BGH Urteil vom 08.02.2007 – IX ZR 188/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 188/05

Verkündet am: 8. Februar 2007 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

BGB § 675 Abs. 1 EStG § 16

1. Nach dem Gebot des sichersten Weges kann der Steuerberater gehalten sein, die Einholung einer Auskunft des Finanzamtes zu empfehlen, wenn die Rechts- lage nach Ausschöpfung der eigenen Erkenntnismöglichkeiten ungeklärt ist und die Beratung eine einschneidende, dauerhafte, später praktisch nicht mehr korri- gierbare rechtliche Gestaltung betrifft.

2. Zur einkommensteuerrechtlichen Beurteilung des Verkaufs sämtlicher Anteile an

einer Kommanditgesellschaft nach einem "Tranchenmodell".

BGH, Urteil vom 8. Februar 2007 - IX ZR 188/05 - OLG Karlsruhe

LG Freiburg

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Rich-

ter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Cierniak

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe

- 13. Zivilsenat in Freiburg - vom 26. Oktober 2005 wird auf Kosten

der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerinnen waren alleinige Gesellschafterinnen einer Kommandit-

gesellschaft. Anfang 1999 beabsichtigten sie, ihre Gesellschaftsanteile zu ver-

äußern. Sie beauftragten die beklagte, auch aus Steuerberatern und Rechts-

anwälten bestehende Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, sie sowohl steuerlich als

auch rechtlich bei der Vertragsgestaltung zu beraten.

Dem zunächst mit dem späteren Erwerber ausgehandelten Vertragsent-

wurf vom 26. August 1999, den die Beklagte am 30. August 1999 erhalten hat-

te, lag das so genannte Tranchenmodell zugrunde. Die KG sollte in eine

GmbH & Co. KG umgewandelt werden, der Käufer in einem ersten Schritt 50 %

der Gesellschaftsanteile (mit 51 % der Stimmen) übernehmen, der Kaufpreis

von 7 Mio. DM sollte in Teilbeträgen gezahlt werden, davon die erste Hälfte im

zweiten Halbjahr 1999 bei gleichzeitigem Ausgleich des negativen Kapitalkon-

tos, die zweite Hälfte in fünf Teilbeträgen jährlich jeweils gegen Übertragung

von 10 % der Kommanditanteile. Entsprechende Kauf- und Verkaufsverpflich-

tungen waren vorgesehen. Nachdem der Rechtsberater des Käufers auf die

Möglichkeit hingewiesen hatte, dass die Klägerinnen bereits im Veranlagungs-

zeitraum 1999 den gesamten Veräußerungsgewinn zu versteuern haben wür-

den, brachte der vom Ehemann der Klägerin zu 1 ebenfalls eingeschaltete

Steuerberater B. ein Optionsmodell ins Gespräch. Das wurde von der Be-

klagten in zwei Schreiben an den Käufer aufgegriffen. Unter Beifügung des

ursprünglichen

Vertragsentwurfs

stellte

Steuerberater

B. am

21. September 1999 einen Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft an

das Finanzamt. Am 27. September 1999 - dem ursprünglich ins Auge gefassten

Termin - wurde zwischen den Klägerinnen und dem Erwerber ein Anteilskauf-

und Optionsvertrag geschlossen. Am 13. Oktober 1999 bestätigte das Finanz-

amt die Steuerunschädlichkeit des ursprünglichen Vertragsentwurfs.

In der Folge lehnte es der Erwerber ab, die Kaufoption auszuüben; die

Klägerinnen konnten die restlichen Kommanditanteile am 16. August 2000 nur

noch zu einem Kaufpreis von 1 Mio. DM an den Erwerber veräußern. Am

1. Juni 2001 wurde das

Insolvenzverfahren über das Vermögen der

GmbH & Co. KG eröffnet.

