BGH Beschluss vom 22.03.2007 – IX ZR 136/06
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
22. März 2007
in dem Rechtsstreit
schlägt der Senat den Parteien vor, sich wie folgt zu vergleichen:
1. Die Beklagten zahlen als Gesamtschuldner an den Kläger zum
1. Mai 2007 den Betrag von 37.000,00 Euro.
2. Damit sind sämtliche streitgegenständlichen Ansprüche erledigt.
3. Die Kosten des Verfahrens und dieses Vergleichs werden gegen-
einander aufgehoben.
Gründe
Für den Vergleichsvorschlag sind insbesondere folgende Erwägungen
maßgebend:
1. Das Prozessrisiko ist für beide Seiten hoch.
a) Zur doppelten Entnahme der Vergütung
Die erste Belastungsbuchung vom 5. September 2000 konnte schwerlich
verhindert werden. Es kann nur darum gehen, ob sie nachträglich als un-
berechtigt entdeckt werden konnte. Es handelt sich um eine herausge-
hobene Position. Wäre nachgefragt worden, hätte S. keinen Beleg
vorweisen können.
b) Zum Veräußerungserlös
Hier ist fraglich, ob die Beklagten, falls sie die Überweisung an die Lea-
singgesellschaft in den Blick zu nehmen hatten, auf den Gedanken
kommen mussten, dass es auch einen Geldzufluss gegeben hatte. Die
zweite Überweisung an das Finanzamt, ein viertel Jahr später, war nicht
so auffallend.
Problematisch ist ferner, ob sich die erforderliche Kontrolldichte durch
frühere Kontrolldefizite, die Schädigungen der Masse zur Folge hatten,
steigern kann. Müssen die Mitglieder des Gläubigerausschusses dann
auch für weitere Schädigungen einstehen, die nicht mit normalen, wohl
aber mit gesteigerten Kontrollmaßnahmen hätten verhindert werden
können? Werden die Überwachungspflichten auch durch solche voran-
gegangenen Schädigungen gesteigert, die objektiv erkennbar waren, von
den Mitgliedern des Gläubigerausschusses aber nicht erkannt worden
sind?
c) Zu den Verrechnungsschecks
Aus der Kontrolle der Konten konnten die Beklagten nicht erkennen,
dass S. Schecks erhalten hatte. Fraglich ist nur, ob sie von An-
fang an (die beiden Schecks betrafen die ersten Geldflüsse, die von dem
Büro P. eingingen) organisatorisch sicherzustellen hatten, dass der
Geldverkehr P. /S. in für die Beklagten nachprüfbarer Form ab-
gewickelt wurde.
d) Zur Kausalität und zum Schaden
Fraglich ist, ob die Pflicht zur Überwachung des Verwalters dazu dient,
solche Straftaten zu verhindern, die auch bei sorgfältiger Überwachung
nicht erkennbar sind (Rechtswidrigkeitszusammenhang bzw. rechtmäßi-
ges Alternativverhalten). Hier ist unter anderem die Reichweite des An-
scheinsbeweises zu prüfen, den die Rechtsprechung auch und gerade
bei Straftaten des Verwalters eingreifen lässt (BGHZ 49, 121, 123; 124,
86, 94). Bedeutet er, dass die "Kontrolleure" die (künftigen) Taten des
Verwalters schon dadurch verursacht haben, dass sie ihm durch ober-
flächliche Kontrollen das Gefühl vermittelt haben, er könne sich relativ ri-
sikolos bedienen? Gegebenenfalls müssten die Beklagten beweisen,
dass es zu der zweiten und der dritten Tat auch dann gekommen wäre,
wenn die erste frühzeitig aufgedeckt worden wäre.
Es müsste festgestellt werden, ob S. zu dem Zeitpunkt, in dem er
nach dem ordnungsgemäßen Gang der Dinge von den Beklagten aufge-
fordert worden wäre, den Fehlbetrag infolge der doppelt entnommenen
Vergütung auszugleichen, in der Lage war, diesen aus dem eigenen
Vermögen zu entnehmen. Beweisbelastet ist insoweit der Kläger. Für
die Schäden aus der zweiten und dritten Tat gilt Entsprechendes, falls
auch insoweit nur die unterbliebene Aufdeckung vorwerfbar sein sollte.
Hier wird es möglicherweise darauf ankommen, ob den Mitgliedern des
Gläubigerausschusses zum Vorwurf zu machen ist, die Taten nicht ver-
hindert oder aber nur sie nicht aufgedeckt zu haben. Hatte der Verwalter
die veruntreuten Beträge erst einmal vereinnahmt, ist fraglich, ob der
Schaden noch behoben werden konnte. Dies ist nicht der Fall, wenn der
Verwalter zum Ausgleich der entdeckten Fehlbeträge nur in der Lage ist,
indem er aus anderen Insolvenzmassen sich bedient. Dann hat nämlich
nach seiner Ablösung der neue Verwalter der anderen Masse das Recht
(§ 55 Abs. 1 InsO, § 31 BGB) und die Pflicht, die Rückzahlung zu verlan-
gen (BGH, Beschl. v. 29. Juni 2006 - IX ZR 48/04, NZI 2006, 592).
Zweifelhaft ist, ob der Schadensersatzanspruch durch Verrechnung mit
einem Vergütungsanspruch des S. als endgültiger Insolvenzver-
walter hätte ausgeglichen werden können. Am 3. April 2001 ist ihm ein
Vorschuss von 108.319,15 DM bewilligt worden. Dieser Betrag bleibt hin-
ter der Klagesumme von 115.051,07 DM zurück. Die am 12. Dezember
2001 bewilligte Vergütung von 125.128,07 DM (netto) liegt zwar höher.
Es ist jedoch fraglich, ob der Vorschuss und die endgültige Vergütung
auch dann bewilligt worden wären, wenn die Straftaten vorher aufge-
deckt worden wären, was - auch nach Ansicht des Klägers - bei ord-
nungsgemäßer Kontrolle durch die Beklagten nahezu unvermeidlich ge-
wesen wäre. Möglicherweise hätte S. wegen seiner Straftaten ei-
ne Vergütung verwirkt gehabt (vgl. BGHZ 159, 122, 131 f.).
Zwar ist gegebenenfalls durch die Auszahlung dieser weiteren Vergütung
der Masse ein weiterer Schaden entstanden. Dieser Schaden ist jedoch
nicht Streitgegenstand.
2. Mit einer baldigen Beendigung des Verfahrens ist möglicherweise nicht zu
rechnen.
Insbesondere wegen der oben unter 1 d angesprochenen Problematik liegt eine
Aufhebung und Zurückverweisung nahe. Die Aufklärung der Vermögenslage
des S. dürfte zeitraubend und mühsam werden.
3. Bei Abwägung der beiderseitigen Risiken, die teilweise alle drei Schadenspo-
sitionen in gleicher Weise betreffen, teilweise aber auch bei diesen unterschied-
lich ausgeprägt sind, kommt als Vergleichssumme etwa die hälftige Schadens-
summe, also rund 30.000 €, in Betracht. Hinzuzählen wären Zinsen für etwa
2 ¾ Jahre, also etwa 7.000 €.
4. Die Parteien erhalten Gelegenheit, bis zum
15. Mai 2007
zu dem Vorschlag Stellung zu nehmen.
Ganter Raebel Kayser
Cierniak Fischer
Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 15.09.2005 - 4 O 533/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.06.2006 - I-19 U 12/05 -