BGH Hinweisbeschluss vom 08.01.2007 – II ZR 267/05

BUNDESGERICHTSHOF

vom

8. Januar 2007

in dem Rechtsstreit

II ZR 267/05

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

GmbHG §§ 35, 46 Nr. 5; KSchG § 14 Abs. 1

a) Das organschaftliche Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers einer

GmbH mutiert durch deren Umwandlung in eine GmbH & Co. KG und seine

Bestellung zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht in ein dem

Kündigungsschutzgesetz unterliegendes Arbeitsverhältnis.

b) Über die Kündigung gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementär-

GmbH einer KG haben nicht deren Gesellschafter, sondern hat die Gesell-

schafterversammlung der Komplementär-GmbH entsprechend § 46 Nr. 5

GmbHG zu entscheiden.

BGH, Hinweisbeschluss vom 8. Januar 2007 - II ZR 267/05 - OLG Frankfurt LG Frankfurt

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 8. Januar 2007 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,

Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe einstimmig

beschlossen:

Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab-

sichtigt, die Revision des Klägers durch Beschluss gemäß § 552 a

ZPO zurückzuweisen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bedarf es hier einer Entscheidung

des Revisionsgerichts weder zur Klärung entscheidungserheblicher Grundsatz-

fragen noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2

ZPO). Die Entscheidung des vorliegenden Falles ergibt sich vielmehr aus über-

einstimmenden Grundsätzen der Rechtsprechung des Senates und des Bun-

desarbeitsgerichts. Danach hat die Revision auch keine Erfolgsaussicht.

1. Im Ergebnis zutreffend hält das Berufungsgericht die von dem klagen-

den GmbH-Geschäftsführer ursprünglich bei dem Arbeitsgericht erhobene und

nach Verweisung gemäß §§ 48 Abs. 1 ArbGG, 17 a Abs. 2 GVG bei der ordent-

lichen Gerichtsbarkeit anhängige "Kündigungsschutzklage" (§ 4 i.V. mit § 1

Abs. 2 KSchG) für unbegründet, weil das Anstellungsverhältnis des Klägers bei

der beklagten GmbH & Co. KG nicht dem Kündigungsschutz gemäß §§ 1 ff.

KSchG unterlag und deshalb die Kündigung der Beklagten keiner sozialen

Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG bedurfte.

a) Nach dem im vorliegenden Rechtsstreit ergangenen Beschluss des

Bundesarbeitsgerichts vom 6. August 2003 (5 AZB 79/02, ZIP 2003, 1722) gilt

der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer KG gemäß § 5 Abs. 1

Satz 3 ArbGG - auch bei einem von dem Bundesarbeitsgericht so genannten

"arbeitnehmerähnlichen" Status im Einzelfall - nicht als Arbeitnehmer i.S. des

Arbeitsgerichtsgesetzes, weil er gemäß §§ 161 Abs. 2, 125, 170 HGB, 35

Abs. 1 GmbHG mittelbar zur Vertretung der KG, also einer "Personengesamt-

heit" i.S. von § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG berufen sei und Arbeitgeberfunktionen

für sie wahrnehme.

Ob damit zugleich schon aus arbeitsrechtlichen Gründen ein materieller

Kündigungsschutz des Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH gemäß

der für Vertreter einer Personengesamtheit geltenden Ausnahmevorschrift des

§ 14 Abs. 1 Nr. 2 KSchG generell ausscheidet, wie das Berufungsgericht an-

nimmt, hatte das Bundesarbeitsgericht in dem genannten Beschluss nicht zu

entscheiden; eine entsprechende Aussage ist dem Beschluss auch nicht zu

entnehmen (vgl. dagegen BAGE 39, 16). Im Schrifttum ist die Frage umstritten

(dafür Löwisch/Spinner, KSchG 9. Aufl. § 14 Rdn. 7; v. Hoyningen-Huene/Linck,

KSchG 13. Aufl. § 14 Rdn. 6; Kiel in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht

7. Aufl. § 14 KSchG Rdn. 4; Zimmer/Rupp, GmbHR 2006, 572, 576; a.A. Biebl

in Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, § 14 KSchG Rdn. 10; Kitt-

ner/Däubler/Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, 6. Aufl. § 14 KSchG Rdn. 12).

Für die Unanwendbarkeit des materiellen Kündigungsschutzes bei dieser Fall-

gestaltung spricht immerhin, dass § 4 KSchG ersichtlich von einem überein-

stimmenden Anwendungsbereich des Arbeitsgerichtsgesetzes und des Kündi-

gungsschutzgesetzes ausgeht (vgl. auch BAGE 39, 16, 26 f.; BGH, Urt. v.

25. Juli 2002 - III ZR 207/01, ZIP 2002, 1593 f.), weil gemäß § 4 KSchG der

materielle Kündigungsschutz eines Arbeitnehmers durch "Anrufung des Ar-

beitsgerichts" geltend gemacht werden muss und insoweit eine Ausnahme für

Geschäftsführer, welche das Arbeitsgericht nicht anrufen können, aber dennoch

als "Arbeitnehmer" Kündigungsschutz genießen sollen, im Gesetz nicht vorge-

sehen ist.

