BGH Urteil vom 14.12.2006 – 4 StR 421/06

4. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 421/06

Urteil

vom

14. Dezember 2006

in der Strafsache

gegen

wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Dezember

2006, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Tepperwien,

Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Kuckein,

Athing,

Richterin am Bundesgerichtshof

Solin-Stojanović,

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Ernemann

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten C. wird das Urteil

des Landgerichts Essen vom 16. Mai 2006, soweit es ihn

betrifft,

im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-

klagte des bandenmäßigen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-

ge sowie der Beihilfe zum bandenmäßigen uner-

laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig ist,

im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen

II. 3 und 4 der Urteilsgründe und im Gesamtstra-

fenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben,

im Hinblick auf die Verfallsanordnung dahin berich-

tigt, dass der Verfall von Wertersatz in Höhe von

13.613,40 Euro angeordnet ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels des Angeklagten C. , an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten C. und

die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbe-

zeichnete Urteil werden verworfen.

4. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und

die dem Angeklagten durch dieses Rechtsmittel entstan-

denen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tra-

gen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen gemeinschaftlichen

bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren

verurteilt (Einzelstrafen: fünf Jahre drei Monate, fünf Jahre ein Monat und fünf

Jahre zwei Monate Freiheitsstrafe) und den Verfall von Wertersatz in Höhe von

18.613,40 Euro angeordnet.

Gegen dieses Urteil wenden sich der Angeklagte und - zu seinen Un-

gunsten - die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Verletzung materiellen

Rechts gestützten Revisionen.

Der Angeklagte macht geltend, die Verurteilung wegen bandenmäßigen

und täterschaftlich begangenen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmit-

teln sei rechtsfehlerhaft.

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrem auf den Rechtsfolgenaus-

spruch beschränkten und vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel

gegen die Höhe der verhängten Strafen; diese seien zu niedrig und entfernten

sich von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein.

Das Rechtsmittel des Angeklagten hat in dem aus dem Urteilstenor er-

sichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet. Die Revision der

Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Der Mitangeklagte J. gehörte einer in ganz Europa tätigen Organi-

sation von Rauschgifthändlern an. Ihm kam die Aufgabe zu, mit anderen Ban-

denmitgliedern - u.a. dem anderweitig verfolgten Co. und dem Angeklagten -

für den Transport, die Zwischenlagerung und die Verteilung der Drogen zu sor-

gen. Dabei kam es zu folgenden Taten, an denen der Angeklagte C. beteiligt

war:

1. J. erwartete Mitte 2001 eine größere Lieferung Haschisch aus

Marokko, die nach Spanien eingeführt werden sollte. Um das Rauschgift von

dort aus zu seinem "Bestimmungsort" Großbritannien zu verbringen, sollten in

Spanien und England Im- und Exportfirmen gegründet werden. J. bat

deshalb den anderweitig verfolgten Co. , in Malaga (Spanien) über einen Stroh-

mann eine solche Firma gründen zu lassen. Zur Durchführung des Plans sollte

eine Lagerhalle angemietet werden, in der das Rauschgift umgeladen werden

konnte. Co. teilte dem in Deutschland ansässigen Angeklagten C. , von

dem er wusste, dass dieser fließend Spanisch sprach und sich außerdem in

finanziellen Schwierigkeiten befand, den Tatplan mit und gewann ihn - im

Einverständnis mit J. - für das Vorhaben. Mit Hilfe eines Rechtsanwalts

wurden sodann in Malaga auf den Namen des Angeklagten ein Appartement

und eine Lagerhalle angemietet sowie eine Im- und Exportfirma gegründet. Au-

ßerdem wurden auf seinen Namen Bankkonten eingerichtet. Eine gleiche Firma

wurde - von Anderen - in England gegründet.

Als im Sommer 2001 die erwarteten drei Tonnen Haschisch per Schiff

aus Marokko angeliefert worden waren, wurden sie auf Anweisung des

J. in die Lagerhalle nach Malaga verbracht. Dort wurde das Rauschgift

vom Angeklagten und dem weiteren Bandenmitglied S. mit Schuhen in Kar-

tons verpackt. Das in die "Legalware" verpackte Haschisch wurde sodann mit

Hilfe eines vom Angeklagten beauftragten Speditionsunternehmens in mehre-

ren Transporten nach England verbracht. Der letzte Transport - 539 kg Ha-

schisch mit einem Wirkstoffgehalt von 3,5 % THC - wurde am 21. September

2001 in Frankreich sichergestellt.

