BGH Urteil vom 12.02.2007 – II ZR 308/05
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 12. Februar 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
a) Erklärt der Vorstand einer Genossenschaft, er werde einen Antrag auf Eröff-
nung des Insolvenzverfahrens wegen Überschuldung stellen, und kündigt die
Genossenschaft daraufhin dessen Anstellungsvertrag, muss sie im Prozess
über die Wirksamkeit der Kündigung darlegen und beweisen, dass sie tat-
sächlich nicht überschuldet war.
b) Laufende und erfolgversprechende Sanierungsbemühungen ändern nichts
daran, dass der Vorstand einer insolventen Genossenschaft spätestens drei
Wochen nach Eintritt der Insolvenzreife die Eröffnung des Insolvenzverfah-
rens beantragen muss.
BGH, Urteil vom 12. Februar 2007 - II ZR 308/05 - OLG Naumburg
LG Dessau
Der
II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 12. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Naumburg vom 27. Oktober 2005 aufgeho-
ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin und W. O. bildeten den Vorstand der Be-
klagten, einer in B. und Wo. tätigen Wohnungsgenossenschaft. Die
Beklagte befand sich in einer wirtschaftlichen Schieflage. Ob sie überschuldet
war, hing von dem - streitigen - Umfang der erforderlichen Wertberichtigungen
auf das Anlage-(Grundstücks-)vermögen ab. In einer gemeinsamen Sitzung
vom 24. September 2003 erörterten der Vorstand und der Aufsichtsrat, dem ein
Mitarbeiter der Hausbank "A. Bank AG" angehörte, einen Sanierungsplan,
an dem sich auch die Bank beteiligen sollte. Die Maßnahmen sollten den Ge-
nossen in einer Generalversammlung am 29. September 2003 bekannt gege-
ben werden. Unter dem 26. September 2003 baten die beiden Vorstandsmit-
glieder die Bank um eine schriftliche Bestätigung ihrer Sanierungsbereitschaft
"vor der Mitgliederversammlung". Da die Bank bis zum 29. September 2003 die
erwartete Erklärung nicht abgegeben hatte, informierten die Klägerin und
O. den Aufsichtsrat kurz vor dem Beginn der Generalversammlung von ih-
rer Absicht, am nächsten Tag Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu
stellen. Daraufhin enthob sie der Aufsichtsrat vorläufig ihrer Ämter und infor-
mierte die zu der Generalversammlung erschienenen Genossen von dieser
Maßnahme. Beschlüsse der Generalversammlung wurden an diesem Tage
nicht gefasst. Erst in einer am 10. Oktober 2003 auf den 28. Oktober 2003 ein-
berufenen Generalversammlung widerriefen die Genossen die Bestellung der
Klägerin und ihres Kollegen zu Vorstandsmitgliedern und beschlossen, deren
Anstellungsverträge fristlos zu kündigen, was durch Erklärungen des Aufsichts-
ratsvorsitzenden sodann geschah.
Die Klägerin hält - ebenso wie O. in einem Parallelverfahren -
die Kündigung für unwirksam und hat - soweit im Revisionsverfahren noch von
Bedeutung - beantragt festzustellen, dass ihr Anstellungsvertrag nicht durch die
Kündigung aufgelöst worden sei, sondern unverändert fortbestehe. Auf den
Einspruch der Beklagten hat das Landgericht ein dem Klageantrag stattgeben-
des Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die dagegen ge-
richtete Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der von dem erkennenden Senat
zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des ange-
fochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die ultimative Ankün-
digung der Klägerin und ihres Mitvorstands unmittelbar vor der Generalver-
sammlung, am nächsten Tag Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu
stellen, sei ein gravierender Loyalitätsverstoß gegenüber der Genossenschaft,
aufgrund dessen die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages gerechtfer-
tigt sei. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.
1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts,
die zweiwöchige Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt.
a) Die Frist beginnt bei der Genossenschaft mit der Kenntnis der
Generalversammlung von dem Kündigungsgrund (Sen.Urt. v. 18. Juni 1984
- II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 949 f.; ebenso BGHZ 139, 89, 92 für die GmbH).
Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht darauf an, ob die
Zusammenkunft am 29. September 2003 eine Generalversammlung war oder
ob den Genossen nur mitgeteilt worden ist, dass keine Generalversammlung
stattfinde. Da die Genossen die Möglichkeit haben sollen, sich ein eigenes Ur-
teil über die Abberufung und Kündigung der Vorstandsmitglieder zu bilden,
muss ihnen dieser Beschlussgegenstand mit der Einladung gemäß § 46 Abs. 2
GenG bekannt gegeben werden (Schaffland in Lang/Weidmüller, GenG
14. Aufl. § 24 Rdn. 26; ebenso bezüglich der Anfechtbarkeit eines entsprechen-
den Beschlusses Sen.Urt. v. 30. November 1961 - II ZR 136/60, WM 1962, 202,
203 für die GmbH und v. 29. Mai 2000 - II ZR 47/99, ZIP 2000, 1336 für eine
Sparkasse). Andernfalls würde die Gefahr bestehen, dass einzelne Genossen
zu der Generalversammlung nicht erscheinen, wohl aber erschienen wären,
wenn ihnen bekannt gewesen wäre, dass über das Schicksal des Vorstands
entschieden werden soll. Hier war der Beschlussgegenstand "Kündigung des
Anstellungsvertrages der Klägerin" in der Einladung nicht aufgeführt. Folglich
hat die Generalversammlung erst in der Sitzung vom 28. Oktober 2003 Kennt-
nis von dem Kündigungsgrund erlangt. Von da an gerechnet ist die Zwei-
Wochen-Frist mit der Kündigungserklärung vom 29. Oktober 2003 eingehalten.
b) Die Beklagte muss sich auch nicht ausnahmsweise so behan-
deln lassen, als ob die Generalversammlung schon vor dem 28. Oktober 2003
Kenntnis von dem Kündigungsgrund hatte. Eine solche Vorverlegung des für
die Fristwahrung maßgeblichen Zeitpunkts kommt allerdings in Betracht, wenn
der Aufsichtsrat die Versammlung nicht in angemessen kurzer Zeit einberuft,
nachdem er selbst Kenntnis von dem Kündigungsgrund erlangt hat (Sen.Urt. v.
18. Juni 1984 aaO; ebenso BGHZ 139, 89, 92 f. für die GmbH). Dem Aufsichts-
rat steht aber eine Überlegungsfrist zu. Eine geringfügige Verzögerung der Ein-
berufung der Versammlung ist zudem gerade dann unschädlich, wenn das Vor-
standsmitglied schon vorläufig seines Amtes enthoben worden ist und daher
nicht darüber im Zweifel sein kann, dass er mit einer endgültigen Abberufung
und einer - im Zweifel fristlosen - Kündigung seines Anstellungsvertrages rech-
nen muss (Sen.Urt. v. 18. Juni 1984 aaO).
Danach ist hier weder zu beanstanden, dass die Generalver-
sammlung am 29. September 2003 keinen neuen Termin für eine außerordent-
liche Versammlung beschlossen noch dass der Aufsichtsrat die neue General-
versammlung nicht schon am 29. September 2003, sondern erst am
10. Oktober 2003 zum 28. Oktober 2003 einberufen hat. Der Aufsichtsrat durfte
den Sachverhalt zunächst nochmals überprüfen, bevor er sich wieder an die
Generalversammlung wandte, und die Klägerin war vorläufig des Amtes entho-
ben und musste deshalb nicht nur mit einer endgültigen Amtsenthebung, son-
dern auch mit einer fristlosen Kündigung ihres Anstellungsvertrages rechnen.
2. Mit Erfolg wehrt sich die Revision aber dagegen, dass das Be-
rufungsgericht auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen ange-
nommen hat, es liege ein wichtiger Grund i.S. des § 626 Abs. 1 BGB für eine
außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages der Klägerin vor.
a) Das Berufungsgericht wirft der Klägerin und dem Mitvorstand
O. vor, am 29. September 2003 einen Insolvenzantrag für den kommenden
Tag angekündigt zu haben, obwohl noch fünf Tage zuvor in der gemeinsamen
Sitzung des Aufsichtsrats und des Vorstands ein Sanierungskonzept entwickelt
und zudem festgestellt worden sei, dass eine Überschuldung nicht vorliege, und
obwohl auch nicht ersichtlich sei, dass eine Überschuldungssituation bereits
bestanden habe. Dabei hat das Berufungsgericht möglicherweise die Darle-
gungs- und Beweislast verkannt, jedenfalls aber an den Vortrag der Beklagten
zum Nichtvorliegen einer Überschuldung - wie die Revision zu Recht rügt - zu
geringe Anforderungen gestellt.
