BGH Urteil vom 19.01.2006 – IX ZR 232/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 232/01

URTEIL

Verkündet am: 19. Januar 2006 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

ZPO §§ 256, 287; BGB §§ 249 Bb, 675

a) Zu den Anforderungen an die Schadensdarlegung, wenn der Auftraggeber geltend

macht, im Zuge des Austritts aus einer Gesellschaft über Pflichten und Haftungsri-

siken als Gesellschafter und Geschäftsführer anwaltlich falsch beraten worden zu

sein.

b) Bleibt nach einem anwaltlichen Beratungsfehler offen, für welche von mehreren

Vorgehensweisen sich der Auftraggeber bei zutreffender und vollständiger Beleh-

rung entschieden hätte, so ist im Rahmen einer Feststellungsklage die zur Zuläs-

sigkeit und Begründetheit notwendige Schadenswahrscheinlichkeit nur zu beja-

hen, wenn sie sich - nicht notwendig in gleicher Weise - für alle in Betracht zu zie-

henden Ursachenverläufe ergibt.

BGB §§ 222 a.F., 425; BRAO § 51b a.F.

Verzichtet einer von mehreren gesamtschuldnerisch in Anspruch genommenen An-

wälten namens der Sozietät auf die Einrede der Verjährung, wirkt ein solcher Ver-

zicht nicht zu Lasten eines inzwischen ausgeschiedenen Sozietätsmitglieds, wenn

diese Einschränkung für den Mandanten erkennbar ist.

BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01 - OLG Köln

LG Köln

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die

Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Dr. Detlev Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 5. Juli 2001, berichtigt durch

Beschluss vom 10. September 2001, aufgehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des

Landgerichts Köln vom 20. April 2000 wird zurückgewiesen, so-

weit sie sich gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten

zu 2 richtet.

Im Übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger stellt Erinnerungsfotos in Freizeiteinrichtungen her, die er an

die dortigen Besucher verkauft. Seit 1980 unterhielt er hierfür eine Betriebsstät-

te auf dem Gelände des K. (fortan: K. ). Die-

ser Tätigkeit lag ein im Januar 1980 erstmals für ein Jahr geschlossener und

danach mehrfach verlängerter Vertrag zugrunde. Im Jahre 1986 heiratete der

Kläger und gründete am 19. Juni 1991 mit seiner damaligen Ehefrau die F.

GmbH, deren jeweils allein vertretungsberechtigte, vom Verbot des

§ 181 BGB befreite Gesellschafter und Geschäftsführer die Ehegatten wurden.

Seinen Fotobetrieb brachte der Kläger in diese GmbH ein. Im Jahre 1993 schei-

terte die Ehe des Klägers.

2

Mit Datum vom 12. Dezember 1995 entwarf und unterzeichnete der Be-

klagte zu 3, der seinerzeit mit den Beklagten zu 1 und 2 in anwaltlicher Sozietät

verbunden war, ein an die Ehefrau des Klägers adressiertes Schreiben, mit

dem er Namens und in Vollmacht des Klägers die Niederlegung des Amtes als

Geschäftsführer der GmbH und den Austritt als Gesellschafter mit Wirkung zum

31. Dezember 1995 erklärte. Dieses Schreiben übermittelte der Beklagte zu 3

zunächst dem Kläger, der es am 30. Dezember 1995 als Einschreiben bei der

Post aufgab. Am 4. Januar 1996 verlängerte der Kläger das Vertragsverhältnis

mit dem K. . Mit Schreiben vom gleichen Tage teilte er seiner Ehefrau

mit, das Betriebsinventar der GmbH sei an ihn verkauft unter Verrechnung des

Kaufpreises mit noch offenen Gehaltsforderungen, und die Besucherfotografie

werde künftig von ihm persönlich ausgeübt. Die Ehefrau, die zu diesem Zeit-

punkt das Schreiben des Beklagten zu 3 noch nicht erhalten hatte, widersprach

mit einem an den Beklagten zu 3 gerichteten Anwaltsschreiben vom 9. Januar

1996 und wies darauf hin, dass sie aus tatsächlichen Gründen an der Ge-

schäftsführung gehindert sei. Zugleich ließ sie den Kläger auffordern, bis zum

11. Januar 1996 zu erklären, die Besucherfotografie im K. nicht auf

eigene Rechnung vorzunehmen. Schließlich kündigte sie an, sämtliche Schä-

den ihm gegenüber geltend zu machen. Mit Schreiben vom 11. Januar 1996

lehnte der Beklagte zu 3 die geforderte Erklärung ab. Am 16. Januar 1996 wur-

de der Verlängerungsvertrag mit dem K. vom 4. Januar 1996 durch

einen im Eingang auf den Kläger "persönlich" lautenden Vertrag ersetzt.

3

Der Konkursverwalter über das Vermögen der später in Konkurs gefalle-

nen F. GmbH nahm den Kläger auf Schadensersatz in Anspruch. Die-

ser Rechtsstreit wurde nach rechtskräftigem Grund- und Teilurteil zu Lasten des

Klägers durch einen Vergleich vom 12. November 1999 beendet, nach welchem

der Kläger an den Konkursverwalter 100.000 DM zu zahlen hatte. Darüber

hinaus wurde der Ehefrau des Klägers im familiengerichtlichen Verfahren ge-

genüber dem Zugewinnausgleichsanspruch des Klägers die Aufrechnung mit

einem Schadensersatzanspruch von bis zu 211.500 DM wegen dessen Verhal-

tens bei Niederlegung des Geschäftsführeramtes und Austritt aus der GmbH

vorbehalten. Die inzwischen geschiedenen Eheleute schlossen am 13. Dezem-

ber 1999 einen Vergleich, nach dem die frühere Ehefrau zur Abgeltung sämtli-

cher wechselseitiger Ansprüche aus dem Scheidungsverfahren, insbesondere

der

titulierten Zugewinnausgleichsansprüche des Klägers

in Höhe von

212.581,48 DM, an den Kläger 40.000 DM zu zahlen und ihre sämtlichen im

Konkursverfahren über das Vermögen der F. GmbH festgestellten

Forderungen an ihn abzutreten hatte.

