BGH Urteil vom 28.03.2007 – VIII ZR 144/06
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
Verkündet am: 28. März 2007 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
a) § 315 BGB findet auf den anfänglich vereinbarten Strompreis auch dann keine
unmittelbare Anwendung, wenn der Vertrag keine betragsmäßige Festlegung des
geltenden Tarifs enthält, sondern sich die Preise für die Stromlieferungen aus den
jeweiligen allgemeinen Tarifen für die Versorgung mit Elektrizität in Niederspan-
nung ergeben (Abgrenzung zu BGHZ 164, 336 ff.).
b) Eine Strompreiskontrolle in entsprechender Anwendung des § 315 BGB scheidet
aus, wenn der Stromkunde die Möglichkeit hat, Strom von einem anderen Anbieter
seiner Wahl zu beziehen.
BGH, Urteil vom 28. März 2007 - VIII ZR 144/06 - LG Potsdam
AG Potsdam
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter
Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer
des Landgerichts Potsdam vom 15. Mai 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung des Entgelts für von ihr
im Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis 6. November 2003 gelieferten Strom in
Anspruch. Zwischen den Parteien bestand ein Stromlieferungsvertrag für die
von dem Beklagten genutzte Verbrauchsstelle G. -Straße
in B. . Der Beklagte wurde zunächst zu dem Tarif "local plus"
beliefert. Mit Schreiben vom 8. April 2002 widersprach er der von der Klägerin
angekündigten Erhöhung dieses Tarifs. Die Klägerin erklärte daraufhin in ihrem
Antwortschreiben vom 15. April 2002, dass aufgrund des Widerspruchs gegen
die Preiserhöhung der "local plus"-Vertrag zum 18. April 2002 ende, sie den
Beklagten bis zum 30. April 2002 zu den alten Preisen weiterbeliefere und ab
dem 1. Mai 2002 zu ihrem Allgemeinen Tarif (local classic) versorgen werde.
Der Beklagte bezog auch nach dem 1. Mai 2002 weiterhin Strom von der Kläge-
rin.
Mit Schreiben vom 6. März und 17. Dezember 2003 stellte die Klägerin
dem Beklagten den Stromverbrauch im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezem-
ber 2002 in Höhe von 942,43 € netto (1.093,22 € brutto) und für den Zeitraum
vom 1. Januar bis 6. November 2003 in Höhe von 571,10 € netto (662,48 €
brutto) in Rechnung. Dabei berechnete die Klägerin ab dem 1. Mai 2002 nicht
mehr den Tarif "local plus", sondern den - hinsichtlich des Verbrauchspreises
teureren - Tarif "local classic".
Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von insgesamt 1.579,39 €
nebst Zinsen in Anspruch genommen. Der Betrag setzt sich wie folgt zusam-
men: 840,22 € aus der Rechnung vom 6. März 2003; 662,48 € aus der Rech-
nung vom 17. Dezember 2003; 10,22 € Mahnkosten für zwei Mahnungen sowie
66,47 € Kosten wegen eines von der Klägerin erteilten Auftrags zur Zählersper-
rung vom 5. April 2002.
Das Amtsgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Betrages in Höhe
von 5,22 € Mahnkosten stattgegeben. Die dagegen von dem Beklagten einge-
legte Berufung hat das Landgericht - nach Klagerücknahme wegen eines Teil-
betrages der Hauptforderung in Höhe von 37,31 € nebst anteiligen Zinsen - zu-
rückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt
der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Zwischen den Parteien habe für
die Verbrauchsstelle des Beklagten ein Stromlieferungsvertrag bestanden, aus
dem der Klägerin ein Anspruch auf Ausgleich der streitgegenständlichen Rech-
nungen nebst den Sperrkosten zustehe. Die Rechnungen seien prüffähig. Sie
enthielten alle wichtigen Angaben wie Zeitraum, Verbrauchsstelle, Zählernum-
mer, Verbrauchsmenge und Einzelpreise.
Mit dem Einwand der Unbilligkeit der Stromtarife könne der Beklagte
nicht durchdringen. Zwar bestehe insoweit nicht bereits ein Einwendungsaus-
schluss nach § 30 Nr. 1 AVBEltV. Diese Bestimmung sei dahin auszulegen,
dass er lediglich Einwände umfasse, die Rechen- und Ablesefehler oder andere
Abrechnungsgrundlagen beträfen, nicht aber den Einwand der Unbilligkeit der
Preisbestimmung, der die Leistungspflicht als solche berühre.