Das Landgericht hat der Klage auf Ersatz der Differenz zwischen dem

tatsächlich erzielten und dem nach dem Tranchenmodell zu erlangenden Kauf-

preis im Wesentlichen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos

geblieben. Mit ihrer beschränkt auf den Grund zugelassenen Revision verfolgt

die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagte hafte auf Schadens-

ersatz wegen fehlerhafter Beratung. Sie habe die steuerlichen Risiken des Un-

ternehmensverkaufs nicht rechtzeitig vor dem Abschluss des notariellen Ver-

trags einer Klärung zugeführt. Zwar habe die Beklagte von Anfang an den

schließlich auch vom Finanzamt eingenommenen Standpunkt vertreten.

Gleichwohl sei die Rechtslage zunächst nicht geklärt gewesen. Die Beklagte

habe es pflichtwidrig unterlassen, die von ihr für richtig gehaltene Auffassung zu

belegen und hierzu eine verbindliche Auskunft des Finanzamts rechtzeitig ein-

zuholen. Ohne die Pflichtverletzung wäre es zu einem Abschluss des Vertrags

nach dem Tranchenmodell gekommen, und dieses hätte auch die Billigung der

Finanzbehörden gefunden.

II.

Das angefochtene Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Die Klägerinnen hatten der Beklagten das Mandat erteilt, sie umfas-

send sowohl in steuerrechtlicher als auch allgemein in rechtlicher Hinsicht bei

dem von ihnen beabsichtigten Unternehmensverkauf zu beraten. Gegenstand

der Beratungspflichten der Beklagten war ein steuer- und zivilrechtlich mög-

lichst günstiger Verkauf. Dazu gehörte insbesondere die Aufgabe, eine

Versteuerung des gesamten Veräußerungsgewinns im Jahr des Vertrags-

schlusses zu vermeiden, weil dies für die Klägerinnen finanziell nicht tragbar

gewesen wäre. Dabei hatte die Beklagte kraft des erhaltenen Auftrags ihre

Mandantinnen umfassend steuerlich zu beraten, ihnen insbesondere den relativ

sichersten Weg aufzuzeigen und sie möglichst vor Schaden zu bewahren (vgl.

BGH, Urt. v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, NJW 1993, 2799, 2800).

2. Zweck der Steuerberatung ist es, die dem Auftraggeber fehlende

Sach- und Rechtskunde auf diesem Gebiet zu ersetzen. Die pflichtgemäße

Steuerberatung verlangt daher sachgerechte Hinweise über die Art, die Größe

und die mögliche Höhe eines Steuerrisikos, um den Auftraggeber in die Lage zu

versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und ei-

ne Fehlentscheidung zu vermeiden (BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 4. Juni

1996 - IX ZR 246/95, WM 1996, 1841, 1843; v. 20. Oktober 2005 - IX ZR

127/04, WM 2005, 2345, 2346). Dies kann die Verpflichtung des Steuerberaters

einschließen, den Mandanten auf die Möglichkeit einer verbindlichen Auskunft

des Finanzamts hinzuweisen und diese gegebenenfalls auch zu beantragen

(OLG Hamburg GI 1986, 41 [Ls]; OLG Düsseldorf GI 2005, 92, 97 f). Nach der

ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFHE 73, 813, 818 ff; 159,

114, 118 f; BFH/NV 2004, 758 f) waren die Finanzbehörden schon vor Einfüh-

rung einer allgemeinen gesetzlichen Regelung in § 89 Abs. 2 AO, eingefügt

durch Art. 18 Nr. 1 des Förderalismusreform-Begleitgesetzes vom 5. September

2006 (BGBl. I 2006 S. 2098, 2106), ermächtigt, auch außerhalb der §§ 204 ff

AO verbindliche Zusagen zu erteilen. Dies stand zwar im Ermessen der Fi-

nanzbehörden. Wie sich jedoch aus den Schreiben des zuständigen Finanz-

amts vom 13. Oktober 1999 und vom 5. November 2002 ergibt, war dieses be-

reit, unverzüglich die erbetene Auskunft zu erteilen.

a) Allerdings bedarf die Pflicht, die Einholung einer verbindlichen Aus-

kunft des Finanzamts zu empfehlen, der Eingrenzung. Hauptaufgabe der steu-

erberatenden Berufe ist die geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen

(§ 33 StBerG; vgl. Gehre/von Borstel, StBerG 5. Aufl. § 33 Rn. 5). Es ist daher

Sache des Steuerberaters, selbst den ihm vorgetragenen Sachverhalt daraufhin

zu prüfen, ob er geeignet ist, den vom Auftraggeber erstrebten Erfolg herbeizu-

führen (BGH, Urt. v. 13. März 1997 - IX ZR 81/96, WM 1997, 1392, 1393).