4

Der Kläger wirft den Beklagten vor, der Beklagte zu 3 habe ihm ohne

Hinweis auf das Risiko einer Haftung als Geschäftsführer geraten, die Ge-

schäftschance der Besucherfotografie an sich zu ziehen, und ihm davon auch

nach dem Schreiben des Rechtsanwalts der Ehefrau vom 9. Januar 1996 nicht

abgeraten.

5

Das Landgericht hat die ursprünglich auf Zahlung von 100.000 DM nebst

Zinsen und Feststellung gerichtete Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das Urteil des Landge-

richts abgeändert und der im Berufungsrechtszug zuletzt allein auf Feststellung

der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Klage stattgegeben. Mit

der Revision begehren die Beklagten Wiederherstellung der erstinstanzlichen

Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist begründet. Das Rechtsmittel des Beklagten zu 2 hat

auch in der Sache selbst Erfolg. Im Übrigen führt die Revision zur Aufhebung

und Zurückverweisung.

I.

7

Das Berufungsgericht hat den zuletzt gestellten Feststellungsantrag für

zulässig gehalten, weil die Beklagten ihre Schadensersatzpflicht bestritten hät-

ten und Verjährung drohe, eine bezifferbare Gesamtschadensdarstellung aber

fehle und derzeit dem Kläger auch nicht möglich sei. Die Klage sei begründet;

denn der Beklagte zu 3 habe dem Kläger pflichtwidrig nicht davon abgeraten,

gleichzeitig mit seinem Austritt aus der GmbH die Nutzungen des Pachtvertrags

mit dem K. an sich zu ziehen. Es sei zu vermuten, dass der Kläger bei

entsprechender Beratung durch den Beklagten zu 3 als Geschäftsführer und

Gesellschafter in der GmbH verblieben wäre und entweder diese nach einer

Auseinandersetzung mit seiner Ehefrau allein fortgeführt oder die ordnungsge-

mäße Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft veranlasst hätte. Hätte der

Kläger sich so verhalten, würde er nicht die aus dem Konkurs der GmbH und

möglicherweise auch aus der Inanspruchnahme seitens der Ehefrau erwachse-

nen Nachteile erlitten haben. Ein vollständiger oder auch nur annähernder Aus-

gleich dieser Nachteile durch erhaltene Vermögensvorteile sei nicht ersichtlich.

Schadensersatzansprüche des Klägers seien nicht verjährt, weil der Zeitpunkt

der Mandatsbeendigung nicht dargetan sei.

II.

8

9

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen

Punkten nicht stand.

1. Allerdings rügt die Revision vergeblich prozessuale Fehler des Beru-

fungsgerichts.

10

a) Das Berufungsurteil verstößt nicht gegen § 308 Abs. 1 ZPO. Zwar

stimmt die Urteilsformel nicht wörtlich mit dem in der Berufungsinstanz zuletzt

gestellten Antrag überein. Die zur Auslegung des Urteilsausspruchs heranzu-

ziehenden Entscheidungsgründe (BGHZ 34, 337, 339) lassen jedoch erkennen,

dass das Berufungsgericht den zuletzt gestellten Feststellungsantrag in vollem

Umfang als begründet angesehen hat und mit der Fassung des Tenors darüber

nicht hinausgegangen ist.

11

b) Der Übergang auf die Feststellungsklage war auch zulässig. Ein Fest-

stellungsinteresse ist zu bejahen, wenn die Leistungsklage zwar möglich gewe-

sen wäre, darüber aber Zweifel bestanden und das Prozessgericht - wie hier

das Berufungsgericht durch Beschluss vom 5. April 2001 - den Kläger deshalb

veranlasst hat, seinen Leistungsantrag in einen Feststellungsantrag zu ändern

(BGHZ 28, 123, 126 f). Darlegungsmängel in Bezug auf die Schadenswahr-

scheinlichkeit stehen vorliegend dem Feststellungsinteresse nicht entgegen. Die

Wahrscheinlichkeit einer Schadensfolge gehört zwar in Fällen eines allgemei-

nen Vermögensschadens grundsätzlich schon zu den Voraussetzungen des

vom Kläger darzulegenden Feststellungsinteresses (BGH, Urt. v. 14. Dezember

1995 - IX ZR 242/94, NJW 1996, 1062, 1063; v. 25. Oktober 2001 - IX ZR

427/98, NJW 2002, 1346, 1349). Beginnt die Verjährung etwaiger Ansprüche

des Schadensersatzklägers jedoch nach § 51b Fall 2 BRAO a.F. (Art. 229 § 12

Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 2, § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB) auch unabhängig von

einer Schadensentstehung spätestens mit Beendigung des Mandats, so folgt

daraus ohne Weiteres ein rechtliches Interesse des Klägers an der alsbaldigen

Klärung der Haftungsfrage (BGH, Urt. v. 21. Juli 2005 - IX ZR 49/02, ZIP 2005,

1925, 1926).

12

Die weiteren die Zulässigkeit der Feststellungsklage betreffenden Verfah-

rensrügen der Revision hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erach-

tet (§ 565a Satz 1 ZPO a.F.).

13

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht ein pflichtwidriges

Verhalten des Beklagten zu 3 bejaht, für das die Beklagten zu 1 und 3 als (da-

malige) Mitglieder der Rechtsanwaltssozietät haften können (BGHZ 56, 355,

356).

