BGH Urteil vom 15.03.2007 – 5 StR 536/06

5. Strafsenat

Nachschlagewerk: ja

BGHSt : ja

Veröffentlichung : ja

Die wirksame Zustellung einer im Beschlusswege ergangenen einstweiligen Verfügung ist Voraussetzung für die Strafbarkeit nach § 4 GewSchG

BGH, Urteil vom 15. März 2007 – 5 StR 536/06 LG Göttingen –

5 StR 536/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 15. März 2007 in der Strafsache gegen

wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat

in der Sitzung vom

15. März 2007, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richterin Dr. Gerhardt,

Richter Dr. Raum,

Richter Schaal,

Richter Dr. Jäger

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin

Justizangestellte

als Verteidigerin,

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des

Landgerichts Göttingen vom 4. September 2006 wird verwor-

fen.

Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die

hierdurch dem Angeklagten entstandenen notwendigen Aus-

lagen zu tragen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Körperverlet-

zung und versuchter gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung einer

rechtskräftigen Geldstrafe zu einer – zur Bewährung ausgesetzten – Ge-

samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten verurteilt und ihn im

Übrigen freigesprochen. Die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwalt-

schaft, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, hat keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen des Landgerichts belästigte der An-

geklagte die Nebenklägerin, mit der er früher ein intimes Verhältnis unterhal-

ten hatte, in vielfältiger Weise, nachdem diese sich von ihm getrennt hatte.

Auf Betreiben der Nebenklägerin, die sich zuvor auf der Rechtsantragsstelle

kundig gemacht hatte, erließ der Zivilrichter des Amtsgerichts Göttingen ohne

mündliche Verhandlung und ohne Anhörung des Angeklagten mit Beschluss

vom 9. Oktober 2003 eine einstweilige Verfügung gegen den Angeklagten.

Diesem wurde darin – aufgegliedert in konkrete Einzelverbote – untersagt, in

irgendeiner Form Kontakt mit der Nebenklägerin aufzunehmen oder sich ihr

auf eine kürzere Entfernung als 50 Meter zu nähern. Am 13. Oktober 2003

wurde der Nebenklägerin die einstweilige Verfügung mit dem Bemerken „mit

der Bitte um weitere Veranlassung“ per Post zugestellt. Weder die Neben-

klägerin noch das Gericht bewirkten allerdings in der Folgezeit eine Zustel-

lung an den Angeklagten.

Der Angeklagte begab sich am 9. November 2003 gegen 2.00

Uhr nachts zur Gaststätte „Deja Vu“ in Göttingen, die ausdrücklich als zu

meidender Ort in der einstweiligen Verfügung benannt war. Dort arbeitete die

Nebenklägerin als Bedienung. Er setzte sich auf eine Freifläche vor der

Gaststätte, die weniger als 50 Meter von der Gaststätte entfernt lag. Nach-

dem der Angeklagte diesen Platz trotz Aufforderung von Kollegen der Ne-

benklägerin nicht freiwillig verlassen hatte, verständigte die Nebenklägerin

die Polizei. Den Polizeibeamten erläuterte die Nebenklägerin den Sachver-

halt. Sie legte dabei auch die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Göt-

tingen vor. Die Polizeibeamten konfrontierten den Angeklagten mit dem Vor-

wurf, gegen die Unterlassungsverfügung des Amtsgerichts verstoßen zu ha-

ben. Da der Angeklagte angab, von einer einstweiligen Verfügung nichts zu

wissen, informierten sie ihn über deren Inhalt, ohne ihm allerdings die einst-

weilige Verfügung auszuhändigen. Weiterhin notierten die Polizeibeamten für

den Angeklagten das Aktenzeichen der einstweiligen Verfügung auf einen

Zettel mit dem Hinweis, er solle sich eine Ausfertigung des Beschlusses be-

sorgen (Tat 1).

