BGH Beschluss vom 04.04.2007 – III ZB 107/06

BUNDESGERICHTSHOF

III ZB 107/06

vom

4. April 2007

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. April 2007 durch den

Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck, Dr. Kapsa, Dörr und

Dr. Herrmann

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss des

4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 31. Oktober

2006 - 4 U 146/06 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Beru-

fungsgerichts zurückverwiesen.

Beschwerdewert: 45.889,62 €.

I.

Die Klägerin, eine Rechtsanwältin, macht gegen den Beklagten einen

Amtshaftungsanspruch geltend. Im ersten Rechtszug vertrat sie ihr Kanzleiso-

zius.

Das Landgericht hat die Klage mit am 7. Dezember 2005 verkündeten

und der Klägerin am 18. Mai 2006 zugestellten Urteil abgewiesen. Mit der

Durchführung des Berufungsverfahrens hat die Klägerin einen Rechtsanwalt

einer anderen Kanzlei beauftragt. Mit am 28. Juni 2006 eingegangenem Schrift-

satz hat dieser Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

wegen der versäumten Berufungsfrist beantragt.

Zur Begründung hat er vorgetragen, er habe die Berufungsschrift am

6. Juni 2006 verfasst und am selben Tag vor der täglichen Postabholung um

17:00 Uhr in einer Postagentur aufgegeben. Erst durch die Zustellung eines

Kostenfestsetzungsbeschlusses am 21. Juni 2006 sei offenbar geworden, dass

die Berufungsschrift auf dem Postweg verloren gegangen sei. In einem späte-

ren Schriftsatz hat er sodann ausgeführt, er habe die Berufungsbegründung am

5. Juni 2006 (Pfingstmontag) fertig gestellt und zur Post gegeben. Später hat er

als Datum der Fertigung und Absendung des Berufungsschriftsatzes wieder

den 6. Juni 2006 genannt. Die zwischenzeitliche Korrektur habe auf einem Irr-

tum beruht. Er erinnere sich genau, dass er die Berufung am ersten Arbeitstag

der ersten Juliwoche (gemeint: Juniwoche) gefertigt habe. Er sei am 2. Juni

2006 von der Klägerin beauftragt worden. Das Auftragsschreiben sei ihm am

3. Juni 2006 mit der Handakte zugegangen.

Die Klägerin hat, nachdem sie ihre Vertretung wieder selbst übernom-

men hatte, auf Anforderung des Berufungsgerichts eine Fotokopie der ihr von

ihrem früheren Prozessbevollmächtigten zugesandten Kopie der Berufungs-

schrift, welche auf den 6. Juni 2006 datiert, vorgelegt. Auf der Kopie ist der Ein-

gangsstempel ihrer Kanzlei aufgebracht.

Das Berufungsgericht hat die beantragte Wiedereinsetzung in den vori-

gen Stand versagt und die Berufung verworfen. Hiergegen richtet sich die

Rechtsbeschwerde der Klägerin. Eine ebenfalls erhobene Gegenvorstellung

gegen den angefochtenen Beschluss ist erfolglos geblieben.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 238 Abs. 2 i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 4,

§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig und führt zur

Aufhebung und Zurückverweisung.

1.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei angesichts der Gesamtum-

stände der Berufung nicht davon überzeugt, dass eine überwiegende Wahr-

scheinlichkeit für die rechtzeitige Absendung der Berufung per Brief spreche.

Dabei sei zunächst der widersprüchliche Vortrag zur Fertigung und zur Absen-

dung der Berufung zu berücksichtigen. Weiterhin sei nicht nachvollziehbar,

dass der damalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin dieser bereits am

2. Juni 2006 eine auf den 6. Juni 2006 datierende Berufung übersandt habe,

obwohl er nach seinem eigenen Vortrag erst am 3. Juni 2006 ein entsprechen-

des Mandat und die dazu gehörige Handakte erhalten habe. Das Berufungsge-

richt ist dabei davon ausgegangen, dass der Eingangsstempel der Kanzlei der

Klägerin auf der für sie bestimmten Abschrift des Berufungsschriftsatzes den

2. Juni 2006 als Eingangsdatum ausweist.

Zudem sei davon auszugehen, dass angesichts des zwischen den In-

stanzen vorgenommenen Anwaltswechsels auch der ursprüngliche Prozessbe-

vollmächtigte für die Überwachung und Einhaltung der Berufungsfrist verant-

wortlich gewesen sei. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, ob und inwieweit in

ihrem Büro die Einhaltung der Berufungsfrist überwacht worden sei. Der vorhe-

rige Prozessbevollmächtigte habe zudem vorgetragen, dass der an ihn über-

sandten Handakte keine Hinweise über einzuhaltende Fristen zu entnehmen

gewesen seien.