Darlegungs- und beweisbelastet für das Nichtvorliegen einer Ü-
berschuldung ist nach den allgemeinen Regeln die Genossenschaft, wenn sie
daraus Rechte herleiten will (zum umgekehrten Fall, dass aus dem Vorliegen
einer Insolvenzreife Rechte hergeleitet werden, s. BGHZ 126, 181, 200). Da-
nach ist es hier Sache der Beklagten, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass
am 29. September 2003 und längstens drei Wochen zuvor keine Überschul-
dung vorlag. Auf die Erklärungen in der gemeinsamen Sitzung des Aufsichtsrats
und des Vorstands kommt es dabei nicht an. Der Vorstand einer Genossen-
schaft ist nämlich gemäß § 99 Abs. 1 GenG verpflichtet, im Falle der von ihm
erkannten Insolvenzreife - hier kam mangels bestehender Nachschusspflicht als
Insolvenzgrund die Überschuldung in Betracht (§ 99 Abs. 1 Satz 2, § 98 Nr. 2
GenG) - unverzüglich, spätestens aber nach Ablauf von drei Wochen die Eröff-
nung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Von der Insolvenzantragspflicht
kann der Vorstand weder durch den Aufsichtsrat noch durch die Generalver-
sammlung entbunden werden (Schaffland aaO § 99 Rdn. 6; Müller aaO § 99
Rdn. 6, 6 b).
ner
An substanziiertem Vortrag der Beklagten zum Nichtvorliegen ei-
Überschuldung fehlt es. Die Beklagte hat sich vielmehr darauf beschränkt, die
Überschuldung nur pauschal in Abrede zu stellen. Zu dem Abwertungsbedarf
bezüglich des Anlagevermögens "K. ", der nach dem Vortrag
der Klägerin wesentlich zu der Überschuldung geführt haben soll, hat sich die
Beklagte nicht geäußert. Angesichts dessen ist die Feststellung des Berufungs-
gerichts, es sei nicht ersichtlich, dass eine Überschuldungssituation bereits be-
standen habe, nicht durch Tatsachenvortrag unterlegt.
b) Dass die Klägerin in der gemeinsamen Sitzung des Aufsichts-
rats und des Vorstands vom 24. September 2003 keinen Widerspruch gegen
die Feststellung erhoben hat, es liege keine Überschuldung vor, rechtfertigt
entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ebenfalls nicht die fristlose
Kündigung des Anstellungsvertrages. Zum einen haben sich die Klägerin und
ihr Mitvorstand O. nach dieser Sitzung von dem ehemaligen Mitglied des
Aufsichtsrats, Rechtsanwalt Wo. , über die Rechtslage beraten lassen. Zum
anderen hatte der Prüfungsverband - ebenfalls nach der Sitzung - in einem
Schreiben vom 26. September 2003 den Zusammenhang zwischen dem zu
erwartenden Verkaufserlös für die "K. " und der Überschuldung
dargestellt und die Klägerin und ihren Mitvorstand aufgefordert, sich die Bereit-
schaft der Bank zur Mitwirkung an der Sanierung vor der Mitgliederversamm-
lung schriftlich bestätigen zu lassen. Wenn die beiden Vorstände dann diesem
Rat gefolgt sind und erst, als die erwartete Reaktion der Bank ausblieb, eine
Überschuldung festgestellt und einen Insolvenzantrag angekündigt haben, kann
in dem Schweigen bei der vorangegangenen gemeinsamen Sitzung keine be-
wusste, eine fristlose Kündigung rechtfertigende Täuschung des Aufsichtsrats
gesehen werden.
