BGH Beschluss vom 30.03.2007 – 1 StR 349/06

1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 349/06

BESCHLUSS

vom

30. März 2007

in der Strafsache

gegen

wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Revision des Angeklagten

gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 27. Februar 2006 am 30.

März 2007 beschlossen:

1. Das Verfahren wird auf Antrag des Generalbundesanwalts in

den Fällen II A 1 bis 3 der Urteilsgründe (Taten zum Nachteil

der Nebenklägerin S. W. ) vorläufig eingestellt

(§ 154 Abs. 2 StPO).

2. Das vorbezeichnete Urteil wird im Ausspruch über die Gesamt-

strafe mit der Maßgabe aufgehoben (§ 349 Abs. 4 StPO), dass

eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung gemäß §§ 460,

462 StPO zu treffen ist.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen (§ 349 Abs. 2

StPO).

4. Soweit das Verfahren vorläufig eingestellt wurde, trägt die

Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen

Auslagen des Angeklagten. Über die verbleibenden Kosten des

Rechtsmittels einschließlich der notwendigen Auslagen der Ne-

benklägerin U. W. , ist zugleich mit der Entscheidung

über die Gesamtstrafe zu befinden.

Gründe:

Die Jugendkammer hat den Angeklagten wegen zwölf Fällen sexuellen

Missbrauchs von Kindern zu drei Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Opfer

waren die Nebenklägerinnen, seine Töchter S. und U. .

Die drei abgeurteilten Taten zum Nachteil von S. (geboren 1974)

soll er 1985/86 begangen haben, hierfür wurde je eine Strafe von sechs Mona-

ten, einem Jahr und einem Jahr und drei Monaten verhängt. Zu den abgeurteil-

ten Taten zum Nachteil von U. (geboren 1982) kam es zwischen 1988 und

1991/92. Die Strafen hierfür betrugen einmal ein Jahr und sechs Monate, ein-

mal ein Jahr und drei Monate, zweimal ein Jahr, viermal zehn Monate und ein-

mal sechs Monate. Die Anzeige war Ende 2002 erfolgt.

Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat das Verfahren hinsicht-

lich der Taten zum Nachteil von S. W. gemäß § 154 Abs. 2 StPO

vorläufig eingestellt (I.). Hinsichtlich der Taten zum Nachteil von U. W.

blieb die Revision erfolglos, § 349 Abs. 2 StPO (II.). Lediglich der Ausspruch

über die Gesamtfreiheitsstrafe entfiel, § 349 Abs. 4 StPO; über die Gesamtstra-

fe ist nunmehr im Beschlusswege zu entscheiden, § 354 Abs. 1b StPO (III.).

Der Angeklagte hat bestritten. Die Beschuldigungen seien erfunden, viel-

leicht beruhten sie auf Hass. Eine erste Hauptverhandlung wurde abgebrochen

und es wurden auf Antrag der Verteidigung Gutachten zu den Aussagen der

Nebenklägerinnen eingeholt.

In der erneuten Hauptverhandlung verweigerte S. W. die

Aussage (§ 52 StPO). Sie legte in diesem Zusammenhang ein Schreiben ihrer

Psychotherapeutin vor, die näher darlegt, dass dies auf der „aggressiven“ Be-

fragung der Zeugin in der ersten Hauptverhandlung beruhe, in der sie „unge-

schützt“ die „blaming-the-victim-solution“ erlebt habe (zur Pflicht des Gerichts,

bei einer Zeugenvernehmung auch Zeugenschutzaspekte zu beachten vgl.

demgegenüber BGHSt 48, 372; BGH NJW 2005, 1519, 1520 f.; wistra 2007, 33

m.w.N.). Dem entspricht die Urteilsfeststellung, dass S. W. nach die-

ser Verhandlung z. B. wegen „aktueller Retraumatisierung“ und „depressiver

Störung“ länger stationär in einem Krankenhaus für Psychotherapie war.

Die Jugendkammer vernahm zu früheren Angaben von S. W.

auch die Diplom-Psychologin B. , die 1992 in einem Verfahren über das

Sorgerecht für die Schwestern für das Gericht ein „familienpsychologisches“

Gutachten erstattet hatte. Sie hatte sich für ihr Gutachten mit den Schwestern in

der Wohnung der Mutter getroffen. S. W. wollte ein „extra Gespräch“,

zu dem es alsbald - offenbar unmittelbar in der Wohnung - kam. Dabei äußerte

sie die Sorge, U. würde vom Vater ebenso sexuell missbraucht wie sie, oh-

ne den ihr widerfahrenen Missbrauch näher zu schildern.

