einleitung oder Durch-
führung eines Disziplinarverfahrens (BSGE 66, 6, 8, 11; BSG, Beschl. v. 5. No-
vember 2000 – B 6 KA 54/03 B, juris-Dokument Nr. KSRE 093921718 Rn. 21).
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Im Streitverfahren über die Rechtmäßigkeit der Entziehung einer Zulas-
sung kann auch das "Wohlverhalten" des betroffenen Arztes während der Dau-
er des Streitverfahrens gewürdigt werden (BSG, Beschl. v. 27. Juni 2001
- B 6 KA 7/01 B, juris-Dokument Nr. KSRE 101661618 Rn. 11).
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c) Als Gründe für die Entziehung kommen hier die Entgegennahme er-
heblicher Provisionen durch die Apotheke, die Durchführung und Abrechnung
so genannter psychologischer Transfers oder die Beschäftigung von Scheinso-
zien in Betracht.
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aa) Dem Arzt ist es gemäß § 32 der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns
nicht gestattet, für die Verordnung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln von dem
Hersteller oder Händler eine Vergütung oder sonstige wirtschaftliche Vergünsti-
gungen zu fordern oder anzunehmen. Provisionsvereinbarungen sind unzu-
lässig, weil der ärztliche Beruf kein Gewerbe ist (Heberer, Das ärztliche Berufs-
und Standesrecht S. 351). Bei der Behandlung von Kassen- oder Privatpatien-
ten können nur die tatsächlich entstandenen Kosten abgerechnet werden, da es
sich materiell um Kostenerstattung handelt, die der Arzt unmittelbar gegenüber
der Kassenärztlichen Vereinigung bzw. der Krankenkasse geltend macht (He-
berer, aaO S. 350 f).
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Nach den Feststellungen im Strafurteil erhielt der Kläger auf Grund unzu-
lässiger Vereinbarungen mit einer Apotheke von 1993 bis 1996 in unregelmäßi-
gen Abständen insgesamt 160.000 DM in bar und ohne Quittung als anteilige
"Gewinnbeteiligung" für die Umsätze der Gemeinschaftspraxis in der Apotheke.
Auf diese Pflichtverletzung des Klägers hat sich der Beklagte, wie auch die Re-
vision geltend macht, bereits in der Klageerwiderung bezogen.
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Darüber hinaus kann die Annahme umsatzbezogener Rückvergütungen
durch kassenärztlich zugelassene Ärzte für die von ihnen verordneten Medi-
kamente als Untreue (§ 266 StGB) zum Nachteil der jeweiligen Krankenkassen
zu werten sein (BGH, Beschl. v. 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568,
569).
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Geht es um die Entziehung der Zulassung wegen des Verdachts einer
Straftat, aus der auf eine gröbliche Pflichtverletzung geschlossen werden kann,
hat der Zulassungsausschuss auf der Grundlage des Strafverfahrens und des
Vorbringens der Beteiligten eine eigene Aufklärung und Bewertung vorzuneh-
men (Großbölting/Jaklin NZS 2002, 525, 528; vgl. auch OVG des Saarlandes
ZMGR 2006, 14, 22 [zur Anordnung des Ruhens der Approbation gemäß § 6
Abs. 1 Nr. 1 BÄO]). Ist das Strafverfahren noch nicht beendet, bedarf es der
Feststellung, ob eine strafrechtliche Verurteilung des Arztes mit sehr hoher
Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (SG Marburg, Urt. v. 31. Mai 2006 – S 12 KA
42/06, juris-Dokument Nr. JURE060087087 Rn. 27).
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Bei dieser Sachlage und in Anbetracht der konkreten Feststellungen im
rechtskräftigen Strafurteil, auf die sich der Beklagte bezogen hat, durfte sich der
Kläger im Regressprozess nicht darauf beschränken, eine vertragsärztliche
Pflichtverletzung allgemein in Abrede zu stellen. Da den Feststellungen des
Schöffengerichts ein - im Regressprozess nicht bestrittenes - umfassendes
Geständnis des Klägers zu Grunde lag, hätte der Kläger im Einzelnen darlegen
müssen, welche Feststellung aus welchen Gründen unrichtig sein soll.