14

a) Der Beklagte zu 3 hat bei der Beratung im Zusammenhang mit dem

von ihm angefertigten Schreiben vom 12. Dezember 1995 den Kläger pflicht-

widrig nicht über die mit den angekündigten Schritten verbundenen Risiken und

Folgen informiert. Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er

des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt zur

allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auf-

traggebers verpflichtet. Unkundige muss er über die Folgen ihrer Erklärungen

belehren und vor Irrtümern bewahren. In den Grenzen des Mandats hat er dem

Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziele zu führen

geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche

voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichers-

ten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken auf-

zuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage

ist (BGHZ 89, 178, 181 ff; BGH, Urt. v. 18. März 1993 - IX ZR 120/92, WM

1993, 1376, 1377; v. 4. Juni 1996 - IX ZR 51/95, WM 1996, 1824, 1825; v.

8. Dezember 2005 - IX ZR 188/04, Umdruck Rn. 7, z.V.b.).

15

b) Nach diesen Maßstäben hat es das Berufungsgericht im Ergebnis zu

Recht als pflichtwidrig gewertet, dass der Beklagte zu 3 den Kläger nicht auf

das Risiko einer Haftung wegen Entziehung des Marktzugangs und der Ein-

künfte aus dem Fotogeschäft im K. als wesentlicher Einnahmequelle

der GmbH hingewiesen hat.

16

aa) Ob sich eine Haftung des Klägers als Geschäftsführer gemäß § 43

Abs. 2 GmbHG ergibt, wie das Oberlandesgericht unter Verweisung auf das

Berufungsurteil in dem Verfahren 20 U 105/98 meint, kann dahinstehen. Der

Kläger hat jedenfalls durch die alleinige Nutzung der Fotopacht ab dem 1. Ja-

nuar 1996 und die Veräußerung des auf dem Gelände des K. befindli-

chen Betriebsinventars der GmbH an sich selbst seine gesellschaftliche Treue-

pflicht verletzt und sich als Gesellschafter schadensersatzpflichtig gemacht.

Besonders die Gesellschafter einer persönlich geprägten GmbH sind verpflich-

tet, die Belange der Gesellschaft zu wahren und das Unternehmen nicht durch

eine rücksichtslose Verfolgung eigennütziger Interessen zu schädigen (BGH,

Urt. v. 3. Juli 1978 - II ZR 180/76, WM 1978, 1205, 1206). Solange keine Auflö-

sung der GmbH beschlossen war, musste der Kläger die F.

GmbH als werbendes Unternehmen betrachten und darauf bedacht sein,

es als solches wirtschaftlich zu unterhalten und zu fördern. Es war ihm ver-

wehrt, das Unternehmen auszuhöhlen und so einer Liquidation unerlaubt vor-

zugreifen (BGHZ 76, 352, 355 f).

17

bb) Zum Vermögen der F. GmbH gehörte insbesondere der

Marktzugang im K. im Rahmen der Fotopacht. Das Berufungsgericht

hat revisionsrechtlich bindend festgestellt, dass der Kläger den Fotobetrieb bei

Gründung der GmbH mit seiner damaligen Ehefrau 1991 in die Gesellschaft

eingebracht hatte.

18

Die Einbringung eines Unternehmens in eine GmbH ist als Sacheinlage

anzusehen (vgl. § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG). Sacheinlagen sind gemäß § 7

Abs. 3 GmbHG vor der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Han-

delsregister so zu bewirken, dass sie endgültig zur freien Verfügung der Gesell-

schafter stehen. Die Pflicht zur Einlage eines Unternehmens umfasst alle ihm

wirtschaftlich zuzurechnenden Vermögenswerte, die nicht im Gesellschaftsver-

trag von der Übertragung besonders ausgenommen sind (Scholz/Winter,

GmbHG 9. Aufl., § 5 Rn. 54a). Unerheblich ist demgegenüber, ob der zum Fo-

tobetrieb gehörende Pachtvertrag auch in der Einbringungsbilanz erwähnt wur-

de und - mangels Aktivierungsfähigkeit - hätte erwähnt werden können. Rechte

und Pflichten eines Pächters aus einem Pachtvertrag sind grundsätzlich durch

Vertragsübernahme, also entweder durch dreiseitigen Vertrag oder durch Ver-

einbarung zwischen dem einbringungspflichtigen Gesellschafter und der GmbH

unter Zustimmung des Verpächters (vgl. BGHZ 95, 88, 93 ff; BGH, Urt. v.

18. Oktober 1995 - VIII ZR 149/94, WM 1996, 128, 131), zu übertragen.

19

Das Oberlandesgericht konnte unter Bezugnahme auf das Berufungsur-

teil im Vorprozess 20 U 105/98 offen lassen, ob die Vertragsübernahme

- infolge des Schweigens des K. auf das Mitteilungsschreiben vom

30. Januar 1992 über die "Umwandlung" der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

zwischen dem Kläger und seiner damaligen Ehefrau in eine GmbH - bewirkt

worden und die GmbH Vertragspartnerin des K. geworden ist. Auch

wenn der Verpächter weder einer Vertragsübernahme noch einer Unterver-

pachtung an die GmbH (§ 581 Abs. 2, § 549 BGB a.F.) zugestimmt haben soll-

te, schuldete der Kläger der GmbH auf Grund der Einbringung des Fotobetriebs

jedenfalls den zum Betriebsvermögen gehörenden Marktzugang im K. .

Das wirtschaftliche Ergebnis sämtlicher mit dieser Örtlichkeit verbundenen Ge-

schäfte hatte der Kläger aufgrund seiner gesellschaftsvertraglichen Einbrin-

gungspflicht der GmbH zu überlassen. Diese war unbefristet, so dass sie den

Kläger auch nach dem Auslaufen eines Pachtvertrages mit dem K.

verpflichtete, den Marktzugang von Verlängerungsverträgen oder neuen Ver-

trägen wiederum im Interesse und für Rechnung der GmbH zu nutzen, mindes-

tens aber, ihr den Ertrag dieses Marktzugangs zu überlassen.