Die Jugendkammer entnimmt diesen Angaben von Frau B. „gewichti-

ge Anhaltspunkte“ für die Richtigkeit der Angaben von S. W. .

1. Hieran knüpft die Revision mit der Rüge der Verletzung von § 252

StPO an.

a) Bei einer Aussageverweigerung gemäß § 52 StPO können als Aus-

kunftspersonen zu früheren Angaben, die der die Aussage verweigernde Zeuge

in amtlichem Rahmen zum Verfahrensgegenstand gemacht hatte, grundsätzlich

nur Richter gehört werden (vgl. zuletzt zusammenfassend BGH, Beschluss vom

27. Oktober 2006 - 2 StR 334/06 m. zahlr. N.), es sei denn, es hat sich dabei

um „spontane“ Angaben gehandelt (vgl. zusammenfassend BGH StV 1998,

360, 361 m.w.N.; vgl. auch Diemer in KK 5. Aufl. § 252 Rdn. 20).

b) Die Jugendkammer geht davon aus, die Zeugin B. habe über ei-

ne spontane und daher verwertbare Äußerung von S. W. berichtet.

Dies folge nicht zuletzt daraus, dass das „extra Gespräch“ auf deren Wunsch

stattfand. Selbst wenn die Initiative zum Kontakt mit einer amtlichen Stelle vom

(später die Aussage verweigernden) Zeugen ausgeht, führt dies aber nicht

zwingend zur Verwertbarkeit der dabei gemachten Angaben (BGH StV 1998,

360, 361 m.w.N.). Hier war S. W. bereits Verfahrensbeteiligte

(§ 50b FGG) oder - weil von einer Sorgerechtsentscheidung als inzwischen

Volljährige nicht mehr betroffen - jedenfalls Auskunftsperson (Zeugin) für die

Sachverständige im Verfahren bezüglich U. W. , als sie „im Rahmen der

Gutachtenerstattung“ (so die Zeugin B. ) das „extra Gespräch“ wollte. Da-

her spricht dessen enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang mit der übri-

gen (amtlichen) Anhörung durch die Sachverständige nicht für die Annahme

einer verwertbaren Spontanäußerung (vgl. BGH StV 1998, 360, 361 zu dieser

Abgrenzung, die sich „im Einzelfall … schwierig gestalten“ kann < aaO>).

2. Der Generalbundesanwalt hält die Angaben der Zeugin B. des-

halb für verwertbar, weil die aus dem Schreiben der Therapeutin ersichtlichen

Gründe der Zeugnisverweigerung und der sonstige Verfahrensverlauf das Ein-

verständnis von S. W. mit der Vernehmung von Frau B. ergä-

ben.

Der Senat kann dem letztlich nicht folgen.

a) Grundsätzlich können nichtrichterliche Vernehmungspersonen eines

gemäß § 52 StPO die Aussage verweigernden Zeugen nach der Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs vernommen werden, wenn der die Aussage

verweigernde Zeuge damit einverstanden ist (BGHSt 45, 203; BGH NStZ-RR

2006, 181, 183; BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - 4 StR 353/06).

Dies kann aus der Sicht von solchen Zeugen sinnvoll sein, die einerseits wollen,

dass die Wahrheit ans Licht kommt - von diesem Interesse geht § 52 StPO an

sich gerade nicht aus (vgl. BGHSt 12, 235, 239 <GS>; w. N. b. Senge in KK 5.

Aufl. § 52 Rdn. 1) -, sich andererseits aber z. B. vor „retraumatisierender“ (er-

neuter) Vernehmung schützen wollen.