Der Angeklagte, der nun sicher von der einstweiligen Verfü-

gung der Nebenklägerin wusste, suchte am 6. Dezember 2003 gegen 23.30

Uhr wiederum die Gaststätte „Deja Vu“ auf, in der sich die Nebenklägerin

aufhielt. Als er die Nebenklägerin dort mit ihrem neuen Lebensgefährten,

dem Zeugen B. , sitzen sah, warf er wutentbrannt von ihm mitge-

brachte Fotos auf den Boden und spuckte dem Zeugen B. ins Ge-

sicht (Tat 2).

Nachdem er zunächst die Gaststätte verlassen hatte und ziel-

los durch das Stadtgebiet gelaufen war, traf der Angeklagte kurz nach 24.00

Uhr in der Nähe des „Deja Vu“ erneut auf die Nebenklägerin, als diese in Be-

gleitung ihres Freundes zu ihrem geparkten Pkw laufen wollte. Der Angeklag-

te lief auf den Zeugen B. zu und versetzte ihm mehrere Faustschläge

ins Gesicht und Fußtritte gegen das rechte Schienbein. Als sich der Zeuge

wehrte und den Angeklagten seinerseits schlug, flüchtete der Angeklagte

(Tat 3).

Der Angeklagte, der sich mittlerweile mit einer Eisenstange

bewaffnet hatte, lauerte eine halbe Stunde später erneut der Nebenklägerin

und dem Zeugen B. auf, die sich in die Gaststätte zurückgezogen hat-

ten. Als der Zeuge B. in Begleitung der Nebenklägerin aus der Gast-

stätte kam und die beiden zu ihrem Auto gehen wollten, stürmte der Ange-

klagte mit der Eisenstange auf den Zeugen zu und versuchte, auf diesen ein-

zuschlagen. Dem Zeugen gelang es jedoch, dem Angeklagten die Ei-

senstange zu entwinden (Tat 4).

Das Landgericht hat den Angeklagten nicht wegen eines Ver-

stoßes nach § 4 Gewaltschutzgesetz (GewSchG) verurteilt, weil keine wirk-

same vollstreckbare Anordnung eines Gerichts vorgelegen habe.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet allein die un-

terbliebenen Verurteilungen wegen Verstoßes gegen § 4 GewSchG in vier

Fällen. Sie richtet sich damit gegen die Freisprüche in den ersten beiden

Tatkomplexen sowie auch dagegen, dass der Verstoß in den Tatkomplexen

3 und 4 nicht tateinheitlich zu den Körperverletzungsdelikten ausgeurteilt

wurde. Die Revision ist unbegründet.

1. Das Landgericht hat seine Auffassung, dass kein Verstoß

gegen § 4 GewSchG vorliege, rechtsfehlerfrei damit begründet, dass es an

einer wirksamen vollstreckbaren Anordnung eines Gerichts fehle.

a) Tathandlung nach § 4 GewSchG ist die Zuwiderhandlung

gegen eine vollstreckbare Anordnung nach § 1 Abs.1 Satz 1 oder 3

GewSchG. Dabei handelt es sich um eine Blankettnorm, deren Verbotsgehalt

sich aus der zugrunde liegenden zivilgerichtlichen Entscheidung ergibt

(Heinke in Anwaltkommentar BGB 2005 § 4 GewSchG Rdn. 2). Ob eine ge-

genüber dem Angeklagten vollstreckbare Anordnung vorliegt, ist deshalb

nach den hierfür geltenden zivilrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen. Eine