20

Von dieser Verpflichtung wurde der Kläger durch den Austritt aus der

GmbH zum Jahresende 1995 nicht frei. Zum einen blieb der Kläger trotz Aus-

tritts Gesellschafter, bis die GmbH den Geschäftsanteil des Klägers veräußerte

oder einzog. Bis dahin musste der Kläger seinen gesellschaftsvertraglichen

Pflichten nachkommen (vgl. BGHZ 9, 157, 162 f; 88, 320, 322; BGH, Urt. v.

2. Dezember 1996 - II ZR 243/95, NJW-RR 1997, 606; BayObLG ZIP 2000, 18,

20). Auch später musste der Kläger der GmbH seine mit dem dauernden

Marktzugang im K. noch nicht vollständig erbrachte Einlage weiter ge-

währen. Ihn trafen außerdem nachwirkende Treuepflichten gegenüber der

GmbH auch nach dem Wirksamwerden des Austritts. Die hier interessierenden

Verpflichtungen des Klägers endeten folglich erst nach Vertragsübernahme

auch verlängerter oder neu abgeschlossener Fotopachtverträge des Klägers mit

dem K. durch die GmbH, durch die Unmöglichkeit für den Kläger, der

GmbH diesen Marktzugang zu verschaffen oder ihn für ihre Rechnung auszu-

üben, oder durch das wegfallende Interesse der GmbH. Infolge Verletzung die-

ser Pflichten nach dem 31. Dezember 1995 haftete der Kläger insbesondere für

die der GmbH entgangenen Gewinne (BGH, Urt. v. 11. Oktober 1976 - II ZR

104/75, WM 1977, 194 f; v. 3. Juli 1978, aaO 1207 unter I. 6.).

21

cc) Ob dem Beklagten zu 3 im Zeitpunkt des Schreibens vom 12. De-

zember 1995 die beabsichtigte Veräußerung des Betriebsinventars und die

Ausübung der Besucherfotografie auf dem Gelände des K. durch den

Kläger bekannt war, kann offen bleiben. Ein Rechtsanwalt genügt seinen Pflich-

ten nicht, wenn er eine lediglich formal rechtswirksame Amtsniederlegung

(BGHZ 121, 257, 262) durch Erklärung gegenüber dem anderen Geschäftsfüh-

rer (BGHZ 149, 28, 31) bewirkt, drohende Schadensersatzansprüche der Ge-

sellschaft sowie der Mitgesellschafter und Nachteile für die Lebensführung des

Geschäftsführers hingegen nicht berücksichtigt. Der Gegenstand des Unter-

nehmens, die Einbringung des Fotobetriebs, der Zuschnitt der Geschäftsfüh-

rung und die Vertragsbeziehungen mit dem K. mussten dem Beklagten

zu 3 nicht zuletzt auf Grund seiner Teilnahme an der Gesellschafterversamm-

lung vom 14. Juni 1994 bekannt sein. Vor diesem Hintergrund musste er sich

auch mit der Frage befassen, welche Folgen für den Kläger und die Gesell-

schaft sich aus den Veränderungen zum Jahresende 1995 ergeben konnten.

22

Im Übrigen gehört es zu den grundlegenden Pflichten eines Anwalts, zu

Beginn eines Mandats den Sachverhalt möglichst genau zu klären, zu dem er

beratend tätig werden soll. Dabei darf er zwar den tatsächlichen Angaben des

Mandanten vertrauen und braucht, solange er deren Unrichtigkeit nicht kennt,

keine eigenen Nachforschungen anzustellen. Erscheint jedoch nach den Um-

ständen für eine zutreffende rechtliche Einordnung die Kenntnis weiterer Tatsa-

chen erforderlich und ist deren rechtliche Bedeutsamkeit für den Mandanten

nicht ohne Weiteres ersichtlich, darf sich der Anwalt nicht mit dem begnügen,

was sein Auftraggeber berichtet, sondern hat sich durch zusätzliche Fragen um

eine ergänzende Aufklärung zu bemühen (BGH, Urt. v. 2. April 1998 - IX ZR

107/97, WM 1998, 1542, 1544; v. 22. September 2005 - IX ZR 23/04, WM

2005, 2197, 2199). Eine Auseinandersetzung mit der damaligen Ehefrau des

Klägers ließ sich ohne Heranziehung des Gesellschaftsvertrags sachgerecht

nicht führen. Hätte der Beklagte zu 3 sich diesen vor dem Schreiben vom

12. Dezember 1995 verschafft, so hätte er erkennen müssen, dass der Fotobe-

trieb in die GmbH eingebracht worden war und für den Kläger ein erhebliches

Haftungsrisiko bestand, wenn er der GmbH den Marktzugang

im K.

entzog und im eigenen Interesse persönlich weiter nutzte.

23

c) Der Beklagte zu 3 hat sich darüber hinaus im Rahmen der Beantwor-

tung des Schreibens des Rechtsanwalts der Ehefrau vom 9. Januar 1996

pflichtwidrig verhalten. Das an den Beklagten zu 3 gerichtete Schreiben enthält

nicht nur den Hinweis, dass der Ehefrau außer dem Schreiben des Klägers vom

4. Januar 1996 weder eine Erklärung über die Amtsniederlegung noch eine

Kündigung zugegangen sei, sondern setzte den Beklagten auch über die Ver-

äußerung des auf dem Gelände des K. vorhandenen Betriebsinventars durch

den Kläger und die Entziehung des Marktzugangs in Kenntnis. Eine Beratung

des Klägers über die mit der Verweigerung der von ihm geforderten Erklärung

durch Schreiben des Beklagten zu 3 vom 11. Januar 1996 verbundenen Haf-

24

25

tungsrisiken war spätestens zu diesem Zeitpunkt erforderlich. Sie ist jedoch von

den Beklagten nicht dargelegt worden.

3. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zur

haftungsausfüllenden Kausalität, wie die Revision mit Recht rügt.

a) Der Ersatzpflichtige hat nach § 249 Satz 1 BGB a.F. (Art. 229 § 8

Abs. 1 Nr. 2 EGBGB) den Zustand herzustellen, der ohne seine Pflichtverlet-

zung bestünde. Deshalb ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtmä-

ßigem Verhalten des Rechtsanwalts genommen hätten, insbesondere wie der

Mandant auf eine dementsprechende Beratung reagiert hätte und wie seine

Vermögenslage dann wäre. Dabei hat grundsätzlich der Geschädigte den Ursa-

chenzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden als

anspruchsbegründende Voraussetzung darzutun und nachzuweisen (BGHZ

123, 311, 313). Die Ursächlichkeit einer von dem Berater begangenen Pflicht-

verletzung für einen dadurch angeblich entstandenen Schaden gehört zur haf-

tungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis die in § 287 ZPO vorgesehe-

nen Beweiserleichterungen gelten. Demnach reicht für die richterliche Überzeu-

gungsbildung eine überwiegende, freilich auf gesicherter Grundlage beruhende

Wahrscheinlichkeit. Das wirkt sich auch auf die Darlegungslast des Geschädig-

ten aus. Es genügt, dass er Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, die für

eine Beurteilung nach § 287 ZPO ausreichende greifbare Anhaltspunkte bieten.

An die Darlegung eines hypothetischen Geschehens dürfen keine übertriebe-

nen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. v. 25. November 1999 - IX ZR

332/98, WM 2000, 197, 198 f).

26

b) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei zu vermuten, dass der

Kläger bei entsprechender Beratung durch den Beklagten zu 3 als Geschäfts-

führer und Gesellschafter in der GmbH verblieben wäre und entweder diese

nach einer Auseinandersetzung mit seiner Ehefrau allein fortgeführt oder aber

die ordnungsgemäße Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft veranlasst

hätte. Daraus geht nicht zweifelsfrei hervor, ob das Berufungsgericht dabei von

einem Anscheinsbeweis zugunsten des Klägers ausgegangen ist, was rechts-

fehlerhaft wäre. Eine solche Beweiserleichterung kann dem Kläger vorliegend

schon deshalb nicht zugute kommen, weil im Berufungsurteil zwei Alternativen,

nämlich der Verbleib des Klägers in der GmbH verbunden mit der alleinigen

Fortführung der Gesellschaft nach Auseinandersetzung mit der Ehefrau sowie

die Auflösung und Abwicklung der GmbH, aufzeigt werden. Bei Verstößen ge-

gen die anwaltliche Beratungspflicht spricht zu Gunsten des Mandanten der

Erfahrungssatz, dieser hätte sich bei vertragsgerechtem Handeln des Beauf-

tragten beratungsgemäß verhalten, wenn im Hinblick auf die Interessenlage

oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend

informierten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre. Vorausset-

zung sind danach tatsächliche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Auf-

klärung durch den rechtlichen Berater aus der Sicht eines vernünftig urteilenden

Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahe gelegt hätten

(BGHZ 123, 311, 314 f). Besteht nicht nur eine einzige verständige Ent-

schlussmöglichkeit, sondern kommen verschiedene Handlungsweisen ernsthaft

in Betracht, die unterschiedliche Vorteile und Risiken in sich bergen, ist grund-

sätzlich kein Raum für einen Anscheinsbeweis (BGHZ, aaO 319; st.Rspr.).

27

Die mit dem Anwaltsschreiben vom 12. Dezember 1995 eingeschlagene

und im Rahmen des Anwaltsschreibens vom 11. Januar 1996 beibehaltene

Vorgehensweise des Klägers setzte kein Einverständnis seiner Ehefrau voraus

und verschaffte ihm ab dem 1. Januar 1996 sämtliche Einnahmen aus dem Fo-

topachtvertrag mit dem K. . Allerdings setzte sie den Kläger erheblichen

Haftungsrisiken gegenüber der Gesellschaft und seiner Ehefrau aus. Eine allei-

nige Fortführung der Gesellschaft durch den Kläger wäre dagegen nur möglich

gewesen, wenn er seine Ehefrau hätte ausschließen oder ihren Gesellschafts-

anteil hätte erwerben können. Unter welchen Voraussetzungen welche Lösung

in welchem zeitlichen Rahmen möglich gewesen wäre, geht weder aus dem

Berufungsurteil noch aus dem Vorbringen des Klägers hervor. Schließlich war

die vom Berufungsgericht alternativ in Betracht gezogene Klage zur Auflösung

der GmbH ebenfalls mit erheblichen Risiken und Unwägbarkeiten verbunden.

§ 61 Abs. 1 GmbHG setzt voraus, dass die Erreichung des Gesellschaftszwe-

ckes unmöglich wird oder andere, in den Verhältnissen der Gesellschaft liegen-

de, wichtige Gründe für die Auflösung vorhanden sind. Erwägungen hierzu hat

das Berufungsgericht unterlassen.

28

c) Sollte das Berufungsgericht dagegen zutreffend nicht von einem An-

scheinsbeweis ausgegangen sein, so hat es zumindest die durch den Maßstab

des § 287 ZPO erleichterten Anforderungen an die Darlegung der Kausalität

verkannt.

