BGH Urteil vom 11.01.2007 – VII ZR 229/05
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Verkündet am: 11. Januar 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Die in einem Bauträgervertrag enthaltene Klausel "Die Bürgschaft für den Erwerber
wird bei dem amtierenden Notar verwahrt" verstößt gegen § 12, § 7 Abs. 1 Satz 2,
§ 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV und ist daher unwirksam.
BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - VII ZR 229/05 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter
Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Dresden vom 31. August 2005 aufgeho-
ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Nichter-
füllung eines Bauträgervertrags.
Die Beklagte veräußerte an die Klägerin am 17. April 2003/27. Mai 2003
eine Eigentumswohnung in B. zum Preis von 385.000 €. Sie verpflichtete sich in
Nr. 3.2.1. des Vertrags zur Durchführung von "Sanierungsarbeiten im Sonderei-
gentum" bis spätestens 31. Dezember 2003. Vom Erwerbspreis entfielen auf
den Sanierungsanteil 269.500 €.
Der Vertrag sah in Nr. 3.2.3.1. eine „rechtliche Sicherung“ entsprechend
§ 3 der MaBV vor. Diese sollte nach Nr. 3.2.3.2. von der Beklagten nach ihrer
Wahl dadurch ersetzt werden können, dass sie dem Erwerber Sicherheit im
Sinne der §§ 7 und 2 MaBV für alle etwaigen Ansprüche auf Rückgewähr des
geleisteten Erwerbspreises stellt. Der Erwerber sollte zur Rückgabe der Sicher-
heit verpflichtet werden, wenn eine Notarbestätigung zur „rechtlichen Siche-
rung“ nach Nr. 3.2.3.1. ergeht.
Ferner sah Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 des Vertrags vor:
"Die Bürgschaft für den Erwerber wird bei dem amtierenden Notar verwahrt. Die Aushändigung der Bürgschaft an eine endfinanzie- rende Bank kann durch den Notar erfolgen …"
In Nr. 3.2.3.3. war die Zahlung nach Bautenstand in sieben Teilbeträgen
vereinbart. Die erste Rate von 30 % sollte "sofort nach Notarschreiben gemäß
Nr. 3.2.3.1. wie nachstehend" erfolgen. Nr. 3.2.4. sah unter anderem vor:
"Zahlungsverzug hemmt die Frist zur Objektherstellung."
Die Beklagte übergab dem Notar zur Sicherung der Erwerbspreiszahlung
eine Bankbürgschaft. Der Notar teilte dies der Klägerin am 8. September 2003
mit. Am 21. November 2003 forderte die Beklagte die Klägerin zur Zahlung der
ersten Rate innerhalb von acht Tagen auf. Die Klägerin zahlte nicht. Sie ver-
langte am 24. November 2003 und am 3. Dezember 2003 schriftlich Auskunft
zur definitiven Bezugsfertigkeit der Wohnung. Die Beklagte teilte mit, dass sie
sich außerstande sehe, die Einheit der Klägerin zum Ende des Jahres 2003
fertig zu stellen. Es werde mit der Fertigstellung Ende Mai 2004 gerechnet. Die
Klägerin erklärte hierauf den Rücktritt vom Vertrag.
Das Landgericht hat der auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von
62.309,04 € gerichteten Klage in Höhe eines Teilbetrages von 42.638,02 €
stattgegeben.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landge-
richtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wie-
derherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klägerin sei spätestens Anfang
Dezember 2003 mit der ersten Kaufpreisrate in Verzug geraten. Dies habe zur
Folge gehabt, dass die Fertigstellungsfrist gemäß Nr. 3.2.4. des Vertrags ge-
hemmt gewesen sei.
Das Schreiben vom 21. November 2003 habe den Verzug der Klägerin
hinsichtlich der Zahlung der ersten Rate begründet. Für die Zahlung habe es
nicht eines Notarschreibens nach Nr. 3.2.3.1. des Vertrags bedurft, weil die Be-
klagte von der Möglichkeit der Nr. 3.2.3.2. Gebrauch gemacht habe. Da der No-
tar die Stellung der Bürgschaft am 8. September 2003 mitgeteilt habe, sei die
erste Rate fällig gewesen. Die Regelung in Nr. 3.2.3.2., dass die Bürgschaft
der Literatur werde es unbestritten und überzeugend als zulässig angesehen,
dass der Notar die Bürgschaft für den Erwerber verwahre, wenn diese Aufbe-
wahrung allein nach den Weisungen des Erwerbers erfolge. Dies sei hier ge-
schehen. Die vereinbarte Aushändigung an die endfinanzierende Bank wider-
spreche dem nicht, weil die Klägerin selbst vorgetragen habe, dass sie sich die-
ser gegenüber verpflichtet habe, die Sicherheit auszuhändigen. Unschädlich
sei, dass im Vertrag die ausdrückliche Bestimmung fehle, dass die Verwahrung
der Bürgschaftsurkunde allein nach den Weisungen des Erwerbers zu erfolgen
habe.