Die Voraussetzungen des § 315 Abs. 1 BGB lägen jedoch nicht vor. Der
zwischen den Parteien bestehende Stromlieferungsvertrag enthalte hinsichtlich
des vereinbarten Preises in § 4 der einschlägigen AVBEltV die Regelung, dass
zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen zu liefern sei. Dabei
handele es sich um von der Aufsichtsbehörde genehmigte Tarife, die erst nach
öffentlicher Bekanntmachung wirksam würden. Ein vertraglich vereinbartes ein-
seitiges Leistungsbestimmungsrecht sei dies nicht. Die Parteien hätten mit dem
jeweils geltenden Tarif vertraglich bereits einen bestimmten Preis vereinbart,
der lediglich für die Zukunft der Höhe nach noch nicht feststehe. Der Sache
nach handele es sich zwar um ein Leistungsbestimmungsrecht, weil der Tarif
ohne Mitwirkung des Tarifkunden vom Versorgungsunternehmen festgesetzt
werde. Dies habe der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 18. Oktober
2005 (KZR 36/04) für das Netznutzungsentgelt festgestellt. Nichts anderes gelte
auch hier, da die Klägerin den Preis nach bestimmten Kriterien ohne Mitwirkung
des Tarifkunden bestimme.
Eine analoge Anwendung des § 315 BGB komme aber gleichwohl nicht
in Betracht. Denn die Monopolstellung der Stromversorgungsunternehmen, mit
der die analoge Anwendung des § 315 BGB begründet worden sei, sei durch
die Liberalisierung des Strommarktes im Jahr 1998 weggefallen, so dass für
eine gerichtliche Kontrolle der (genehmigten) Tarife kein Raum sei. Der Beklag-
te habe die Möglichkeit gehabt, Strom von einem anderen Anbieter zu bezie-
hen, und sei auf die Belieferung durch die Klägerin nicht angewiesen gewesen.
§ 315 BGB ermögliche keine allgemeine zivilrechtliche Preiskontrolle bei wirt-
schaftlichen Ungleichgewichtslagen. Der Beklagte könne die nach seiner Mei-
nung überhöhten Preise kartellrechtlich überprüfen lassen.
II.
Das Berufungsurteil kann mit der gegebenen Begründung keinen Be-
stand haben.
1. Für den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. April 2002 hat das Berufungs-
gericht den Anspruch der Klägerin auf Zahlung der geltend gemachten Entgelte
für die Stromlieferungen allerdings im Ergebnis zu Recht bejaht. Zwischen den
Parteien bestand ein Stromlieferungsvertrag, aus dem der Beklagte zur Zahlung
der von der Klägerin geltend gemachten Entgelte für die Stromlieferungen ver-
pflichtet ist (§ 433 Abs. 2 BGB). Eine Billigkeitsüberprüfung der Höhe des gel-
tend gemachten Entgelts nach § 315 Abs. 3 BGB für den Zeitraum vom 1. Ja-
nuar bis 30. April 2002 scheidet aus, weil § 315 BGB insoweit weder unmittel-
bare noch entsprechende Anwendung findet.
a) Die unmittelbare Anwendung des § 315 BGB setzt voraus, dass die
Parteien vereinbart haben, eine von ihnen solle die Leistung bestimmen (BGHZ
128, 54, 57). An dieser Voraussetzung fehlt es. Die Parteien haben nicht ver-
einbart, die Klägerin solle die Leistung einseitig - nach billigem Ermessen -
bestimmen. Sie haben vielmehr konkret festgelegt, welche Leistung der Beklag-
te zu erbringen hat. Denn zwischen den Parteien war zunächst der von der Klä-
gerin angebotene Tarif "local plus" vereinbart. Eine einseitige Leistungsbestim-
mung der Klägerin im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB, die gemäß § 315 Abs. 3
BGB überprüft werden könnte, lag mithin von vornherein nicht vor.