Rechtsprüfung und Rechtsberatung setzen zwingend die Kenntnis der ein-

schlägigen Rechtsnormen voraus. Notfalls muss sich der steuerliche Berater

die mandatsbezogenen Rechtskenntnisse, soweit sie nicht zu seinem präsen-

ten Wissen gehören, ungesäumt verschaffen und sich auch in eine Spezialma-

terie einarbeiten (BGH, Urt. v. 22. September 2005 - IX ZR 23/04, WM 2005,

2197, 2198). Regelmäßig braucht der steuerliche Berater daher die Einholung

einer Auskunft des Finanzamts auch dann nicht zu empfehlen, wenn er bei der

rechtlichen Durchdringung des ihm unterbreiteten Sachverhalts auf eine Kon-

troverse in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung oder in der steuerrechtli-

chen Literatur trifft.

b) Nach dem Gebot des sichersten Weges (vgl. BGH, Urt. v.

21. September 2000 - IX ZR 127/99, WM 2000, 2431, 2435) kann es sich je-

doch anders verhalten, wenn die Rechtslage nach Ausschöpfung der eigenen

Erkenntnismöglichkeiten ungeklärt und die Angelegenheit von schwer wiegen-

der Bedeutung für die Entscheidung des Mandanten ist. Betrifft die Beratung in

einem solchen Fall eine einschneidende, dauerhafte und später praktisch nicht

mehr rückgängig zu machende rechtliche Gestaltung, hat der Steuerberater die

Einholung einer Auskunft des Finanzamtes zu empfehlen.

3. Die Beklagte trifft der Vorwurf einer schuldhaften Pflichtverletzung. Sie

hätte den Klägerinnen nahe legen müssen, eine verbindliche Auskunft so recht-

zeitig einzuholen, dass diese noch vor dem Notartermin erteilt werden konnte.

a) Nach § 16 EStG gehören zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb

auch Gewinne, die erzielt werden bei der Veräußerung des ganzen Gewerbe-

betriebs oder des Anteils eines Gesellschafters, der als Unternehmer (Mitunter-

nehmer) des Betriebs anzusehen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bun-

desfinanzhofs zu dem insoweit gleich gelagerten § 17 Abs. 1 EStG wird der

Tatbestand der Veräußerung in dem Zeitpunkt verwirklicht, zu dem die bürger-

lich-rechtliche oder die wirtschaftliche Inhaberschaft auf den Erwerber übergeht

(vgl. z.B. BFH, Urt. v. 28. Februar 1990 - I R 43/86, BStBl II 1990, 615, 616;

siehe auch Schmidt/Wacker, EStG 25. Aufl. § 16 Rn. 121, 440 ff).

Eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob das zunächst ins

Auge gefasste Tranchenmodell eine Versteuerung des gesamten Veräuße-

rungsgewinns im Jahr des Zuflusses der ersten Kaufpreisrate zur Folge hat, lag

im Jahre 1999 nicht vor; auf das von der Revisionserwiderung zitierte Urteil des

Bundesfinanzhofs vom 11. Juli 2006 (VIII R 32/04) kann nicht abgestellt werden

(vgl. BGHZ 145, 256, 261 ff). Die von der Revision angeführte Entscheidung

des Bundesfinanzhofs vom 29. April 1993 (BStBl. II 1993, 666) verhält sich

nicht zu der genannten Frage. Aufgrund verschiedener Äußerungen in Recht-

sprechung und Literatur war aber davon auszugehen, dass diese Möglichkeit

ernsthaft in Betracht kam. Es entsprach schon damals der Rechtsprechung des

Bundesfinanzhofs, dass dem Käufer eines Anteils an Gesellschaften das wirt-

schaftliche Eigentum im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO zuzurechnen ist, wenn

er bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Posi-

tion erworben hatte, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden

konnte, und auch die mit den Anteilen verbundenen wesentlichen Rechte sowie

das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn

übergegangen waren (BFHE 141, 509, 513). Mit Urteil vom 10. März 1988

(BStBl. II 1988, 832, 834 f) hat der Bundesfinanzhof daher den sofortigen Er-

werb des wirtschaftlichen Eigentums mit Abschluss des notariellen Vertrags

auch dann bejaht, wenn der Übergang der Anteile mit einer Befristung versehen

war. In einem Aufsatz über die schrittweise Unternehmens- oder Anteilsveräu-

ßerung aus Anlass einer zum 1. Januar 1990 in Kraft getretenen Neufassung

des § 34 EStG hat Blumers (DB 1988, 2317) darauf hingewiesen, dass unge-

achtet des Teilverkaufs eines Unternehmens der volle Veräußerungsgewinn

schon im Jahr des ersten Verkaufs anfallen kann. In dem aus demselben An-

lass verfassten Aufsatz von Weber (DStZ 1989, 118, 119 f, 121) wird ebenfalls

die Schwierigkeit der steuerrechtlichen Beurteilung aufgezeigt. Soweit Weber

(aaO S. 121) ein wirtschaftlich einheitliches Rechtsgeschäft auch dann vernei-

nen will, wenn der Neugesellschafter sich verpflichtet, die noch nicht übertrage-

nen Gesellschaftsanteile zu erwerben, betrifft dies den hier nicht gegebenen

Fall, dass dem Altgesellschafter unter anderem das Stimmrecht entsprechend

seiner Beteiligung weiterhin zusteht.

b) Die Entscheidung über die Gestaltung des Unternehmensverkaufs war

von schwer wiegender Bedeutung für die Klägerinnen. Das zu veräußernde Un-

ternehmen bildete bis dahin ihre Existenzgrundlage; der Erlös aus dem Verkauf

sollte ihrer Alterssicherung dienen. Die Versteuerung des gesamten Veräuße-

rungsgewinns im Veranlagungszeitraum 1999 oder 2000 war für sie finanziell

nicht zu verkraften und musste daher "unbedingt" vermieden werden. Die von

der Beklagten geschuldete Beratung betraf daher eine einschneidende, dauer-

hafte und später praktisch nicht mehr rückgängig zu machende Vertragsgestal-

tung.

c) Die Heranziehung von Steuerberater B. durch den Ehemann der

Klägerin zu 1 entband die Beklagte nicht von ihrer Pflicht, rechtzeitig die Einho-

lung einer verbindlichen Auskunft zu empfehlen. Beauftragt ein Mandant ne-

beneinander zwei voneinander unabhängig tätige rechtliche Berater, so haben

beide einen eigenständigen Pflichten- und Verantwortungsbereich. Keiner ist in

seinem Pflichtenkreis als Erfüllungsgehilfe des anderen im Sinne des § 278

BGB tätig (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dezember 1987 - IX ZR 41/86, NJW 1988,

1079, 1082; v. 24. März 1988 - IX ZR 114/87, NJW 1988, 3013, 3014). Selbst

wenn die Berater voneinander wissen, darf keiner seine eigenen Pflichten im

Vertrauen darauf vernachlässigen, der andere werde die seinen erfüllen (BGH,

Urt. v. 8. Juli 1993 - IX ZR 242/92, NJW 1993, 2676, 2677). Die Ansicht der Re-

vision, die Einholung der verbindlichen Auskunft sei allein Sache des Steuerbe-

raters B. gewesen, kann sich nicht auf entsprechende Feststellungen stüt-

zen. Aus dem von ihr angeführten Schreiben dieses Steuerberaters vom

26. August 1999 ergibt sich das keineswegs. Die gegenteilige Wertung der Re-

vision verstößt auch gegen die tatrichterlichen Feststellungen zum Umfang des

Mandats der Beklagten. Im Übrigen würde sie die Annahme einer in erster Linie

den Steuerberater B. treffenden Pflicht, die verbindliche Auskunft zu bean-

tragen, nicht entlasten. Denn dann hätte das Ausbleiben einer rechtzeitigen An-

tragstellung sie veranlassen müssen, selbst einzugreifen (vgl. BGH, Urt. v. 19.

