BGH Beschluss vom 07.12.2006 – IX ZB 257/05

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZB 257/05

BESCHLUSS

vom

7. Dezember 2006

in dem Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO §§ 578, 579 Nr. 4 ZPO; InsO § 4

Zum Antrag auf Wiederaufnahme eines Insolvenzeröffnungsverfahrens über das

Vermögen einer GmbH wegen Fehlens eines gesetzlichen Vertreters.

BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZB 257/05 - LG München I

AG München

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann

am 7. Dezember 2006

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin werden unter Zurück-

weisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beschluss der 14.

Zivilkammer des Landgerichts München I vom 2. September 2005,

der Beschluss der 14. Zivilkammer des Landgerichts München I

vom 21. Mai 2005 und der Beschluss des Amtsgerichts München

vom 28. Juli 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Antrag des

Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und über die

Kosten aller Rechtsmittel an das Amtsgericht München

- Insolvenzgericht - zurückverwiesen.

Gründe:

I.

1

Der weitere Beteiligte beantragte am 29. Oktober 2001 die Eröffnung des

Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Als Geschäftsführerin

der Schuldnerin war zu diesem Zeitpunkt W. im Handelsregister einge-

tragen. Der weitere Beteiligte war (und ist) zugleich Gesellschafter der Schuld-

nerin und mit den übrigen Gesellschaftern zerstritten. Er hatte Anfechtungs- und

Nichtigkeitsklage gegen den Gesellschafterbeschluss über die Bestellung der

W. erhoben. Die Klage hatte Erfolg. Mit Urteil vom 24. Juli 2002 stell-

te das Landgericht München I die Nichtigkeit des Beschlusses fest. Eine Nich-

tigkeitsklage gegen einen weiteren Gesellschafterbeschluss vom 13. November

2002 über die erneute Bestellung der W. hatte ebenfalls Erfolg (Urteil

des LG München I vom 19. Februar 2003).

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Am 28. Juli 2003 wies das Insolvenzgericht den Antrag mangels einer die

Kosten des Verfahrens deckenden Masse ab. Rechtsanwalt Wa. , ein weite-

rer Gesellschafter der Schuldnerin, legte eine von W. unterzeichnete

Verfahrensvollmacht vor und erhob sofortige Beschwerde. Am 23. Dezember

2003 bestellten die Gesellschafter der Schuldnerin W. und B.

zu Geschäftsführerinnen. Mit Urteil des Landgerichts München I vom 27. April

2004 wurde die Nichtigkeit auch dieses Beschlusses festgestellt. Am 21. Mai

2004 wurde die sofortige Beschwerde der Schuldnerin als unbegründet zurück-

gewiesen. Der Beschluss wurde Rechtsanwalt Wa. zugestellt.

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Bereits vor der Entscheidung über die sofortige Beschwerde, am 7. Mai

2004, war ein Notgeschäftsführer bestellt worden. Dieser zeigte dem Insolvenz-

gericht am 15. Oktober 2004 an, dass er am 30. September 2004 Kenntnis von

dem Abweisungsbeschluss erhalten und mittlerweile Rechtsbeschwerde zum

Oberlandesgericht München eingelegt habe. Die Rechtsbeschwerde wurde an

den Bundesgerichtshof weitergeleitet; nach Belehrung über Form und Frist für

die Einlegung einer Rechtsbeschwerde fand ein Rechtsbeschwerdeverfahren

jedoch nicht statt.

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Am 2. November 2004 hat die durch den Notgeschäftsführer, einen

Rechtsanwalt, vertretene Schuldnerin beim Beschwerdegericht "Nichtigkeitskla-

ge" gegen sämtliche im Insolvenzverfahren ergangenen Beschlüsse einge-

reicht. Das Beschwerdegericht hat die Klage als Antrag auf Wiederaufnahme

des Insolvenzverfahrens ausgelegt und diesen durch Beschluss zurückgewie-

sen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin ihre Anträge auf Auf-

hebung sämtlicher Beschlüsse weiter.

II.

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Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 4 InsO, 591 ZPO, 6, 7, 34 Abs. 1

InsO statthaft. Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Wiederauf-

nahme (§§ 578 ff ZPO) finden im Insolvenzverfahren nach Eintritt der Rechts-

kraft eines streitentscheidenden Beschlusses entsprechende Anwendung (vgl.

BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006 - IX ZB 279/04, ZVI 2006, 117, 118). Für den

Antrag auf Wiederaufnahme gelten gemäß § 4 InsO, § 585 ZPO die allgemei-

nen Vorschriften über das Insolvenzverfahren. Rechtsmittel sind insoweit zuläs-

sig, als sie gegen die Ausgangsentscheidung zulässig gewesen wären. Das ist

hier die Entscheidung des Landgerichts über die sofortige Beschwerde gegen

den Beschluss über die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse. Die

besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO sind erfüllt.