Nachdem der Angeklagte hiervon erfahren hatte, veranlasste er nach

Rücksprache mit Co. die Kündigung der Mietverträge und die Löschung der

Firma. Anfang November 2001 kehrte er nach Deutschland zurück. Insgesamt

hat der Angeklagte C. von J. als Entlohnung für seine Tätigkeiten

30.000 niederländische Gulden (= 13.613,40 Euro) erhalten (Fall II. 2 der Ur-

teilsgründe).

2. Als Ende des Jahres 2001 für den Mitangeklagten J. eine weitere

Haschischlieferung von mindestens 950 kg in Spanien angekommen war, sollte

diese über eine Keramikfabrik in Portugal durch Speditionen nach Großbritan-

nien verbracht werden. Zu diesem Zweck wurden in Spanien zwei Fahrzeuge,

beladen mit jeweils mindestens 300 kg Haschisch, nach Portugal gefahren. Ei-

nes der Fahrzeuge fuhr - in Begleitung eines ebenfalls in die Tat einbezogenen

Mitfahrers - der Angeklagte. Insgesamt waren an dem Transport drei Fahrzeuge

beteiligt. In der Keramikfabrik wurde das Rauschgift anschließend entladen, mit

Hilfe einer Vakuummaschine geruchssicher verpackt und später nach Großbri-

tannien gebracht. Ein weiterer Transport nach Portugal - mit den restlichen ca.

350 kg Haschisch - erfolgte Mitte des Jahres 2002 durch den Angeklagten, der

das Rauschgift mit einem Anderen zuvor neu verpackt hatte. J. und Co.

unterstützten sie dabei. Auf der Fahrt wurde der Angeklagte von Co. und des-

sen Tochter begleitet. Auch dieses Haschisch war für den Weitertransport nach

Großbritannien bestimmt. Dem Angeklagten war für seine Tätigkeit eine Entloh-

nung versprochen worden; ob er sie erhalten hat, ist nicht festgestellt (Fall II. 3

der Urteilsgründe).

3. Im Juni 2002 erwartete J. sechs Tonnen Haschisch, die mit ei-

nem Schiff in eine portugiesische Hafenstadt geliefert werden sollten. Von dort

aus sollte das Rauschgift in kleineren Mengen zu einer nördlich von Lissabon

gelegenen Tonfabrik transportiert, dort in Tonprodukte eingearbeitet und dann

in die Beneluxstaaten und nach England geschmuggelt werden. Nachdem

800 kg Haschisch so "verarbeitet" und nach Großbritannien gebracht worden

waren, sollte eine weitere Tonne des Rauschgifts zu der Fabrik transportiert

werden. Co. rief dazu den Angeklagten C. an, der von Deutschland aus nach

Faro flog. Er übernahm in Lagos (Portugal) einen mit dem Rauschgift belade-

nen Kleintransporter und fuhr diesen zu der Fabrik, wobei er u.a. von J. und

Co. , die sich in einem weiteren Fahrzeug befanden, begleitet wurde. Das

Haschisch wurde sodann in der Tonfabrik in den Sockeln von Tonsäulen ver-

staut und nach England transportiert. Ob der Angeklagte die ihm versprochenen

2.000 Euro für die Fahrt erhalten hat, konnte nicht festgestellt werden (Fall II. 4

der Urteilsgründe).

II.

Revision des Angeklagten

1. Die Revision des Angeklagten hat zum Schuldspruch nur insoweit Er-

folg als dieser in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe der rechtlichen Über-

prüfung nicht standhält; in diesen Fällen liegt – anders als im Fall II. 2 – nicht

Mittäterschaft, sondern nur Beihilfe vor.

a) Das Landgericht hat für alle abgeurteilten Fälle die Einbindung des

Angeklagten C. in die Rauschgifthändler-Bande um den Mitangeklagten

J. rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Angeklagte wusste seit seinem Gespräch

mit dem anderweitig verfolgten Co. , das zu der ersten Tat (II. 2 der Urteils-

gründe) führte, dass es um internationalen Drogenhandel großen Stils ging und

seine Sprachkenntnisse in Spanisch gefragt waren. Er lernte sodann auch wei-

tere Bandenmitglieder kennen und wurde in die Bandenstruktur eingebunden.

Den Urteilsgründen ist zu entnehmen (vgl. UA 55 f., 59, 91 ff., 106), dass diese

Einbindung auf mehrere, noch ungewisse selbständige Taten und auf eine ge-

wisse Dauer angelegt war (vgl. BGHSt 46, 321; 50, 160, 161) und - jedenfalls -

zur Zeit der hier abgeurteilten Straftaten bestand. Dass die Mitgliedschaft in der

Bande nicht in jedem Falle ein mittäterschaftliches Handeln bei den Bandenta-

ten zur Folge hatte (s. unten II. 1 b) und der Angeklagte in den Fällen II. 3 und 4

der Urteilsgründe - wie die Revision ausführt - "jeweils nur ad hoc beigezogen

wurde", steht der Bandenmitgliedschaft des Angeklagten nicht entgegen (vgl.