Das Berufungsgericht geht bei seinen Ausführungen ohne konkrete
Feststellungen zum Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Strom-
lieferungsvertrags davon aus, dass der Vertrag keine betragsmäßige Festle-
gung des geltenden Tarifs enthielt, sondern sich die Preise für die Stromliefe-
rung aus den jeweiligen, von der zuständigen Behörde genehmigten Allgemei-
nen Tarifen für die Versorgung mit Elektrizität in Niederspannung ergaben (vgl.
§ 10 Abs. 1 des hier anwendbaren Energiewirtschaftsgesetzes vom 24. April
1998, EnWG 1998, BGBl. I S. 730; § 4 Abs. 1 der Verordnung über Allgemeine
Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden vom 21. Juni
1979, AVBEltV, BGBl. I S. 684; [vgl. nunmehr § 36 Abs. 1 des Energiewirt-
schaftsgesetzes vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970; §§ 1 ff. der Verordnung über
Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und
die Ersatzversorgung mit Elektrizität aus dem Niederspannungsnetz vom 26.
Oktober 2006, StromGVV, BGBl. I S. 2391]; § 12 Bundestarifordnung Elektrizi-
tät vom 18. Dezember 1989, BTOElt, BGBl. I S. 2255). Ob es sich tatsächlich
so verhält, kann hier dahingestellt bleiben.
Denn selbst wenn es sich bei dem Tarif "local plus" um den zum Zeit-
punkt des Vertragsabschlusses geltenden Allgemeinen Tarif handeln sollte
(§ 10 Abs. 1 EnWG 1998, § 4 Abs. 1 AVBEltV), wäre für eine Billigkeitsüberprü-
fung gemäß § 315 Abs. 3 BGB mangels einer einseitigen Leistungsbestimmung
von vornherein kein Raum. Kommt zwischen dem Stromlieferungsunternehmen
und dem Kunden - ob ausdrücklich oder konkludent durch Entnahme von Elekt-
rizität aus einem Verteilungsnetz eines Versorgungsunternehmens (vgl. RGZ
111, 310, 312; BGHZ 115, 311, 314; Senatsurteil vom 30. April 2003 – VIII ZR
279/02, NJW 2003, 3131, unter II 1 a m.w.N.) - ein Stromlieferungsvertrag zu
den jeweiligen allgemeinen Tarifen zustande, so ist der von dem Kunden zu
zahlende Preis durch den zuvor von dem Stromversorgungsunternehmen ge-
mäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 veröffentlichten Tarif eindeutig bestimmt
und als solcher mit dem Abschluss des Vertrags zwischen den Parteien verein-
bart.
Dem steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. Oktober
2005 (BGHZ 164, 336, 339 f.) nicht entgegen. In dem dort vom Kartellsenat
entschiedenen Fall waren sich die Parteien darüber einig, dass ein Vertrag über
die Nutzung des Stromverteilungsnetzes zu einem Preis zustande kommen soll-
te, von dem die Netzbetreiberin behauptete, sie habe ihn nach den Preisfin-
dungsprinzipien der Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von
Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznut-
zung vom 13. Dezember 2001 (BAnz Nr. 85b vom 8. Mai 2002; im folgenden
Verbändevereinbarung Strom II plus) ermittelt, wobei sich die Durchleitungspe-
tentin bei Vertragsabschluss vorbehalten hatte, die in Rechnung gestellten Ent-
gelte im ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrecht-
lich überprüfen zu lassen. Die Netzbetreiberin sollte folglich nach der vertragli-
chen Vereinbarung berechtigt sein, das - auch anfänglich geltende - Netznut-
zungsentgelt nach der Verbändevereinbarung Strom II plus, insbesondere de-
ren Anlage 3, zu berechnen. Die Anlage 3 zur Verbändevereinbarung Strom II
plus enthält Preisfindungsprinzipien für Netznutzungsentgelte. Die Preisbildung
soll auf der Grundlage einer dort im einzelnen erläuterten kalkulatorischen Kos-
ten- und Erlösrechnung, des handelsrechtlichen Jahresabschlusses bezogen
auf die Bereiche Übertragung und Verteilung und die Übertragungs- und Vertei-
lungspreise strukturell vergleichbarer Netzbetreiber erfolgen, ohne dass daraus
indes wegen des bestehenden Tarifgestaltungsspielraums konkrete Preisvor-
gaben zu entnehmen wären (vgl. BGHZ 163, 282, 289). Daraus hat der Kartell-
senat abgeleitet, dass der Netzbetreiberin auch hinsichtlich des anfänglich gel-
tenden Preises ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt werden sollte.