II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im wesentlichen Punkt nicht stand.
Die Klägerin befand sich nicht gemäß Nr. 3.2.4. des Vertrags mit der ers-
ten Zahlungsrate in Verzug. Die Fälligkeit ist nicht durch Stellen einer Bürg-
schaft gemäß Nr. 3.2.3.2. und ihre Verwahrung beim Notar eingetreten. Die
vereinbarte Verwahrung der Bürgschaftsurkunde beim Notar entspricht nicht
den Anforderungen des § 7 Abs. 1 Satz 2, § 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV. Die Ver-
tragsklausel in Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 ist insofern gemäß § 12 MaBV unwirksam.
1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, dass die Vertragsgestaltung in
den Nr. 3.2.3.1. und 3.2.3.2 unklar ist.
Auch wenn man zugunsten der Revision unterstellt, dass es sich bei den
vertraglichen Vereinbarungen der Parteien um von der Beklagten gestellte All-
gemeine Geschäftsbedingungen handelt, ergeben sich keine Zweifel bei der
Auslegung dieser Vertragsklauseln, die zulasten der Beklagten gingen und zur
Folge hätten, dass der Eintritt der Fälligkeit nur nach Nr. 3.2.3.1. des Vertrags
zu beurteilen wäre. Die Vertragsklauseln orientieren sich an der Systematik der
MaBV und bezeichnen mit der "rechtliche(n) Sicherung" in Nr. 3.2.3.1. in Ver-
bindung mit Nr. 3.2.3.3. des Vertrags die Sicherungspflichten des Bauträgers
nach § 3 Abs. 1, 2 MaBV und mit wirtschaftlicher Sicherung ("also durch Bürg-
schaft/Sicherheitsleistung" gemäß Nr. 3.2.3 des Vertrags ) die Bürgschaft "im
Sinne der §§ 7 und 2 MaBV". Sie sind aus der maßgeblichen Sicht des Erklä-
rungsempfängers nicht zweifelhaft. Das Berufungsgericht hat bei ihrer Ausle-
gung nicht gegen § 305 c Abs. 2 BGB verstoßen.
2. Die Revision beanstandet jedoch zu Recht die Ansicht des Berufungs-
gerichts, die in Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 des Notarvertrags vereinbarte Verwahrung
der Bürgschaft sei nicht gemäß § 12, § 7 Abs. 1 Satz 2, § 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV
unwirksam.
a) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV sind Gewerbetreibende im Sinne des
§ 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftrag-
geber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu
bestellen oder zu übertragen haben, von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1
und 2 MaBV, des § 4 Abs. 1 MaBV und der §§ 5 und 6 MaBV, die übrigen Ge-
werbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung von den Ver-
pflichtungen des § 2 MaBV, des § 3 Abs. 3 MaBV und der §§ 4 bis 6 MaBV frei-
gestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers
auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2
Abs. 1 Satz 1 MaBV geleistet haben. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 MaBV gilt § 2 Abs.
2, Abs. 4 Satz 2 und 3 MaBV entsprechend. Danach hat der Gewerbetreibende
dem Auftraggeber die zur unmittelbaren Inanspruchnahme von Sicherheiten
und Versicherungen erforderlichen Urkunden auszuhändigen, bevor er Vermö-
genswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt
wird.