BGHSt 47, 214, 216; BGH StV 2005, 666, 668; Weber, BtMG 2. Aufl. § 30 Rdn.

74).

b) Die Frage, ob die Beteiligung an einer Bandentat Mittäterschaft oder

Beihilfe ist, beurteilt sich auch beim bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben

mit Betäubungsmitteln nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgren-

zung zwischen diesen Beteiligungsformen (BGH NStZ 2002, 375, 377). We-

sentliche Anhaltspunkte für die Beurteilung, ob ein Tatbeteiligter beim unerlaub-

ten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln Mittäter oder nur Gehilfe ist, sind ins-

besondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbe-

teiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass Durch-

führung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Tatbeteiligten

abhängen (st. Rspr., vgl. nur BGH NStZ 1999, 451, 452; 2000, 482).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze tragen die vom Landgericht

getroffenen Feststellungen lediglich im Fall II. 2 die Verurteilung wegen (mit-)

täterschaftlichen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge; in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe war

der Angeklagte dagegen lediglich Gehilfe.

aa) Im Fall II. 2 der Urteilsgründe war der Angeklagte von Anfang an un-

verzichtbar in die Bandentat eingebunden. Er hatte - wie er wusste - bei der von

vornherein geplanten arbeitsteiligen Vorgehensweise wichtige, mit einem hohen

Maß an Tatherrschaft verbundene Funktionen inne:

So hat er u.a. maßgeblich zu der für die Durchführung der Tat erforderli-

chen Gründung der Im- und Exportfirma in Malaga beigetragen, war in der auf

seinen Namen angemieteten Lagerhalle während der gesamten Zeit als ein-

flussreicher "Lagerverwalter" von insgesamt drei Tonnen Rauschgift vor Ort,

versteckte gemeinsam mit einem anderen Bandenmitglied das Haschisch in

Kartons mit "Legalware", beauftragte den Speditionsunternehmer und über-

nahm so wichtige Verteilungsaufgaben für die Bande. Im Hinblick auf den ihm

gewährten finanziellen Vorteil in Höhe von insgesamt 30.000 Gulden hatte er

auch ein erhebliches eigenes Interesse an der Durchführung und dem Gelingen

der Drogentransporte.

bb) Ähnlich wichtige Funktionen hatte der Angeklagte in den Fällen II. 3

und 4 der Urteilsgründe jedoch nicht:

Im Fall II. 3 wirkte er nur beim Verpacken des Rauschgifts und beim

Transport mit; im Fall II. 4 war er - ähnlich wie ein Kurier, ohne allerdings Verfü-

gungsmacht über das Haschisch zu haben - lediglich bei einem der Transporte

beteiligt. Ob er die ihm versprochenen, eher geringen Entlohnungen (im Fall

II. 4: 2.000 €) überhaupt erhalten hat, konnte nicht festgestellt werden.

Insgesamt rechtfertigen die nur untergeordneten Hilfsdienste des Ange-

klagten in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe lediglich eine Verurteilung

wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. BGHSt 50, 252, 266 f.; BGH NStZ

2006, 454, 455; Winkler NStZ 2006, 328 m.w.N.).

cc) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO

steht dem nicht entgegen; denn der Angeklagte hätte sich gegen den geänder-

ten Schuldspruch nicht wirksamer als bisher verteidigen können.

Soweit sich die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts aus § 6 Nr. 5 StGB

ergibt (UA 88), gilt dies auch für im Ausland begangene Beihilfehandlungen

zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, sofern sich diese – wie

hier – auf den unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln beziehen (vgl.

BGHSt 34, 1, 2 [Betäubungsmittel vertreibt i.S.d § 6 Nr. 5 StGB, wer allein oder

durch seine Mitwirkung ihren in der Regel entgeltlichen Absatz an andere för-

dert]; BGH, Urteil vom 3. August 2005 – 2 StR 360/04; BGHSt 46, 292, 294 ff.

[zu § 6 Nr. 9 StGB]; vgl. auch BGHR StGB § 6 Nr. 1 Völkermord 1; Gribbohm in

LK 11. Aufl. Vor § 3 Rdn. 203, § 3 Rdn. 6; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. Vor

§§ 3-7 Rdn. 1; aA MK-Ambos StGB § 3 Rdn. 7; Eser in Schönke-Schröder,

StGB 27. Aufl. § 3 Rdn. 4); denn das Gesetz bezeichnet in § 8 StGB nicht nur

die Täterschaft, sondern auch die Teilnahme als “Tat“ im Sinne der §§ 3 ff.