So liegt es hier nicht. Die Parteien haben - sofern die Annahmen des
Landgerichts zur Anwendbarkeit von § 4 Abs. 1 AVBEltV vorliegend überhaupt
zutreffen - anders als in dem der Entscheidung des Kartellsenats zugrunde lie-
genden Fall kein Berechnungsverfahren vereinbart. Es bestand bei Vertragsab-
schluss auch kein Streit über die richtige Ermittlung des Entgeltes auf dieser
Grundlage. Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits haben sich vielmehr
mit dem Abschluss des Versorgungsvertrags auf den zum Zeitpunkt der Ver-
einbarung geltenden, betragsmäßig bestimmten Tarif geeinigt. Der Preis stand
als Bestandteil des Angebots der Klägerin bereits fest und wurde mit Vertrags-
schluss zum vereinbarten Preis (vgl. auch LG Karlsruhe, RdE 2006, 134, 135
mit zustimmender Anmerkung Topp; Ehricke, JZ 2005, 599, 601; aA Markert,
RdE 2006, 137, 138; Hanau, ZIP 2006, 1281, 1282). Dass die Kalkulation, auf
der das Vertragsangebot der Klägerin beruhte, dem Beklagten nicht bekannt
und von ihm nicht beeinflussbar war, ändert daran grundsätzlich nichts. Dies ist
bei Preisen in aller Regel der Fall und eröffnet den unmittelbaren Anwendungs-
bereich des § 315 BGB nicht (Bork, JZ 2006, 682, 683).
Anders mag es dagegen bei Preiserhöhungen liegen, die ein Versor-
gungsunternehmen im Rahmen eines bereits abgeschlossenen Vertrages ge-
mäß § 4 Abs. 1, 2 AVBEltV vornimmt, weil diese einseitig in Ausübung eines
gesetzlichen Leistungsänderungsrechts erfolgen. Darum geht es im vorliegen-
den Fall jedoch nicht.
b) § 315 BGB ist auf den anfänglich vereinbarten Strompreis auch nicht
entsprechend anwendbar. Der Bundesgerichtshof geht allerdings in ständiger
Rechtsprechung davon aus, dass Tarife von Unternehmen, die mittels eines
privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Da-
seinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im
Bedarfsfall angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen
und einer Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind
(vgl. BGHZ 73, 114, 116 zu Krankenhauspflegesätzen; BGH, Urteil vom 4. De-
zember 1986 - VII ZR 77/86, WM 1987, 295, unter II 2 b zu Baukostenzuschüs-
sen und Hausanschlusskosten gem. §§ 9 Abs. 4, 10 Abs. 5 AVBGasV; Urteil
vom 28. Januar 1987 - VIII ZR 37/86, NJW 1987, 1622, unter II zu einem Fern-
wärmelieferungsvertrag; BGHZ 115, 311, 316 zu tariflichen Abwasserentgelten;
BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, unter II 1 a; Urteil
vom 21. September 2005 - VIII ZR 7/05, NJW-RR 2006, 133, unter II 1 zu Bau-
kostenzuschüssen zur Wasserversorgung). Dies ist zum Teil aus der Monopol-
stellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet worden, gilt aber auch für
den Fall des Anschluss- und Benutzungszwangs (Senatsurteil vom 21. Sep-
tember 2005, aaO). Diese Rechtsprechung ist hier indessen nicht einschlägig.
Einem Anschluss- oder Benutzungszwang unterlag der Beklagte hinsichtlich der
Stromversorgung nicht. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Beru-
fungsgerichts war der Beklagte auf die Belieferung durch die Klägerin auch
nicht angewiesen, sondern hatte die Möglichkeit, Strom von einem anderen An-
bieter seiner Wahl zu beziehen. Damit fehlt es - wie das Berufungsgericht zu-
treffend angenommen hat - an einer Monopolstellung der Klägerin als Grundla-
ge einer entsprechenden Anwendung des § 315 BGB.
2. Soweit der Beklagte verurteilt worden ist, der Klägerin den ab dem
1. Mai 2002 bezogenen Strom nach dem Tarif "local classic" zu vergüten, fehlt
es an tatsächlichen Feststellungen zu der Frage, woraus sich eine entspre-
chende Verpflichtung des Beklagten ergeben soll.