Hiervon abweichend haben die Parteien in Nr. 3.2.3.2. des Vertrags ver-
einbart, dass die Bürgschaft nicht an den Erwerber ausgehändigt, sondern vom
Notar verwahrt wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ersetzt
eine auf dieser Vertragsklausel beruhende Verwahrung durch den Notar nicht
die in der MaBV vorgesehene Aushändigung an den Erwerber.
b) Eine vereinbarte Verwahrung durch den Notar kann nur dann rechtlich
der Aushändigung an den Erwerber gleichgesetzt werden, wenn der jederzeiti-
ge Zugriff des Erwerbers auf die Urkunde gewährleistet ist, dieser also durch
die Verwahrung beim Notar in keine schlechtere Rechtsposition versetzt wird
als bei der unmittelbaren Aushändigung der Bürgschaftsurkunde. Dies ist nur
dann der Fall, wenn sich aus der Vereinbarung eindeutig und für den Erwerber
unmittelbar einsichtig ergibt, dass der Notar die Urkunde treuhänderisch für ihn
verwahren soll, allein an seine Weisungen gebunden ist und der Verpflichtung
unterliegt, die Urkunde auf sein Verlangen jederzeit an ihn herauszugeben. Die
Herausgabe darf nicht von irgendwelchen Einschränkungen abhängig gemacht
werden, wie etwa der Darlegung von gesicherten Bürgschaftsansprüchen, des
vorherigen Nachweises der Erwerbspreiszahlung oder dem Einverständnis des
Bauträgers und darf auch keinem Zurückbehaltungsrecht des Notars ausge-
setzt sein (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. Rdn. 351
m.w.N.; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl. Rdn. 586 m.w.N.; Kutter, Beck'-
sches Notarhandbuch A. II. Rdn. 79; Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 7 Rdn. 9; Diet-
rich, MittBayNotO 1992, 178, 179). Ohne eine solche eindeutige Vereinbarung
ist für den Erwerber nicht hinreichend klargestellt, dass ihm und nicht etwa dem
Bauträger die in §§ 688 ff. BGB geregelte Rechtsposition des Hinterlegers un-
eingeschränkt zusteht, insbesondere der Herausgabeanspruch des § 695 BGB.
c) Den insoweit zu stellenden Anforderungen genügt die vereinbarte
Verwahrung in Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 des Vertrags nicht. Aus der Formulierung „Die
Bürgschaftsurkunde für den Erwerber wird bei dem amtierenden Notar ver-
wahrt“ wird nicht hinreichend deutlich, dass der Notar allein als Treuhänder des
Erwerbers verwahrt und die Urkunde auf dessen einseitiges Verlangen jederzeit
herauszugeben ist. Nicht gefolgt werden kann der Erwägung des Berufungsge-
richts, es sei unproblematisch, dass dies nicht ausdrücklich im Vertrag stehe;
denn für den Notar, der die Verwahrung auszuführen habe, sei als Fachmann
offensichtlich, dass der Vertrag der Makler- und Bauträgerverordnung unterfalle
und die von den Vertragsparteien gewollte Verwahrung den Vorgaben dieser
Verordnung zu folgen habe. Es kommt insoweit nicht auf die Sicht des Notars,
sondern darauf an, dass dem Erwerber ohne weiteres seine Rechtsposition vor
Augen steht.
d) Da somit die vereinbarte Verwahrung beim Notar einer Aushändigung
der Urkunde an den Erwerber nicht gleichsteht, ist die Vereinbarung unwirksam.
Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass eine Abschlagszahlungsvereinba-
rung in einem Bauträgervertrag insgesamt nichtig ist, wenn sie zu Lasten des
Erwerbers von § 3 Abs. 2 MaBV abweicht (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000
- VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250). Dies beruht darauf, dass § 12 MaBV dem
Gewerbetreibenden verbietet, seine Verpflichtungen nach den §§ 2 bis 8 MaBV
auszuschließen oder zu beschränken. Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 MaBV hat
die Nichtigkeit der Klausel gemäß § 134 BGB zur Folge (BGH, Urteil vom
22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, aaO S. 257). Dies bedeutet für den hier zu
beurteilenden Fall, dass die Vertragsklausel Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 nichtig ist mit
der Folge, dass die Fälligkeit der vereinbarten Ratenzahlungen nicht durch Stel-
lung einer Bürgschaft herbeigeführt werden kann.
III.
Demnach hat das Berufungsurteil keinen Bestand. Es ist aufzuheben und
die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für die weitere Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass die vom
Landgericht vertretene Ansicht keinen Bedenken begegnet, die Beklagte könne
sich nicht auf die fehlende Fristsetzung zur Leistung bzw. Nacherfüllung beru-
fen. Die weitere Verhandlung gibt dem Berufungsgericht auch die Möglichkeit,
entsprechend dem Vortrag der Parteien die Frage der wirksamen Vereinbarung
einer Fertigstellungsfrist zu prüfen.
Dressler Kuffer Bauner
Safari Chabestari Eick
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 26.10.2004 - 3 O 2916/04 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 31.08.2005 - 11 U 2055/04 -