29

aa) Der Kläger hat behauptet, ohne die den Beklagten angelasteten

Pflichtverletzungen hätte er in einer absehbaren Zeitspanne den Pachtvertrag

mit dem K. ebenfalls für sich alleine nutzen können; es wäre zu einer

"stillen Liquidation" der GmbH gekommen oder zu einer Übernahme des Ge-

schäftsanteils der Ehefrau durch den Kläger. Dieser Vortrag genügt nicht zur

Darstellung des Ursachenzusammenhangs zwischen der Fehlberatung des Be-

klagten zu 3 und dem geltend gemachten Schaden. Trägt der Mandant - wie

hier - eine Mehrzahl von Möglichkeiten vor, wie er sich verhalten hätte, wenn er

richtig beraten worden wäre, so trifft ihn grundsätzlich die Verpflichtung, den

Weg darzulegen, für den er sich konkret entschieden hätte (BGH, Urt. v.

29. September 2005 - IX ZR 104/01, Umdruck Rn. 11). Hiervon könnte im

Rahmen der Feststellungsklage nur abgesehen werden, wenn nach jeder der

verschiedenen Vorgehensweisen die zur Zulässigkeit und Begründetheit des

Anspruchs notwendige Schadenswahrscheinlichkeit - nicht notwendig in glei-

cher Weise - besteht.

30

Weiterhin muss der Mandant auch die zur Durchführung des behaupte-

ten Entschlusses notwendige Bereitschaft Dritter vortragen, die beabsichtigten

Wege mitzugehen; außerdem muss er seinen Schaden entsprechend berech-

nen. Der Kläger hat indessen nicht dargetan, für welche Alternative er sich ent-

schieden hätte und ob seine damalige Ehefrau mit einer dieser Vorgehenswei-

sen einverstanden gewesen wäre bzw. welche Regelungen der Gesellschafts-

vertrag für die Anteilsübernahme und die Auflösung der Gesellschaft enthielt.

Es steht auch nicht fest, dass alle Versuche des Klägers zum Anteilserwerb von

seiner Ehefrau, zur Ausschließung seiner Ehefrau aus der Gesellschaft oder zur

klageweisen Auflösung mit anschließender Abwicklung wirtschaftlich zum glei-

chen Ergebnis geführt und für den Kläger günstiger gewesen wären als die tat-

sächliche Vertragsverletzung. Zur Beantwortung der Frage, wie der Kläger und

seine damalige Ehefrau sich hypothetisch verhalten hätten, ist zunächst die

damals bestehende Interessenlage von Bedeutung (BGH, Urt. v. 25. November

1999, aaO, 198). Diese ist auch von der tatsächlichen Höhe der Einnahmen des

Klägers und seiner damaligen Ehefrau als Gesellschafter und Geschäftsführer

der GmbH sowie von der Höhe einer etwaigen Abfindung für den Gesell-

schaftsanteil der Ehefrau gekennzeichnet, wozu das Berufungsgericht keine

Feststellungen getroffen hat.

31

bb) Im Übrigen ist nicht geklärt, ob das persönliche Zerwürfnis zwischen

den Eheleuten einem auch nur vorübergehenden Verbleib des Klägers in der

Geschäftsführung der GmbH oder einer Vereinbarung mit der Ehefrau über de-

ren Ausscheiden entgegengestanden hätte. Insoweit hat der Kläger im Schrift-

satz vom 10. Mai 2001 unter Beweisantritt behauptet, das Verhältnis seiner

damaligen Ehefrau hätte ihn an der Beibehaltung des Geschäftsführeramtes

nicht gehindert, weil er mit ihr in Ausübung seines Amtes nicht in Berührung

gekommen sei. Demgegenüber haben die Beklagten eingewandt, nachdem die

Ehefrau dem Kläger vorgeworfen habe, zwei der gemeinsamen minderjährigen

Kinder misshandelt zu haben, sei eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr

denkbar gewesen, und - unter Beweisantritt - der Kläger hätte sich von dem

Handeln gemäß Schreiben vom 12. Dezember 1995 aufgrund eines unheilba-

ren Zerwürfnisses mit seiner Ehefrau auch auf einen etwaigen Rat des Beklag-

ten zu 3 hin nicht abbringen lassen.

32

4. Rechtlich fehlerhaft ist ferner die Folgerung des Berufungsgerichts, es

sei auszuschließen, dass die vom Kläger nach der pflichtwidrigen Beratung

durch den Beklagten zu 3 erlittenen Vermögensnachteile durch die Summe der

erzielten Vermögensvorteile auch nur annähernd ausgeglichen worden sei. Das

lässt der bisherige Parteivortrag nicht erkennen.

33

a) Der rechtliche Berater, der seinem Auftraggeber wegen positiver Ver-

tragsverletzung zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat diesen durch die

Schadensersatzleistung so zu stellen, wie er bei pflichtgemäßem Verhalten des

rechtlichen Beraters stünde (BGH, Urt. v. 20. Oktober 1994 - IX ZR 116/93,

NJW 1995, 449, 451). Danach muss die tatsächliche Vermögenslage derjeni-

gen gegenübergestellt werden, die sich ohne den Fehler des rechtlichen Bera-

ters ergeben hätte. Das erfordert einen Gesamtvermögensvergleich, der alle

von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen

umfasst (BGH, Urt. v. 20. November 1997 - IX ZR 286/96, WM 1998, 142 f; v.