6

In der Sache hat die Rechtsbeschwerde Erfolg. Sie führt zur Aufhebung

der Entscheidung des Landgerichts über den Wiederaufnahmeantrag sowie der

Beschlüsse des Amts- und des Landgerichts über die Abweisung des Insol-

venzantrags mangels Masse.

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1. Das Beschwerdegericht hat den Wiederaufnahmeantrag für zulässig

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gehalten. Die Voraussetzungen des Nichtigkeitsgrundes des § 579 Abs. 1 Nr. 4

ZPO seien jedoch nicht erfüllt, weil die Schuldnerin im Insolvenzverfahren durch

die im Handelsregister eingetragene "faktische" Geschäftsführerin W.

vertreten gewesen sei und durch diese rechtliches Gehör erhalten habe. Die

erst später festgestellte Nichtigkeit der Bestellung könne wegen des Amtscha-

rakters und der Eilbedürftigkeit des Insolvenzverfahrens nicht zu einer die

Sachentscheidung des Insolvenzgerichts über den Antrag auf Eröffnung des

Insolvenzverfahrens hindernden Prozessunfähigkeit der Schuldnerin führen.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Der Antrag der Schuldnerin auf Wiederaufnahme des Insolvenzverfahrens ist

zulässig und begründet.

a) Der Antrag ist zulässig. In ihrer am 2. November 2004, einem Diens-

tag, beim Landgericht eingegangenen "Nichtigkeitsklage" hat die Schuldnerin

die Beschlüsse, welche angefochten werden sollen, bezeichnet sowie den Nich-

tigkeitsgrund des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO schlüssig dargelegt (§ 587 ZPO). Die

Klagefrist des § 586 ZPO wurde gewahrt. Gemäß § 586 Abs. 1 ZPO (analog)

sind Wiederaufnahmeanträge innerhalb einer Notfrist von einem Monat einzu-

reichen. Die Frist ist gemäß § 586 Abs. 3 ZPO vom Zeitpunkt der Zustellung

des anzufechtenden Beschlusses an die Schuldnerin zu berechnen. Eine wirk-

same Zustellung ist - das Vorbringen der Schuldnerin als richtig unterstellt - bis-

her nicht erfolgt. War die Bestellung der Geschäftsführerin W.

unwirksam, konnte diese auch Rechtsanwalt Wa. nicht bevollmächtigen, zu

dessen Händen der angefochtene Beschluss am 22. Juni 2004 zugestellt wor-

den war. Die Nichtigkeitsklage ist ohne Rücksicht auf die Länge der seit Erlass

des angefochtenen Urteils verstrichenen Zeit zulässig, wenn das Urteil weder

der wieder prozessfähig gewordenen Partei noch zur Zeit ihrer Prozessunfähig-

keit ihrem gesetzlichen Vertreter zugestellt worden ist (BGH, Urt. v. 30. Novem-

ber 1962 - IV ZR 194/62, FamRZ 1963, 131, 132).

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b) Der Antrag ist auch begründet. Die Schuldnerin war im Insolvenzver-

fahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten (§ 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO).

Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung wird gerichtlich und außergericht-

lich durch ihre Geschäftsführer vertreten (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Die Schuldnerin

hatte jedoch keinen Geschäftsführer. Alle Beschlüsse über die Bestellung der

W. (und der weiteren Geschäftsführerin B. ) waren, wie

rechtskräftig entschieden ist, unwirksam. Andere Geschäftsführer gab es nicht.

Der

frühere Geschäftsführer

St. hatte sein Amt bereits am

14. September 2000, also vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah-

rens über das Vermögen der Schuldnerin, niedergelegt.

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Ohne einen gesetzlichen Vertreter ist eine Gesellschaft mit beschränkter

Haftung nicht prozessfähig (§§ 4 InsO, 51 Abs. 1 ZPO). Voraussetzung für die

Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist neben der Insolvenzfähigkeit des

Schuldners (§ 11 Abs. 1 InsO) auch die Prozessfähigkeit als die Fähigkeit,

selbst oder durch bestellte Vertreter Prozesshandlungen wirksam vor- und ent-

gegen zu nehmen (OLG Dresden NJW-RR 2000, 579, 580; OLG Köln ZIP

2000, 280, 282 f). Ein Insolvenzantrag gegen einen nicht prozessfähigen

Schuldner muss zurückgewiesen werden (MünchKomm-InsO/Ganter, § 4 Rn.

45; Jaeger/Gerhardt, InsO § 4 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 4 Rn. 4). Ein

nur "faktischer" Geschäftsführer ist nicht der gesetzliche Vertreter der GmbH.