In einem solchen Fall muss sich das Gericht allerdings schon im Hinblick

auf die fehlende Möglichkeit der unmittelbaren Befragung des die Aussage ver-

weigernden Zeugen des begrenzten Beweiswerts der Aussage der Verhörsper-

son bewusst sein (BGHSt 45, 203, 208).

b) Der Senat hat jedoch Bedenken gegen die Annahme, hier liege eine

solche Einverständniserklärung vor.

aa) Diese ergeben sich allerdings nicht aus der von der Revision im Rah-

men ihrer Erwiderung auf den Antrag des Generalbundesanwalts (§ 349 Abs. 3

Satz 2 StPO) angesprochenen Frage nach der Notwendigkeit einer Belehrung

des Zeugen „über die Möglichkeit der `gespaltenen´ Zeugnisverweigerung“. Der

Senat bemerkt in diesem Zusammenhang:

(1) Kann ein Zeuge nach seinem Willen eine bestimmte prozessrechtlich

bedeutsame Erklärung abgeben und gibt er sie ab, so kann die Wirksamkeit

dieser Erklärung schwerlich davon abhängen, ob der Zeuge - zumal wenn er

bereits gemäß § 52 Abs. 3 StPO belehrt und auch noch anwaltlich beraten ist -

zuvor über die Möglichkeit der Abgabe einer solchen Erklärung belehrt worden

ist oder nicht.

(2) Im Übrigen wäre es eine Frage des Einzelfalles, ob der Zeuge über

die Folgen einer solchen Erklärung zu belehren ist. Geht die Initiative zu der

genannten Erklärung von einem solchen Zeugen aus, wird in seiner Erklärung,

er sei mit der Verwertung seiner früheren (nichtrichterlichen) Aussage einver-

standen, jedenfalls regelmäßig zugleich die Erklärung liegen, er wisse, dass

diese Aussage ohne sein Einverständnis nicht verwertbar ist. Worüber er in ei-

nem solchen Fall sinnvollerweise noch zu belehren wäre, liegt nicht auf der

Hand.

(3) Ob in Fällen, in denen ein Zeuge nicht von sich aus in dieser Rich-

tung initiativ wird, etwa die gerichtliche Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO)

gebieten kann, dass das Gericht den Zeugen über die genannte Möglichkeit

und ihre rechtlichen Konsequenzen belehrt, kann hier offen bleiben.

bb) Der Senat teilt jedoch die Auffassung der Revision, dass eine so be-

deutsame Erklärung eines Zeugen eindeutig sein muss. Aus der Sicht der Ju-

gendkammer kam es hier auf eine solche Erklärung nicht an, da sie die Aussage

B. aus anderen Gründen (Spontaneität) für verwertbar hielt. Klare Anhalts-

punkte dafür, dass von oder für S. W. zum Ausdruck gebracht worden

wäre, dass sie (unabhängig von alledem) auf jeden Fall mit der Verwertung ihrer

Angaben gegenüber der Gutachterin einverstanden sei, ergeben sich weder aus

der Niederschrift der Hauptverhandlung noch aus den Urteilsgründen. Im Revisi-

onsverfahren hat die Staatsanwaltschaft von einer Revisionsgegenerklärung

(§ 347 StPO) abgesehen, ebenso wenig hat sich die Jugendkammer zu einer

dienstlichen Äußerung veranlasst gesehen. Auch seitens S. W. s

selbst, die am Verfahren weiterhin als Nebenklägerin beteiligt ist, wurde hierzu

nichts erklärt. Unter diesen Umständen hat das Revisionsgericht nicht zu prüfen,

ob nach seiner Auffassung eine nicht ausdrücklich abgegebene Erklärung mit der

Interessenlage der Zeugin vereinbar und dem Verfahrensablauf zu entnehmen

sein könnte.

3. Nach alledem und unter Berücksichtigung auch seiner sonstigen, im

Schreiben an die Verfahrensbeteiligten vom 28. Februar 2007 enthaltenen Hinwei-

se, nimmt der Senat auf Antrag des Generalbundesanwalts die dem Angeklagten

vorgeworfenen, inzwischen über 20 Jahre zurückliegenden Taten zum Nachteil

von S. W. von der Verfolgung aus und beschränkt die Strafverfolgung

auf die Taten zum Nachteil von U. W. (§ 154 Abs. 2 StPO). Eine Fallges-

taltung, bei der § 154 Abs. 2 StPO deshalb nicht anwendbar wäre, weil die Un-

schuld des Angeklagten eindeutig feststeht (vgl. BVerfG NJW 1997, 46; BGH

wistra 2007, 31, 32), liegt hier nicht vor.

II.

Der Senat hat erwogen, ob diese Verfahrensbeschränkung den Bestand

des Schuldspruchs hinsichtlich der Taten zum Nachteil von U. W. oder

der hierwegen verhängten Einzelstrafen gefährden könnte. Entgegen der Auffas-

sung der Revision war dies zu verneinen.