Juli 2001 - IX ZR 246/00, NJW 2001, 3477, 3478).

d) Das von Steuerberater B. im Schreiben vom 30. August 1999 an

die Beklagte erwähnte und von dieser mit Schreiben vom 15. und 21. Septem-

ber 1999 an die Käuferseite weitergetragene Optionsmodell mag zwar geeignet

gewesen sein, das beschriebene steuerliche Risiko zu vermeiden. Es verschaff-

te dem Käufer jedoch eine ungleich stärkere zivilrechtliche Stellung, die schließ-

lich dazu führte, dass die zunächst in der Hand der Klägerinnen verbliebenen

Gesellschaftsanteile nur zu einem erheblich geringeren Kaufpreis veräußert

werden konnten.

e) Ob und in welcher Weise sich die durch Art. 10 Nr. 9 des Jahressteu-

ergesetzes 2007 vom 13. Dezember 2006 (BGBl. I 2006 S. 2878, 2902) einge-

führte Gebührenlast (vgl. § 89 Abs. 3 bis 5 AO) auf die Pflicht des Steuerbera-

ters auswirkt, gegebenenfalls die Einholung einer verbindlichen Auskunft des

Finanzamts zu empfehlen, bedarf hier keiner Entscheidung.

f) Entgegen der Auffassung der Revision ist es nicht "rein spekulativ", ob

die Beklagte noch vor dem Notartermin am 27. September 1999 eine Auskunft

des zuständigen Finanzamts hätte herbeiführen können. Das Berufungsgericht

hat diese Möglichkeit in tatrichterlicher Würdigung bejaht; Rechtsfehler vermag

die Revision nicht aufzuzeigen. Der Vertragsentwurf lag der Beklagten, die be-

reits mit den steuerrechtlichen Fragen des beabsichtigten Unternehmensver-

kaufs befasst war, seit Ende August 1999 vor; der Entwurf wies keine für die

Beurteilung der steuerrechtlichen Fragen erheblichen Lücken auf. Spätestens

von diesem Zeitpunkt an konnte die Beklagte auch die formellen Anforderun-

gen, die nach dem Schreiben des Bundesministers der Finanzen vom 24. Juni

1987 (BStBl 1987 I, 474) an einen Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Aus-

kunft zu stellen waren, erfüllen.

4. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerinnen einer

Empfehlung, eine verbindliche Auskunft des Finanzamts einzuholen, gefolgt

wären und dass diese - inhaltsgleich mit der später erteilten Auskunft vom

13. Oktober 1999 - rechtzeitig vor Abschluss des notariellen Vertrages am

27. September 1999 eingegangen wäre (zur Maßgeblichkeit der mutmaßlichen

Behördenentscheidung insoweit vgl. BGH, Urt. v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92,

NJW 1993, 2799, 2801 f; v. 28. September 1995 - IX ZR 158/94, NJW 1995,

3248, 3249).

Die Vorinstanz hat sich ferner die Gewissheit verschafft, dass auch die

Käuferseite nach einer rechtzeitigen positiven Auskunft des Finanzamts an dem

zunächst ausgehandelten Tranchenmodell festgehalten hätte. Soweit die Revi-

sion dies in Zweifel zieht, versucht sie lediglich, ihre Würdigung an die Stelle

derjenigen des Tatrichters zu setzen; damit kann sie im Revisionsverfahren kei-

nen Erfolg haben.