vollstreckbare Anordnung setzt voraus, dass diese dem Angeklagten gegen-

über wirksam geworden ist. Dies geschieht durch die Zustellung der einstwei-

ligen Verfügung. Insoweit ist die Zustellung Wirksamkeitsvoraussetzung. Mit

der Zustellung entsteht überhaupt erst ein Prozessrechtsverhältnis gegen-

über dem Adressaten der einstweiligen Verfügung (Vollkommer in Zöller,

ZPO 26. Aufl. § 922 Rdn. 12a). Die vom Generalbundesanwalt angespro-

chene Möglichkeit einer Vollziehung vor Zustellung nach § 929 Abs. 3 ZPO

kommt bei einer – hier gegebenen – rechtsgestaltenden Regelungsverfügung

daher ihrer Struktur nach nicht in Betracht (vgl. Vollkommer in Zöller aaO §

929 Rdn. 26; Grunsky in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 938 Rdn. 30, 31).

aa) Da eine wirksame Zustellung Geltungsvoraussetzung der

einstweiligen Verfügung gegenüber dem Betroffenen ist, kommt keine – von

der Staatsanwaltschaft befürwortete – Auslegung des § 4 GewSchG in Be-

tracht, wonach eine so genannte „abstrakte Vollstreckbarkeit“ der einstweili-

gen Verfügung ausreichen solle (so aber OLG Oldenburg NStZ 2005, 411).

Damit ist ersichtlich gemeint, dass für die Verwirklichung des objektiven Tat-

bestandes die bloße Existenz einer einstweiligen Verfügung genügen soll,

ihre durch eine ordnungsgemäße Zustellung bewirkte Wirksamkeit gegen-

über dem Betroffenen aber nicht verlangt werden soll. Abgesehen davon,

dass eine solche der grundlegenden Systematik des Rechts der einstweili-

gen Verfügung entgegenstehende Auslegung mit der Struktur des § 4

GewSchG als Blanketttatbestand nicht vereinbar wäre, gibt auch der Wort-

laut dieser Bestimmung keinen Anhalt für eine derartige Auslegung. Dass die

Anordnungen nach den §§ 1, 2 GewSchG zu befristen sind, soll ersichtlich

einer Verletzung des Übermaßverbotes vorbeugen, stellt aber kein Argument

im Sinne einer „abstrakten Vollstreckbarkeit“ dar (a.A. OLG Oldenburg aaO).

Vielmehr legt der Wortlaut des § 4 GewSchG nahe, dass der Gesetzgeber

auch insoweit die konkrete Vollstreckbarkeit gegenüber dem Betroffenen

gemeint und zur Voraussetzung für eine Strafbarkeit gemacht hat. Dies wird

nämlich aus dem ausdrücklichen und zusätzlichen Erfordernis deutlich, dass

die vollstreckbare Anordnung bestimmt sein muss. Damit wollte der Gesetz-

geber ersichtlich den Betroffenen vor strafrechtlichen Risiken für den Fall

einer unklaren Verbotsverfügung schützen. Entsprechend wäre Rechtssi-

cherheit für den Betroffenen noch weniger gegeben, wenn als Grundlage für

den Vorsatz unter Umständen mündliche Berichte Dritter ausreichen sollen.

Deshalb liegt die Annahme fern, der Gesetzgeber habe von einer wirksamen

Zustellung gegenüber einem Betroffenen absehen wollen, der unter Umstän-

den von dem Verfahren über die einstweilige Verfügung nicht einmal Kennt-

nis erlangt hat.

bb) Die Zustellung hat nach § 936 i.V.m. § 922 Abs. 2 ZPO im

Parteibetrieb zu erfolgen. Das bedeutet, dass der Antragsteller (im vorliegen-

den Fall also die Nebenklägerin) die Zustellung zu bewirken hat. Damit soll

die Entscheidung in der Hand des Antragstellers bleiben, ob er von der

einstweiligen Verfügung Gebrauch macht, und sich unter Umständen da-

durch auch Schadensersatzansprüchen nach § 945 ZPO aussetzt. Schon

allein wegen dieses Zusammenhangs kann eine Zustellung im Parteibetrieb

nicht durch andere Formen der Bekanntgabe ersetzt werden (vgl. BGHZ 120,

73, 78 ff.).

b) Eine solche Zustellung fehlt im vorliegenden Fall. Schon aus

diesem Grund ist die einstweilige Verfügung keine taugliche Grundlage für

eine Strafbarkeit nach § 4 GewSchG. Die bloße Kenntnis von dem Inhalt der

einstweiligen Verfügung, die hier jedenfalls sicher durch die Polizeibeamten

vermittelt wurde, steht der Zustellung nicht gleich.