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Der Umstand, dass die Schuldnerin noch vor der Entscheidung über die

sofortige Beschwerde gegen den Beschluss nach § 26 InsO durch die Bestel-

lung des Notgeschäftsführers prozessfähig geworden ist, ändert im Ergebnis

nichts. § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO setzt zwar voraus, dass die Partei während des

gesamten Verfahrens nicht vertreten war (MünchKomm-ZPO/Braun, 2. Aufl.

§ 579 Rn. 11). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch erfüllt.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Notgeschäftsführer erst am

30. September 2004 Kenntnis von dem Beschluss vom 21. Mai 2004 und von

den zuvor im Rahmen des Insolvenzverfahrens ergangenen Beschlüssen und

Verfügungen erlangt; er hat die Schuldnerin also zu keiner Zeit im Insolvenzver-

fahren vertreten.

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Ob die fehlende Prozessfähigkeit nach dem 30. September 2004 noch im

Wege der Rechtsbeschwerde hätte eingewandt werden können, ist für die Ent-

scheidung über den Wiederaufnahmeantrag ebenfalls ohne Bedeutung. Nach

§ 579 Abs. 2 ZPO ist die Nichtigkeitsklage dann ausgeschlossen, wenn die

Nichtigkeitsgründe gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 1 und 3 ZPO mittels eines Rechts-

mittels geltend gemacht werden konnten. Im Umkehrschluss bedeutet das,

dass diese Einschränkung für die übrigen Nichtigkeitsgründe des § 579 Abs. 1

ZPO nicht gilt (Musielak, ZPO 5. Aufl. § 579 Rn. 11). Im hier gegebenen Fall

des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO hat die betroffene Partei ein Wahlrecht, ob sie ein

Rechtsmittel einlegt oder Nichtigkeitsklage erhebt (BGHZ 84, 24, 27; KG NJW-

RR 1987, 1215, 1216; OLG Oldenburg NJW-RR 1989, 446, 447).

III.

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1. Der angefochtene Beschluss kann damit keinen Bestand haben. Er ist

aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Weil die Aufhebung der Entscheidung

nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte

Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif

ist, hat der Senat selbst eine Sachentscheidung über den Wiederaufnahmean-

trag zu treffen. Der Beschluss des Landgerichts vom 21. Mai 2004, mit dem die

sofortige Beschwerde gegen die Abweisung des Insolvenzantrags mangels

Masse zurückgewiesen worden ist, ist aufzuheben. Gleiches gilt für den Be-

schluss des Insolvenzgerichts vom 28. Juli 2003.

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2. Der Antrag auf Aufhebung auch der Beschlüsse vom 28. Juni 2002

über die Einholung eines Gutachtens über das Vorliegen eines Insolvenzgrun-

des und vom 3. Dezember 2002 über die Anordnung der vorläufigen Insolvenz-

verwaltung bleibt hingegen ohne Erfolg. Beide Beschlüsse können nicht ent-

sprechend §§ 578 ff ZPO Gegenstand eines Wiederaufnahmeantrags sein, weil

es sich nicht um Entscheidungen handelt, welche das Insolvenzverfahren be-

enden oder auch nur die Rechtsbeziehungen des Schuldners zu den Gläubi-

gern endgültig verbindlich regeln (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006, aaO);

denn Sicherungsmaßnahmen gemäß §§ 21 f InsO können auch noch nach Ab-

lauf der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde (§ 21 Abs. 1 Satz 2

InsO) jederzeit von Amts wegen aufgehoben werden, wenn die Voraussetzun-

gen für ihre Anordnung entfallen sind (HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 21 Rn. 54).

Es handelt sich auch nicht um Vorentscheidungen, die entsprechend § 583

ZPO aufgehoben werden könnten. Grundlage der Entscheidungen über die Ab-

lehnung des Insolvenzantrags mangels Masse waren nicht die Beschlüsse über

die Einholung des Gutachtens und die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen,

sondern allenfalls das Gutachten sowie die Stellungnahmen des vorläufigen

Verwalters selbst.

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3. Das Insolvenzgericht wird damit neu über den Antrag des weiteren

Beteiligten auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der

Schuldnerin zu befinden haben. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der

materiellen Eröffnungsvoraussetzungen ist derjenige der erneuten Entschei-

dung, weil das Rechtsmittel sich gegen die Abweisung eines Eröffnungsantrags

richtet (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006 - IX ZB 204/04, WM 2006, 2086,

2087).

Fischer

Raebel

Vill

Cierniak

Lohmann

Vorinstanzen:

AG München, Entscheidung vom 21.05.2004 - 232 C 35061/04 -

LG München I, Entscheidung vom 02.09.2005 - 14 T 21189/04 -