StGB. Wie § 9 Abs. 2 StGB zeigt, geht es davon aus, dass bei vom deutschen

Strafrecht erfassten Auslandstaten grundsätzlich auch die Teilnahme strafbar

ist. Verfahrensrechtlich hat dies die Konsequenz, dass die Prozessvorausset-

zung deutscher Zuständigkeit stets gegeben ist, gleichgültig, ob später in der

Hauptverhandlung festgestellt wird, dass der Angeklagte Täter oder nur Teil-

nehmer des im Ausland begangenen – vertriebsbezogenen - unerlaubten Han-

deltreibens mit Betäubungsmitteln war (vgl. Gribbohm aaO § 5 Rdn. 47).

2. Die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen II. 3 und 4 der Urteils-

gründe zieht die Aufhebung der Strafaussprüche in diesen Fällen und des Ge-

samtstrafenausspruchs nach sich.

Im Fall II. 2 weist die Strafzumessung keinen Rechtsfehler zum Nachteil

des Angeklagten auf. Das angefochtene Urteil ist aber dahin zu berichtigen,

dass der für diesen Fall angeordnete Verfall von Wertersatz nicht – wie in die

Urteilsformel aufgenommen – in Höhe von 18.613,40 Euro, sondern nur in Hö-

he von 13.613,40 Euro besteht (vgl. UA 20, 51).

III.

Revision der Staatsanwaltschaft

Die - auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte - Revision der Staats-

anwaltschaft ist unbegründet.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Strafzu-

messung grundsätzlich Sache des Tatrichters, der auf der Grundlage des um-

fassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von Tat und Täter ge-

wonnen hat, die wesentlichen be- und entlastenden Umstände festzustellen, zu

bewerten und gegeneinander abzuwägen hat. Das Revisionsgericht kann nur

dann eingreifen, wenn die tatrichterlichen Zumessungserwägungen in sich feh-

lerhaft sind, wenn sie gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder

wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung,

gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb

des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt (vgl. nur BGHSt 34, 345,

349; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Strafhöhe 10, 12, 14).

Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor.

Im Hinblick auf die Fälle II. 3 und 4 der Urteilsgründe sind die Strafen

wegen der Schuldspruchänderung und der damit verbundenen Strafrahmenver-

schiebung zugunsten des Angeklagten auf dessen Revision neu zu bestimmen.

Davon abgesehen sind die Strafzumessungserwägungen des Landge-

richts auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen und der im Urteil vorgenom-

menen rechtlichen Würdigung – entgegen der Auffassung der Beschwerdefüh-

rerin – aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden:

Die Strafkammer hat den Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG zugrunde

gelegt und insbesondere wegen der außerordentlich großen Mengen an Betäu-

bungsmitteln minder schwere Fälle des Bandenhandels (§ 30a Abs. 3 BtMG)

verneint. Sie hat zugunsten des Angeklagten namentlich gewertet, dass er im

Wesentlichen geständig war und die Taten bereut hat, er zu diesen durch Co. ,

mit dem er in "familiärer Weise" verbunden war, verleitet wurde, er nicht vorbe-

straft und durch die Untersuchungshaft ersichtlich beeindruckt war, er in der

Organisation lediglich eine untergeordnete Position eingenommen, die Taten

auch wegen seiner schlechten finanziellen Situation begangen und aus ihnen

eher geringe finanzielle Vorteile gezogen hat. Für den Angeklagten spreche

weiter, dass die Taten schon eine erhebliche Zeit zurücklagen und er wegen

der Verurteilung mit einer möglichen Abschiebung rechnen müsse, was ihn auf-

grund seiner familiären Situation und seiner in Deutschland aufgebauten beruf-

lichen Existenz als Ausländer besonders treffe.

Diese Wertungen des Landgerichts lassen durchgreifende Rechtsfehler

nicht erkennen. Soweit die Staatsanwaltschaft in ihrer Rechtsmittelbegründung

versucht, die Strafzumessung anders zu gewichten als die Strafkammer, kann

sie damit im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Die Strafen sind zwar

niedrig, sie entfernen sich aber noch nicht nach unten von ihrer Bestimmung,

gerechter Schuldausgleich zu sein, sondern liegen noch innerhalb des Beurtei-

lungsrahmens, der dem Tatrichter eingeräumt ist (vgl. BGHSt 29, 319, 320).

Allerdings dürfte - auch nach der Neubemessung der Einzelstrafen in den Fäl-

len II. 3 und 4 der Urteilsgründe - eine noch niedrigere Gesamtstrafe kaum in

Betracht kommen.

Tepperwien Kuckein Athing

Solin-Stojanović Ernemann