III. 1. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache
zurückzuverweisen, damit, ggf. nach ergänzendem Vortrag der Beklagten, die
noch erforderlichen Feststellungen zur Überschuldung getroffen werden kön-
nen. Zwar hat bereits das Landgericht in seinem Beschluss vom 9. Juni 2004
die Beklagte darauf hingewiesen, dass sie für die tatsächlichen Voraussetzun-
gen der Kündigung darlegungs- und beweispflichtig sei. Es hat dann aber im
Widerspruch dazu die Klage abgewiesen, ohne festgestellt zu haben, dass kei-
ne
Überschuldung vorgelegen hat.
2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
a) Im Hinblick auf die gravierenden Sanktionen - Strafbarkeit ei-
ner, auch nur fahrlässigen, Insolvenzverschleppung gemäß § 148 GenG und
Schadensersatzpflicht aus § 34 Abs. 2 GenG und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 99
Abs. 1 GenG - und die Unsicherheit prognostischer Einschätzungen ist dem
Vorstand bei der Feststellung der Überschuldung ein gewisser Beurteilungs-
spielraum zuzubilligen (Senat, BGHZ 126, 181, 199 f. zu § 64 GmbHG; s. auch
Sen.Urt. v. 20. Juni 2005 - II ZR 18/03, ZIP 2005, 1365, 1367 zum umgekehrten
Fall der Kündigung des Anstellungsvertrages wegen Nicht-Beantragung der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens). Keinesfalls darf die Vermögenssituation
der Genossenschaft aus der Rückschau beurteilt werden, sondern es ist auf die
Erkenntnismöglichkeiten des Vorstands in der konkreten Situation abzustellen.
b) Nach dem Vortrag beider Parteien spricht viel dafür, dass die
Beklagte überschuldet war. Zwar wies die von der Klägerin und ihrem Mitvor-
stand im September 2003 vorgelegte Bilanz keinen nicht durch Eigenkapital
gedeckten Fehlbetrag aus. Darin war aber der Grundbesitz "K. " mit
einem Buchwert i.H.v. 7,4 Mio. € erfasst. Dieser Grundbesitz sollte nach dem
Sanierungskonzept veräußert werden. Der dabei zu erzielende Erlös ist in ei-
nem Vermerk des zuständigen Prüfungsverbandes vom 18. August 2003 unter
Hinweis auf die Feststellungen der in die Sanierungsplanung eingeschalteten
M.
GmbH auf 3,0 Mio. € veranschlagt worden. Weiter
wird in dem Vermerk ein Abwertungsbedarf für die übrigen zu veräußernden
Einzelobjekte i.H.v. 2,2 Mio. € und für den verbleibenden Kernbestand i.H.v.
0,8 Mio. € angegeben, zusammen also 7,4 Mio. €. Daraus wird ein nicht durch
Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag i.H.v. rund 3,0 Mio. € errechnet und festge-
stellt: "Es liegt somit eine bilanzielle Überschuldung vor." Ob der Vermerk, wie
die als Zeugin vernommene Mitarbeiterin des Prüfungsverbandes Be. aus-
gesagt hat, nur eine interne Diskussionsgrundlage sein sollte, ist ohne Bedeu-
tung. Denn in der gemeinsamen Sitzung des Aufsichtsrats und des Vorstands
der Beklagten vom 24. September 2003, an der auch der Mitarbeiter Ke. der
A. Bank teilgenommen hat, ist auf der Grundlage dieser Zahlen das Sanie-
rungskonzept entwickelt worden, nach dem die Bank auf Forderungen i.H.v.
3,0 Mio. € verzichten sollte.
Ob die Zustimmung der A. Bank angesichts vorangegangener
Erklärungen wahrscheinlich war, wie die Klägerin selbst vorgetragen hat, spielt
für ihre Insolvenzantragspflicht keine Rolle. Spätestens nach Ablauf der dreiwö-
chigen Antragsfrist muss der Vorstand auch dann Insolvenzantrag stellen, wenn
noch erfolgversprechende Sanierungsgespräche geführt werden. Die Dreiwo-
chenfrist ist eine Höchstfrist, die auf keinen Fall überschritten werden darf
(Beuthien, GenG 14. Aufl. § 99 Rdn. 4; ebenso Senat, BGHZ 75, 96, 108 zu
Goette
Kraemer
Gehrlein
Strohn
Caliebe
Vorinstanzen:
LG Dessau, Entscheidung vom 15.10.2004 - 3 O 146/03 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 27.10.2005 - 4 U 70/05 -