Die Feststellungen des Berufungsgerichts sind auch nicht verfahrensfeh-

lerhaft zustande gekommen. Der in der Berufungsbegründung unter Beweis

gestellten Behauptung der Beklagten, der Käufer sei nicht mehr bereit gewe-

sen, von der Optionslösung abzuweichen, brauchte das Berufungsgericht nicht

nachzugehen. Es hat mit Recht darauf abgestellt, dass die Beklagte verpflichtet

war, rechtzeitig die steuerliche Seite des geplanten Unternehmensverkaufs zu

klären und das weitere Vorgehen - auch gegenüber der Käuferseite - danach

auszurichten. Die durch die verspätete Einholung der verbindlichen Auskunft

des Finanzamts nicht rechtzeitig beseitigte Unsicherheit in der steuerrechtlichen

Beurteilung führte dazu, dass die Vertragsparteien das Optionsmodell verein-

barten. Wenn dieses dem Käufer wirtschaftlich so attraktiv erschien, dass er

nicht mehr bereit war, davon abzugehen, ist dies der Beklagten zuzurechnen,

weil diese dem Käufer kurz vor dem Notartermin das Optionsmodell schriftlich

angetragen hatte. Damit hat sie die vom Berufungsgericht festgestellte Fehlbe-

ratung fortgesetzt.

5. Der entstandene Schaden ist der Beklagten zuzurechnen. Dem steht

nicht entgegen, dass der den Klägerinnen entgangene Gewinn Folge der zivil-

rechtlichen Gestaltung des Anteilskauf- und Optionsvertrags vom 27. Septem-

ber 1999 war. Die Beklagte war nach den Feststellungen der Vorinstanzen ver-

pflichtet, die Klägerinnen auch in (zivil-)rechtlicher Hinsicht zu beraten. Selbst

wenn sich aber das Mandat auf die steuerrechtliche Seite des Unternehmens-

verkaufs beschränkt hätte, stünde die Zurechnung des Schadens nicht infrage.

Denn die richtige Beratung über die steuerlichen Fragen war Voraussetzung für

den angestrebten möglichst günstigen Unternehmensverkauf. Der durch des-

sen zivilrechtliche Gestaltung entstandene Schaden wird daher vom Schutz-

zweck der verletzten Beratungspflicht umfasst (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar

2007 - IX ZR 122/04, z.V.b.).

Zwar steht es im Ermessen des Finanzamts, eine verbindliche Auskunft

zu erteilen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist bei Verwaltungsentschei-

dungen danach zu unterscheiden, ob der Behörde ein Ermessen eingeräumt

war. Ist dies zu bejahen, hat der Regressrichter festzustellen, welche Entschei-

dung die Behörde tatsächlich getroffen hätte (BGH, Urt. v. 23. November 1995

- IX ZR 225/94, NJW 1996, 842, 843). Hier haben die Vorinstanzen festgestellt,

dass das Finanzamt die erbetene Auskunft, so wie später geschehen, fristge-

recht erteilt hätte. Entschloss sich das zuständige Finanzamt jedoch, die be-

gehrte Auskunft zu erteilen, war es inhaltlich an Gesetz und Recht gebunden.

Daher ist insoweit grundsätzlich darauf abzustellen, wie die Behörde richtiger-

weise hätte entscheiden müssen (BGHZ 145, 256, 260; Fischer in Zuge-

hör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1067). Ob

hier im Blick auf den Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht eine Ausnahme

von den Regeln des normativen Schadensbegriffs zu machen ist, bedarf keiner

Entscheidung. Denn die später erteilte Auskunft war richtig. Auch nach der

jüngsten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist für die Frage des Über-

gangs des wirtschaftlichen Eigentums im Rahmen einer Gesamtbildbetrachtung

darauf abzustellen, ob der Käufer bereits eine rechtlich geschützte Erwerbspo-

sition, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, erlangt

hat, und ob die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie das

Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn

übergegangen sind (BFH DB 2006, 2665).