Zwar können Mängel der Zustellung geheilt werden. Die Vor-

aussetzungen hierfür, die sich nach der Regelung des § 189 ZPO bestim-

men, liegen jedoch nicht vor. Wesentliches und unverzichtbares Erfordernis

einer Heilung ist, dass der Adressat der einstweiligen Verfügung das Doku-

ment auch tatsächlich erhält, mithin „es in die Hand bekommt“ (Stöber in Zöl-

ler aaO § 189 Rdn. 4). Dies gebietet schon der Grundsatz der Rechtsklar-

heit, weil nur so für den Adressaten Inhalt und Umfang der gerichtlichen Ver-

fügung eindeutig umrissen werden. Nur dadurch wird für den Verpflichteten

deutlich, dass er durch ein Gericht in Anspruch genommen werden soll. Eine

gerichtliche Maßnahme gewinnt ihren Geltungsanspruch auch daraus, dass

sie zweifelsfrei – schon durch ihre äußere Form – als solche zu identifizieren

ist. Deshalb kann die Ausfertigung einer gerichtlichen Entscheidung nicht

durch die bloße Mitteilung über ihren Inhalt ersetzt werden (vgl. BGHZ 70,

384, 387).

Zudem fehlte im vorliegenden Fall ein Zustellungswille der Ne-

benklägerin, also die Absicht, die Zustellung auch bewirken zu wollen (vgl.

BGH NJW 2003, 1192, 1193). Eine ohne Zustellungswillen erfolgte Übermitt-

lung des Inhalts ist nicht geeignet, den Zustellungsmangel zu heilen. Die Zu-

stellung bleibt unwirksam. Dies würde sogar dann gelten, wenn der Empfän-

ger das Dokument selbst in Empfang genommen hätte.

c) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft kommt es

nicht darauf an, ob im vorliegenden Fall das Familiengericht hätte entschei-

den müssen. Abgesehen davon, dass die nach § 620 Nr. 9 ZPO hierfür

maßgeblichen Voraussetzungen wegen des Fehlens eines auf Dauer ange-

legten gemeinsamen Haushalts ersichtlich nicht gegeben sind, ist für die

Wirkungen einer gerichtlichen Entscheidung maßgebend, in welchem Verfah-

ren sie ergangen ist, und nicht, in welchem sie hätte ergehen müssen. Des-

halb bestimmen sich die Vorschriften über die Zustellung nach der Verfah-

rensart, die tatsächlich auch zur Anwendung gelangt ist, und nach der kon-

kret getroffenen Entscheidung. Hier hat das Zivilgericht eine einstweilige Ver-

fügung im Sinne des § 935 ZPO erlassen. Eine solche ist – was nicht ge-

schehen ist – nach § 922 Abs. 2 i.V.m. § 936 ZPO im Parteibetrieb zuzustel-

len. Ob im Interesse des Opferschutzes eine generell abweichende Rege-

lung vorzugswürdig wäre, die in Fällen des Gewaltschutzgesetzes eine Zu-

stellung von Amts wegen vorsieht, hat der Senat nicht zu entscheiden.

d) Schließlich lagen – wie das Landgericht zutreffend ausführt

– für die Taten vom 6./7. Dezember 2003 die Voraussetzungen einer Straf-

barkeit auch deshalb nicht mehr vor, weil die Vollziehung aus der einstweili-

gen Verfügung durch Ablauf der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO unstatthaft ge-

worden ist. Eine für die Verhinderung einer solchen Folge unverzichtbare so

genannte Vollziehungszustellung (vgl. BGHZ 120, 73, 78) wurde im vorlie-

genden Fall von der Nebenklägerin nicht vorgenommen.

2. Auch im Übrigen hat die Überprüfung der angefochtenen

Entscheidung keinen Fehler zum Vor- oder Nachteil (§ 301 StPO) des Ange-

klagten ergeben.

Basdorf Gerhardt Raum

Schaal Jäger