20. Januar 2005 - IX ZR 416/00, WM 2005, 999, 1000 unter II.3.a; v. 21. Juli

2005 - IX ZR 49/02, ZIP 2005, 1925, 1927 unter II.4.). Hierbei ist grundsätzlich

die gesamte Schadensentwicklung bis zur letzten mündlichen Verhandlung in

den Tatsacheninstanzen in die Schadensberechnung einzubeziehen (BGHZ

133, 246, 252 f; BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, WM 2004, 475,

476 f unter III.2.b, aa). Wie das Berufungsgericht im Rahmen der Ausführungen

zur Zulässigkeit des Feststellungsantrags richtig erkannt hat, geht es bei dem

Gesamtvermögensvergleich nicht um Einzelpositionen, sondern um eine Ge-

genüberstellung der hypothetischen und der tatsächlichen Vermögenslage.

34

b) Da das Berufungsgericht eine konkrete Gegenüberstellung nach die-

sen Grundsätzen nicht vorgenommen hat, konnte es rechtlich beanstandungs-

frei auch nicht feststellen, ob ein Schaden bereits entstanden oder ein künftiger

Schaden zumindest wahrscheinlich war. Dem vorläufigen Anspruch des Klägers

auf Gewinnbeteiligung und Geschäftsführervergütung in der GmbH standen die

alleinigen Einnahmen des Klägers aus dem Marktzugang

im K.

nach dem 31. Dezember 1995 gegenüber. Hinzu kamen auf der einen Sei-

te die Aufwendungen, die der Kläger für den Anteilserwerb von seiner Ehefrau

unter Umständen hätte machen müssen, oder der mögliche Liquidationsverlust,

auf der anderen Seite die Haftpflicht gegenüber dem Konkursverwalter und sei-

ner Ehefrau im Rahmen der geschlossenen Vergleiche.

35

Der Kläger hat auf den Hinweis des Berufungsgerichts zur hypotheti-

schen und tatsächlichen Vermögenslage unter Beweisantritt vorgetragen. Lü-

ckenhaft ist die Darstellung der hypothetischen Vermögenslage, nach der so-

wohl für den Fall einer Liquidation als auch einer Übernahme der Geschäftsan-

teile der Ehefrau einheitlich eine Belastung des Klägers mit der Zahlung einer

Abfindung in Höhe von 125.000 DM an seine damalige Ehefrau angenommen

wird. Dabei hat der Kläger nicht nur die Kosten der Liquidation, sondern den

Wegfall eigener Einnahmen als Folge einer Liquidation ausgespart. Unter Be-

rücksichtigung des nachzuholenden Klägervorbringens zur Frage der Kausalität

werden die Darlegungen zum Schaden gegebenenfalls zu ergänzen sein. Im

Übrigen haben die Beklagten das Vorliegen eines Schadens bestritten (Schrift-

satz vom 23. März 2001 Seite 2 Mitte, Seite 3 unten, Seite 6 unter d); Protokoll

vom 17. Mai 2001 Seite 2; Schriftsatz vom 7. Juni 2001 Seiten 6 ff). Insbeson-

dere sind sie den Angaben des Klägers zu seinen Einkünften vor und nach dem

1. Januar 1996 sowie zur Höhe einer Abfindung für die Ehefrau entgegen getre-

ten.

36

5. Bei Prüfung der Anspruchsverjährung hat sich das Berufungsgericht

fehlerhaft nur mit § 51b BRAO a.F. zweiter Fall (Mandatsbeendigung) befasst.

Es hat dabei übersehen, dass die hilfsweise erhobene Verjährungseinrede des

Beklagten zu 2 auf der Grundlage des Klägervortrags nach § 51b BRAO a.F.

erster Fall durchgreift.

37

a) Der Anspruch des Auftraggebers gegen den Rechtsanwalt auf Scha-

densersatz aus dem Vertragsverhältnis verjährt gemäß § 51b BRAO a.F. in drei

Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist, spätestens

in drei Jahren nach der Beendigung des Auftrags. Ein Schadensersatzanspruch

ist entstanden, sobald der Berechtigte in der Lage gewesen wäre, seinen An-

spruch gerichtlich geltend zu machen. Dabei genügt regelmäßig die Möglichkeit,

Feststellungsklage zu erheben. Hingegen fehlt es an einem Schaden, solange

nur das Risiko eines Vermögensnachteils besteht (BGHZ 119, 69, 70 f; Urt. v.

18. Dezember 1997 - IX ZR 180/96, WM 1998, 779, 780; v. 12. Februar 2004

- IX ZR 246/02, WM 2004, 2034, 2037; v. 23. Juni 2005 - IX ZR 197/01, WM

2005, 1869, 1870).

38

Hier hatte die anwaltliche Fehlberatung des Beklagten zu 3 den Kläger in

ein Haftungsrisiko gegenüber der GmbH wegen Verletzung seiner Einbrin-

gungspflicht und - davon abhängig - wegen fehlerhafter Geschäftsführung durch

Verkauf des Betriebsstätteninventars im K. verstrickt. In einer solchen

Risikolage entsteht ein Schaden zwar erst dann, wenn der Vertragspartner tat-

sächlich von seinen Rechten Gebrauch macht (vgl. BGH, Urt. v. 17. Februar

2000 - IX ZR 436/98, NJW 2000, 1498, 1499 unter II.3.a, aa; v. 24. Januar 2002

- IX ZR 228/00, WM 2002, 1073, 1076). Die Ehefrau des Klägers hat hier durch

Anwalts-Telefaxschreiben vom 9. Januar 1996 aber angekündigt, sämtliche

Schäden dem Kläger gegenüber geltend zu machen. Eine Ablichtung der Erwi-

derung des Beklagten zu 3 vom 11. Januar 1996 ist dem Kläger mit Schreiben

vom gleichen Tage übermittelt worden. Bei dieser Sachlage und in Anbetracht

des bereits seit 1994 schwebenden familiengerichtlichen Verfahrens konnte es

keinem Zweifel unterliegen, dass die Ehefrau das Verhalten des Klägers nicht

hinnehmen und Schadensersatzansprüche erheben würde. Unerheblich ist,

dass der Schaden bis zum Ablauf des 11. Januar 1996 nach der Behauptung

des Klägers wieder hätte rückgängig gemacht werden können (vgl. BGH, Urt. v.