Auf der Grundlage seiner Feststellungen durfte das Berufungsgericht
nicht von einer Beendigung des Stromlieferungsvertrages zu dem Tarif "local
plus" zum 1. Mai 2002 und einem (konkludenten) Neuabschluss eines Vertra-
ges zu dem Allgemeinen Tarif "local classic" ausgehen. Dem Schreiben des
Beklagten vom 8. April 2002 lässt sich eine Kündigung des zwischen den Par-
teien bis dahin bestehenden Stromlieferungsvertrages zu dem Tarif "local plus"
nicht entnehmen. Der Beklagte hat zwar der im Rahmen dieses Vertrages an-
gekündigten Preiserhöhung widersprochen, aber keine Kündigung ausgespro-
chen. Auf welcher rechtlichen Grundlage die Klägerin sodann in ihrem Schrei-
ben vom 15. April 2002 den Vertrag mit Wirkung vom 18. April 2002 für beendet
erklärt hat, ist ungeklärt geblieben. Feststellungen dazu, ob der Klägerin nach
dem Vertrag ein Kündigungsrecht zustand, fehlen.
Konnte die Änderungskündigung der Klägerin vom 15. April 2002 aber
- was revisionsrechtlich zu unterstellen ist - mangels eines bestehenden Kündi-
gungsrechts zum 18. oder 30. April 2002 keine Wirkung entfalten, durfte die
Klägerin die weitere Abnahme von Strom durch den Beklagten auch nach dem
1. Mai 2002 nicht dahin verstehen, dass er ihr Angebot auf Abschluss eines
neuen Vertrages zum Allgemeinen Tarif "local classic" ab dem 1. Mai 2002 an-
nehme. Zwar nimmt nach ständiger Rechtsprechung (RGZ 111, 310, 312;
BGHZ 115, 311, 314; Senatsurteil vom 30. April 2003, aaO, unter II 1 a m.w.N.)
derjenige, der aus einem Verteilungsnetz eines Versorgungsunternehmens
Elektrizität, Gas, Wasser oder Fernwärme entnimmt, hierdurch das Angebot
zum Abschluss eines entsprechenden Versorgungsvertrages konkludent an.
Das gilt aber nicht, wenn zwischen den Parteien bereits ein ungekündigtes Ver-
tragsverhältnis besteht, auf dessen Grundlage die betreffenden Versorgungs-
leistungen erbracht werden. Dem Schweigen des Beklagten auf das Schreiben
vom 15. April 2002 sowie seiner weiteren Abnahme des Stroms kam unter die-
sen Umständen keine Erklärungsbedeutung zu.
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der
III.
Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht keine
ausreichenden Feststellungen zu der vertraglichen Grundlage und der Höhe
des ab dem 1. Mai 2002 von dem Beklagten zu zahlenden Entgelts für die
Stromlieferungen getroffen hat. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, und
die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-
richt zurückzuverweisen. Im neuen Berufungsverfahren wird auch zu klären
sein, welche vertraglichen Vereinbarungen im einzelnen zwischen den Parteien
getroffen worden sind, insbesondere, ob zwischen der Klägerin und dem Be-
klagten ursprünglich ein Sonderkundenvertrag bestand, der nicht von vornher-
ein der AVBEltV unterlag (vgl. dazu Büdenbender, Kommentar zum Energie-
wirtschaftsgesetz, 2003, § 10 Rdnr. 23 ff., § 11 Rdnr. 84; sowie die Gesetzes-
begründung zu § 310 Abs. 2 BGB, BT-Drs. 14/6040, S. 160), oder ob der Be-
klagte tatsächlich - wie von dem Berufungsgericht angenommen - Tarifkunde im
Sinne von § 10 Abs. 1 EnWG 1998 war.
Ball
Dr. Wolst
RiBGH Dr. Frellesen ist krankheitshalber verhindert seine Unterschrift beizufügen. Karlsruhe, 27.03.2007 Ball
Hermanns
Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Potsdam, Entscheidung vom 15.06.2005 - 33 C 433/04 -
LG Potsdam, Entscheidung vom 15.05.2006 - 3 S 147/05 -