1. Die Jugendkammer hält die Angaben von U. W. für glaubhaft.

Die Revision meint, in diesem Zusammenhang käme der Aussage B. eine

„Schlüsselrolle“ zu.

Der Senat kann dem nicht folgen.

S. W. hat nicht behauptet, sie wisse, dass ihre Schwester miss-

braucht werde, sondern sie hat gegenüber Frau B. die Befürchtung oder

Vermutung geäußert, dass es hierzu gekommen sein könnte. Die Annahme, des-

halb hätte die Jugendkammer die Aussagen von U. W. geglaubt, liegt

schon im Ansatz nicht nahe. Sie findet - auch unter Berücksichtigung des gesam-

ten hierauf bezogenen Revisionsvorbringens - auch in den Urteilsgründen keine

erkennbare Stütze. Die Jugendkammer hat vielmehr unter anderem zu Aussage-

tüchtigkeit und Glaubwürdigkeit von U. W. insgesamt drei Gutachter ge-

hört; sie hat festgestellt, dass sie gegenüber einer Reihe von Ärzten und Thera-

peuten, die sie ambulant und stationär behandelt haben, immer wieder, schriftlich

und mündlich, teilweise bis ins Detail sexuelle Missbrauchshandlungen geschildert

hat, die der Angeklagte an ihr vorgenommen hat. Zwischen den Schwestern war

sexueller Missbrauch durch den Angeklagten Thema eines Gesprächs in einer

Eisdiele; hierüber hat S. W. ihrer Mutter - wie diese als Zeugin bekun-

det hat - in dem Sinne berichtet, dass U. die Frage „nicht eindeutig bejaht oder

verneint“ habe, aus U. s Reaktion vermute sie (S. W. ) jedoch sexuel-

le Übergriffe. All dies hat die Jugendkammer ebenso berücksichtigt wie Konstanz

und Detailreichtum der Angaben, ihre Bestätigung in objektivierbaren Randberei-

chen und den Eindruck, den U. W. als Zeugin in der Hauptverhandlung

auf die Jugendkammer gemacht hat. Auf dieser Grundlage hat die Jugendkam-

mer, auch unter Berücksichtigung von Gesichtspunkten, die möglicherweise gegen

die Glaubhaftigkeit der Angaben sprechen könnten, mit eingehenden und sorgfäl-

tig begründeten rechtsfehlerfreien Erwägungen die Überzeugung von der Richtig-

keit der Angaben U. W. s gewonnen. Unter diesen Umständen ergibt eine

Gesamtschau der Urteilsgründe ohne Weiteres, dass die Angaben der Zeugin

B. über die Angaben, die S. W. ihr gegenüber gemacht hat, wenn

überhaupt, allenfalls ein zusätzliches bestätigendes Indiz aufzeigen, von dem die

Überzeugungsbildung hinsichtlich der Täterschaft des Angeklagten nicht abhing

(vgl. auch BGH NStZ 2007, 235, 236 m.w.N.). Auch im Übrigen ist der Schuld-

spruch hinsichtlich der Taten zum Nachteil von U. W. rechtsfehlerfrei (§

349 Abs. 2 StPO).

2. Die Jugendkammer hat unter anderem auch die - angesichts der gege-

benen besonderen Verfahrenslage - nicht unbedenkliche Erwägung angestellt,

dass die Taten sich gegen „zwei Personen als Opfer gerichtet haben“. Dies ge-

fährdet den Bestand der in Rede stehenden Einzelstrafen schon deshalb nicht,

weil der Senat sie für angemessen i. S. d. § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO hält.

a) Dabei konnte nicht außer Acht bleiben, dass bei Sexualdelikten zum

Nachteil sehr junger Opfer, wie etwa Kindern, der bloße Zeitablauf zwischen den

Taten und der Verfahrenseinleitung als bestimmender Strafzumessungsgesichts-

punkt weniger Gewicht hat als sonst. Dies gilt nicht zuletzt für Fälle, wenn das vom

eigenen Vater missbrauchte Kind erst im Erwachsenenalter die Kraft zu der Aufar-

beitung des Geschehens mit Hilfe einer Strafanzeige findet. Deshalb hat der Ge-

setzgeber auch die besondere Verjährungsregelung in § 78b StGB getroffen (vgl.