23. Januar 2005 - IX ZR 197/01, aaO). Die am 27. Januar 1999 eingereichte

Klage hat die spätestens mit Ablauf des 11. Januar 1999 vollendete Verjährung

nicht mehr gemäß § 209 Abs. 1 BGB a.F., § 270 Abs. 3 ZPO a.F. unterbrechen

können.

39

b) Der von dem Beklagten zu 3 mit Schreiben vom 1. Dezember 1998

erklärte Verzicht auf das Leistungsverweigerungsrecht der Verjährung wirkt

nicht zu Lasten des Beklagten zu 2. Abweichend von § 425 BGB a.F. wirken

verjährungsunterbrechende oder –einschränkende Erklärungen oder Handlun-

gen eines Mitglieds einer Rechtsberatersozietät grundsätzlich auch gegenüber

der Gesamthand und den übrigen Angehörigen der Sozietät, es sei denn, dass

der Sozius sein Vorgehen auf seine eigene Verbindlichkeit beschränkt. Eine

solche Einschränkung muss in einer entsprechenden Erklärung oder aufgrund

der Besonderheit der konkreten Umstände für den Mandanten deutlich hervor-

treten (BGH, Urt. v. 28. September 1995 - IX ZR 227/94, WM 1996, 33, 35; Zu-

gehör, Beraterhaftung nach der Schuldrechtsreform (2002), Rn. 309). Auf die

an das "Rechtsanwaltsbüro Sch. " zu Händen des Beklagten

zu 3 adressierten Anwaltsschreiben vom 5. und 24. November 1998 hatte der

Beklagte zu 3 mit Schreiben vom 1. Dezember 1998 auf dem Briefpapier der

"Sch. Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer" Namens "unserer An-

waltssozietät" den Verzicht auf die Einrede der Verjährung erklärt. Auf diesem

Briefbogen sind unter den Rechtsanwälten der Sozietät allein die Beklagten

zu 1 und 3 verzeichnet. Der Beklagte zu 2 ist darauf anders als z. B. auf den

Schreiben der "Sch. Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuer-

berater" vom 12. Dezember 1995 an den Kläger und an dessen damalige Ehe-

frau nicht mehr genannt. Bei dieser Sachlage durfte der anwaltlich vertretene

Kläger nicht annehmen, der Beklagte zu 3 erkläre den Verzicht auf die Verjäh-

rungseinrede auch zu Lasten des Beklagten zu 2 als früheren Sozietäts-

mitglieds.

40

c) Dem Beklagten zu 2 ist es nicht wegen Verletzung einer sekundären

Hinweispflicht verwehrt, sich auf den Eintritt der Primärverjährung zu berufen.

Der Kläger behauptet zwar, der Beklagte zu 3 sei bis nach April 1996 für ihn zur

Abwehr der vom Konkursverwalter geltend gemachten Ansprüche vorprozessu-

al tätig gewesen und habe deswegen Veranlassung zu einem Hinweis auf

Schadensersatzansprüche gegen sich selbst gehabt. Der Beklagte zu 2 hat

auch nicht behauptet, zu dieser Zeit bereits aus der Sozietät ausgeschieden

gewesen zu sein. Trotz unterlassener Belehrung über den etwaigen Regress-

anspruch und dessen Verjährung entfallen der Sekundäranspruch und damit

die Verlängerung der Verjährungsfrist aber dann, wenn der Mandant rechtzeitig

vor Ablauf der Primärverjährung anderweitig anwaltlich zum Zweck der Prüfung

des Regressanspruchs beraten wird oder auf sonstige Weise über den Scha-

densersatzanspruch und dessen Verjährung sichere Kenntnis erhält (BGH, Urt.

v. 14. November 1991 - IX ZR 31/91 NJW 1992, 836, 837; v. 27. Januar 1994

- IX ZR 195/93, NJW 1994, 1405, 1407; v. 27. Januar 2000 - IX ZR 354/98,

NJW 2000, 1267 f). Davon ist insbesondere auszugehen, wenn ein anderer

Rechtsanwalt dessen Schadensersatzanspruch rechtzeitig vor Vollendung der

Primärverjährung anmeldet (BGH, Urt. v. 14. November 1991, aaO). Darauf, ob

der regresspflichtige Rechtsanwalt davon etwas weiß oder wissen muss, kommt

es nicht an (BGH, Urt. v. 12. Dezember 2002 - IX ZR 99/02, WM 2003, 928,

930). Der Kläger war, wie aus dem Anspruchsschreiben vom 5. November 1998

hervorgeht, in der Frage der Geltendmachung von Regressansprüchen gegen-

über den Beklagten spätestens in diesem Zeitpunkt und damit rechtzeitig vor

Ablauf der Primärverjährung anderweitig anwaltlich vertreten.

III.

41

Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.).

Da der Rechtsstreit gegenüber dem Beklagten zu 2 spruchreif ist, hat der Senat

insoweit in der Sache selbst zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.). Im

Übrigen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565

Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Dieses wird, nachdem der Kläger Gelegenheit erhal-

ten hat, seinen Vortrag nach den Hinweisen dieses Urteils zu ergänzen, die

dann noch erforderlichen Feststellungen zu treffen und insbesondere die Ein-

wände der Beklagten zu 1 und 3 im Schriftsatz vom 7. Juni 2001 gegen das

Vorliegen eines Schadens zu berücksichtigen haben.

Dr. Gero Fischer

Dr. Ganter

Raebel

Kayser

Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 20.04.2000 - 2 O 39/99 -

OLG Köln, Entscheidung vom 05.07.2001 - 18 U 1/01 -