Die Frage, über die die ordentlichen Gerichte autonom zu befinden ha-

ben und für deren Beantwortung es wesentlich auf den organschaftlichen Cha-

rakter eines Geschäftsführeranstellungsvertrages ankommt, ist hier nicht ent-

scheidungserheblich, weil der Kläger schon aus anderen Gründen keinen Kün-

digungsschutz gemäß dem ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes in

Anspruch nehmen kann.

b) Im vorliegenden Fall besteht nämlich die Besonderheit, dass die Be-

klagte zur Zeit des Abschlusses des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwi-

schen ihr und dem Kläger im Dezember 1998 noch in der Rechtsform einer

GmbH existierte. Gemäß der negativen Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gilt

der allgemeine Kündigungsschutz nach dem ersten Abschnitt des Kündigungs-

schutzgesetzes nicht für die Organvertreter einer juristischen Person, und zwar

nach einhelliger Auffassung auch dann nicht, wenn ihr Anstellungsverhältnis

ausnahmsweise nicht als freies Dienst-, sondern als Arbeitsverhältnis ausges-

taltet ist (vgl. BAGE 39, 16, 25 = ZIP 1983, 607, 609 f.; Sen.Urt. v. 10. Januar

2000 - II ZR 251/98, ZIP 2000, 508, 510), wie der Kläger unter Hinweis auf ver-

schiedene Bestimmungen seines Anstellungsvertrages geltend macht. Die von

den Gesellschaftern der Beklagten im Dezember 2000 beschlossene und im

April 2001 in das Handelsregister eingetragene formwechselnde Umwandlung

der Beklagten in eine GmbH & Co. KG führte zwar zu einer Beendigung der

ursprünglichen Organstellung des Klägers; sein Anstellungsvertrag blieb aber

davon unberührt und setzte sich mit der Beklagten in ihrer neuen Rechtsform

fort, ohne dass sich die Rechtsnatur des Vertrages dadurch änderte (vgl. Senat

aaO; BAG, Beschl. v. 21. Februar 1994 - 2 AZB 28/93, ZIP 1994, 1044, 1046;

Urt. v. 13. Februar 2003 - 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552, 555; Lutter/Decher,

UmwG 3. Aufl. § 202 Rdn. 30, 39). Der Kläger erlangte deshalb durch die Um-

wandlung der Beklagten nicht einen Kündigungsschutz, den er vorher nicht hat-

te. Daran ändert auch die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der

Komplementär-GmbH der Beklagten nichts; dieser Bestellung lag der mit der

Beklagten als GmbH geschlossene Anstellungsvertrag zugrunde. Anders als im

Fall des BAG-Urteils vom 15. April 1982 (2 AZR 1101/79, BAGE 39, 16 = ZIP

1983, 607) wurde hier nicht ein bisheriger Arbeitnehmer einer KG zum Ge-

schäftsführer ihrer Komplementär-GmbH bestellt (vgl. dazu Baums, Der Ge-

schäftsleitervertrag, S. 398 f.), dessen Arbeitsverhältnis in diesem Fall als ru-

hendes fortbestünde (vgl. dazu BAGE 49, 81; 55, 137). Ebenso wenig ist durch

die - am Widerstand des Klägers gescheiterten - Verhandlungen der Parteien

über den Abschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrages mit der Kom-

plementär-GmbH der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen (vgl.

BAG, Beschl. v. 21. Februar 1994 aaO S. 1047). Arbeitnehmer der beklagten

GmbH & Co. KG war der Kläger zu keinem Zeitpunkt. Auch als Geschäftsführer

der Komplementär-GmbH der Beklagten unterlag er lediglich dem gesell-

schaftsrechtlich fundierten Weisungsrecht der GmbH-Gesellschafter (§ 46 Nr. 6

GmbHG; vgl. BGHZ 75, 321, 326; Fleck, ZHR 149, 387, 403 ff.) oder einer von

ihnen beauftragten Person, nicht aber einem arbeitsrechtlichen Direktionsrecht

der Beklagten, für die er vielmehr diese und andere Arbeitgeberfunktionen ge-

genüber Arbeitnehmern der KG selbst wahrzunehmen hatte.

2. Entgegen der Ansicht der Revision hatten über die Kündigung gegen-

über dem Kläger nicht sämtliche Gesellschafter der beklagten KG zu entschei-

den. Es handelte sich vielmehr um eine Geschäftsführungsmaßnahme, die al-

lein der Komplementär-GmbH oblag (vgl. § 164 HGB; Sen.Urt. v. 1. Dezember

1969 - II ZR 224/67, WM 1970, 249, 251; Baums, Der Geschäftsleitervertrag,

S. 93, 391), wobei für diese - wie auch sonst bei der Abberufung und Kündi-

gung gegenüber einem GmbH-Geschäftsführer - deren Gesellschafterver-

sammlung aufgrund ihrer Annexkompetenz gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG zu ent-

scheiden hatte (vgl. BGHZ 89, 48, 54 f.; Sen.Urt. v. 25. März 1991 - II ZR

169/90, ZIP 1991, 580, 582; Henze in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 177 a

Anh. A Rdn. 72, 76). Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH Dr. W., der

die Kündigung gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 22. Oktober 2001

namens der Beklagten erklärt hat, war unstreitig zugleich Vertreter der Alleinge-

sellschafterin der Komplementär-GmbH der Beklagten und konnte daher so-

wohl über die Kündigung gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG entscheiden als auch die

Kündigung namens der Beklagten gegenüber dem Kläger erklären (vgl.

Sen.Urt. v. 27. März 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643, 645).

Goette

Kurzwelly

Kraemer

RiBGH Prof. Dr. Gehrlein kann urlaubsbedingt nicht unterschreiben.

Caliebe

Goette

Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.10.2004 - 2/5 O 472/03 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.06.2005 - 18 U 140/04 -