BGH NStZ 2006, 393; 2006, 587, 588; NJW 2000, 748, 749; G. Schäfer, Praxis

der Strafzumessung 3. Aufl. Rdn. 437). Die Jugendkammer hat zwar bei der Auf-

zählung strafmildernder Gesichtspunkte aufgeführt, dass die Taten lange zurück

liegen, die genannten gegenläufigen Gesichtspunkte aber nicht ausdrücklich er-

wogen.

b) Im Übrigen sind die im Urteil mitgeteilten Strafzumessungsgründe nicht

lückenhaft oder unklar und ermöglichen dem Revisionsgericht die Prüfung und

Beantwortung der Frage, ob die Rechtsfolge angemessen ist. Ebenso wenig ist

erkennbar, dass es hier im Einzelfall besonders auf den persönlichen Eindruck des

Angeklagten ankäme (vgl. BGH wistra 2007, 32, 33 m.w.N.).

c) Schließlich gibt es auch keine Anhaltspunkte für erst nach der Hauptver-

handlung eingetretene und dementsprechend nicht berücksichtigte Entwicklungen

oder Ereignisse, die ein neuer Tatrichter nahe liegend feststellen und zu Gunsten

des Angeklagten berücksichtigen würde (vgl. BGH StV 2005, 426).

Allerdings hat die Revision - letztlich hilfsweise für den Fall, dass entgegen

ihrem Antrag die Schuldsprüche doch Bestand haben - die Möglichkeit in den

Raum gestellt, dass eine neue Hauptverhandlung „vielleicht den entscheidenden

Anstoß zu einer Aussöhnung innerhalb der Familie W. geben“ könnte. Es ist

jedoch nicht näher ausgeführt und liegt auch nicht ohne Weiteres auf der Hand,

warum eine Hauptverhandlung eine sonst nicht oder nur schwerer mögliche famili-

äre Aussöhnung ermöglichen, anstoßen oder fördern würde. Darüber hinaus hat

die Nebenklage nunmehr jedoch auch noch gegenüber dem Senat dahin Stellung

genommen, dass „eine Aussöhnung … endgültig abgelehnt“ werde.

d) Nach alledem hält der Senat unter Abwägung aller für die Strafzumes-

sung bedeutsamer Urteilsfeststellungen und des gesamten hierauf bezogenen

Vorbringens der Verfahrensbeteiligten die Einzelstrafen, die wegen der Taten zum

Nachteil von U. W. verhängt wurden, für angemessen.

III.

Mit dem Wegfall der Strafen wegen der Taten zum Nachteil von S.

W. fällt zwar nur der insgesamt geringere Teil der gegen den Angeklagten

verhängten Einzelstrafen weg, der hier aber andererseits schon angesichts der

Höhe der wegfallenden Einzelstrafen auch nicht ohne jede Bedeutung ist. Über die

nur zahlenmäßige Verminderung der Einzeltaten hinaus reduziert sich der Schuld-

umfang aber auch deshalb, weil die Gesamtstrafe jetzt aus Strafen wegen Taten

zum Nachteil nur noch eines Opfers zu bilden ist. Nach alledem gibt der Senat hier

dem Antrag, trotz des Wegfalls einiger Einzelstrafen die bisherige Gesamtstrafe

als angemessen aufrecht zu halten, keine Folge, sondern hebt das Urteil im Aus-

spruch über die Gesamtfreiheitsstrafe auf (§ 349 Abs. 4 StPO).

Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, gemäß § 354 Abs. 1b

StPO zu entscheiden. Eine Verweisung auf das Beschlussverfahren nach §§ 460,

462 StPO kann auch dann erfolgen, wenn - wie hier - im Revisionsverfahren Ein-

zelstrafen durch Verfahrenseinstellung wegfallen und nur deshalb über die Ge-

samtstrafe neu zu befinden ist (vgl. BGH NStZ 2005, 223).

Der Hinweis der Revision auf eine mögliche Versöhnung durch eine neue

Hauptverhandlung gibt dem Senat aus den bereits genannten Gründen (vgl. oben

II 2 c) hier keine Veranlassung, von einer Verweisung auf das Beschlussverfahren

abzusehen.

Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung aus den verbleibenden, nunmehr

rechtskräftigen Einzelstrafen obliegt somit dem nach § 462a Abs. 3 StPO zustän-

digen Gericht (vgl. BGH NJW 2004, 3788).

Nack Wahl Kolz

Hebenstreit Graf