Der dem Tranchenmodell folgende Entwurf eines Anteilskauf- und Über-

tragungsvertrags sah in § 17 einen variablen Kaufpreisteil vor. Danach sollte

sich der Preis im Falle einer Steigerung der Umsatzerlöse, des Rohertrags und

des Betriebsergebnisses um jeweils festgesetzte Prozentsätze erhöhen. Folg-

lich sollte die Chance einer Wertsteigerung noch in wesentlichem Umfang bei

den Klägerinnen als Verkäuferinnen verbleiben. Des Weiteren war in dem Ent-

wurf eines Gesellschaftsvertrags vorgesehen, dass in erheblichem Umfang die

Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stim-

men entscheidet. Das sollte etwa für die Erhöhung des Kommanditkapitals (§ 3

Abs. 4), die weitere Änderung des Gesellschaftsvertrags, die Änderung der

Konten, den Jahresabschluss und die Ergebnisverwendung (§ 8) gelten.

Schließlich verblieb nach § 12 das Gewinnbezugsrecht im Umfang der zunächst

zurückbehaltenen Gesellschaftsanteile bei den Klägerinnen. Insgesamt kann

nach dem Gesamtbild nicht von einem Übergang des wirtschaftlichen Eigen-

tums an den zunächst bei den Klägerinnen verbliebenen Anteilen gesprochen

werden.

6. Die Frage, ob die nur zum Grunde zugelassene Revision der Beklag-

ten sich darauf berufen kann, den Klägerinnen sei kein Schaden entstanden,

bedarf keiner Klärung (vgl. dazu Musielak, ZPO 5. Aufl. § 304 Rn. 16 ff). Die

Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der umgewandelten

Gesellschaft führt nicht zu einem Wegfall des Kaufpreisanspruchs der Klägerin-

nen. Zwar folgt hieraus ein nachträgliches Leistungshindernis, wenn im Insol-

venzzeitpunkt nach dem Tranchenmodell noch nicht alle Kommanditanteile an

den Erwerber übertragen worden waren (vgl. RGZ 143, 20, 21 ff; BGHZ 24,

279, 297). Das Berufungsgericht hat aber in tatrichterlicher Auslegung der hier

gegebenen Vertragsgestaltung angenommen, dass dieses Risiko vom Käufer

der Gesellschaftsanteile übernommen worden war. Nach § 324 Abs. 1, § 440

Abs. 1 BGB a.F. behält der Verkäufer den Anspruch auf den Kaufpreis, wenn

der Käufer das Risiko eines Leistungshindernisses übernommen hat. Ob dies

der Fall ist, ist mangels einer ausdrücklichen vertraglichen Risikoübernahme im

Wege der Auslegung des Vertrages zu erforschen (vgl. BGHZ 74, 370, 377 f;

BGH, Urt. v. 16. Februar 1956 - II ZR 141/54, LM § 324 BGB Nr. 1; v.

7. Februar 1969 - V ZR 112/65, NJW 1969, 837, 838; v. 25. März 1998 - VIII ZR

244/97, NJW 1998, 2284, 2286). Die hierfür erforderlichen Anhaltspunkte

(MünchKomm-BGB/Emmerich, 4. Aufl. § 324 Rn. 14, 15, 18; RGRK/Ballhaus,

BGB 12. Aufl. § 324 Rn. 9; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 324 Rn. 6) hat

das Berufungsgericht in § 17 des dem Tranchenmodell folgenden Vertragsent-

wurfs vom 26. August 1999 gefunden. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der

beiderseits interessengerechten Vertragsauslegung liegt hierin nicht.

7. Da sich die allein zum Grund zugelassene Revision als unbegründet

erweist, sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Schadenshöhe einer

revisionsrechtlichen Überprüfung entzogen (vgl. Zöller/Gummer, ZPO 26. Aufl.

§ 543 Rn. 23). Die gegen die Nichtzulassung der Revision zur Höhe des zuer-

kannten Anspruchs gerichtete Beschwerde der Beklagten hat der Senat mit Be-

schluss vom 6. Juli 2006 zurückgewiesen.

Fischer

Ganter

Raebel

Kayser

Cierniak

Vorinstanzen:

LG Freiburg, Entscheidung vom 06.11.2003 - 1 O 66/03 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.10.2005 - 13 U 138/03 -