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bb) In dem Beschluss des Zulassungsausschusses vom 2. Februar
2000, auf den sich die Berufungserwiderung bezogen hat, wird ferner festge-
stellt, der staatsanwaltlichen Ermittlungsakte sei der Vorwurf der Körperverlet-
zung bzw. des Betrugs wegen psychologischer Transfers zu entnehmen. In
dem Schreiben der Kassenärztlichen Vereinigung vom 12. Januar 2000 heißt
es, der Kläger habe im Zeitraum von 1992 bis 1997 so genannte psychologi-
sche Transfers durchgeführt, mit denen die Hoffnungen der Patientinnen auf-
recht erhalten werden sollten. Dass die übertragenen Embryonen in Wirklichkeit
nicht entwicklungsfähig waren, wurde ihnen verheimlicht. Diese vorgeworfenen
Pflichtwidrigkeiten, denen der Kläger im Zulassungsverfahren entgegen getre-
ten ist, muss er im Regressprozess nicht gegen sich gelten lassen; sie stehen
zur Darlegungs- und Beweislast des Beklagten.
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Eine gröbliche Verletzung der vertragsärztlichen Pflichten des Klägers
setzt aber auch insoweit kein strafbares Verhalten voraus. Nach § 27a Abs. 1
SGB V umfassen die Leistungen der Krankenbehandlung medizinische Maß-
nahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft grundsätzlich nur, wenn
diese nach ärztlicher Feststellung erforderlich und erfolgversprechend sind
(BSGE 88, 62, 63). Fehlt es daran, so ergibt sich auch dann kein Anspruch,
wenn sich als Folge des unerfüllten Kinderwunsches eine krankheitswertige
psychische Störung entwickelt haben sollte und diese durch die Herbeiführung
einer Schwangerschaft wirksam behandelt werden könnte (BSG NJW 2002,
1517). Eine Abrechnung darf erst recht nicht erfolgen, wenn die Maßnahmen
zur Herbeiführung einer Schwangerschaft für den Arzt erkennbar ungeeignet
sind.
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2. Hätte nach den vom Berufungsgericht zu treffenden Feststellungen
dem Kläger die Zulassung nicht wegen gröblicher Verletzung seiner vertrags-
ärztlichen Pflichten entzogen werden können, wird sich das Berufungsgericht
mit der Frage zu befassen haben, wie sich das Unterbleiben einer freiwilligen
Rückgabe auf die Strafzumessung im Strafverfahren gegen den Kläger ausge-
wirkt hätte.
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Hierüber hat das Regressgericht ebenfalls nach den Grundsätzen des
§ 287 ZPO zu befinden (OLG Nürnberg StV 1997, 481, 483; LG Berlin StV
1991, 310, 311; Fahrendorf in Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des
Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 1640 f, 1646; Krause NStZ 2000, 225, 231 f; a. A.
Zwiehoff StV 1999, 555, 561 f).
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In dem gegen den Kläger ergangenen Strafurteil wurden zu dessen
Gunsten die beruflichen Folgen der Rückgabe der Kassenarztzulassung be-
rücksichtigt. Daher ist es durchaus möglich, dass das Strafmaß ohne freiwillige
Rückgabe höher ausgefallen und eine Aussetzung der Vollstreckung der Ge-
samtfreiheitsstrafe zur Bewährung nicht mehr möglich gewesen wäre. Dann
aber hätte der Kläger infolge Haft ebenfalls keine Einkünfte als Kassenarzt er-
zielen können.
Dr. Gero Fischer
Dr. Ganter
Vill
Lohmann
Dr. Detlev Fischer
Vorinstanzen:
LG Würzburg, Entscheidung vom 15.01.2002 - 12 O 880/01 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 16.12.2002 - 4 U 41/02 -