2.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht hätte, wie die Beschwerde mit Recht rügt, der

Klägerin vor seiner Entscheidung gemäß § 139 Abs. 1 und 2 ZPO einen Hin-

weis auf seine Absicht erteilen müssen, bei der Beurteilung des Wiedereinset-

zungsgrundes zu ihrem Nachteil zu berücksichtigen, dass die für sie bestimmte

Kopie des Berufungsschriftsatzes ihr bereits am 2. Juni 2006 zugegangen sei,

und ihr Gelegenheit zu einer Stellungnahme hierzu geben müssen. Der am

30. Oktober 2006 per E-Mail an die Klägerin gerichteten Bitte des Berichterstat-

ters des Berufungsgerichts, aus ihren Akten das Original der Berufung ihres

früheren Prozessbevollmächtigten zu übersenden, ist ein solcher Hinweis nicht

zu entnehmen.

aa) Der vorgenannte Gesichtspunkt war in dem Verfahren vor der Ent-

scheidung des Berufungsgerichts von keiner Seite eingeführt worden (§ 139

Abs. 2 ZPO). Insbesondere war aber ein Hinweis auch deshalb erforderlich,

weil der Abdruck des Eingangsstempels der Kanzlei der Klägerin die Tageszif-

fer des Eingangsdatums ebenso wie die Kanzleibezeichnung sowie die Monats-

und Jahresangabe nur unvollständig wiedergibt. Die Ziffer kann nicht eindeutig

als "2" identifiziert werden. Vielmehr kann es sich mindestens ebenso gut um

eine "7" handeln. Diese Sachverhaltsunklarheit hätte Veranlassung geben müs-

sen, der Klägerin einen entsprechenden Hinweis und Gelegenheit zu einer Stel-

lungnahme zu geben (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

bb) Wäre der Klägerin der erforderliche Hinweis rechtzeitig erteilt wor-

den, hätte sie, wie sie es mit ihrer Gegenvorstellung gegen den angefochtenen

Beschluss getan hat, die ihr zugegangene Kopie des Berufungsschriftsatzes mit

dem Originalstempelabdruck sowie Probeabdrucke des verwendeten Eingangs-

stempels für alle zehn Ziffern vorgelegt und geltend gemacht, die auf der

Schriftsatzkopie ersichtliche Ziffer sei, wie der Vergleich mit den Probeabdru-

cken eindeutig ergebe, eine "7".

cc) Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei der Wür-

digung des für den Wiedereinsetzungsgrund vorgetragenen Sachverhalts zu

einem anderen Ergebnis als in dem angefochtenen Beschluss gekommen wäre,

wenn es diesen Vortrag der Klägerin berücksichtigt hätte. In diesem Fall hätte

das Berufungsgericht nicht, zumindest jedoch nicht ohne weiteres davon aus-

gehen können, dass ein Widerspruch zwischen den Angaben der Klägerin zu

dem Eingang der Kopie der Berufungsschrift bei ihr und dem Eingang des Beru-

fungsauftrags bei ihrem ursprünglichen zweitinstanzlichen Prozessbevollmäch-

tigten besteht.

b) Nicht beizutreten vermag der Senat auch der Auffassung des Beru-

fungsgerichts, angesichts des zwischen den Instanzen vorgenommenen An-

waltswechsels sei auch der ursprüngliche Prozessbevollmächtigte zur Über-

wachung der Einhaltung der Berufungsfrist verantwortlich gewesen sei.

Der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte, der einen Rechtsmittelan-

walt mit der weiteren Prozessführung betraut, muss in eigener Verantwortung

dafür Sorge tragen, dass der zweitinstanzliche Anwalt den Auftrag rechtzeitig

innerhalb der laufenden Rechtsmittelfrist erhält und bestätigt (z.B. BGHZ 50, 82,

84; BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2001 - IV ZB 11/01 - BGH-Report

2002, 389, 390; BGH, Beschluss vom 25. Januar 2001 - IX ZB 120/00 - NJW

2001, 1576; BGH, Urteil vom 7. Februar 1975 - V ZR 99/73 - NJW 1975, 1125,

1126). Er hat weiter den rechtzeitigen Eingang dieser Bestätigung zu überwa-

chen. Bleibt die Mandatsbestätigung des zweitinstanzlichen Rechtsanwalts aus,

so muss der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte rechtzeitig vor Ablauf der

Rechtsmittelfrist Rückfrage halten (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2001 und

Urteil vom 7. Februar 1975 jeweils aaO). Weitergehende Pflichten treffen den

erstinstanzlichen Rechtsanwalt aber nicht. Er hat allein für die Übernahme des

Mandats und die sachgerechte Unterrichtung des Berufungsanwalts zu sorgen,

damit dieser das Rechtsmittel fristgerecht einlegen kann. Die ordnungsgemäße

weitere Ausführung des Mandats liegt hingegen außerhalb seines Verant-

wortungsbereichs (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2001 und BGH, Urteil

vom 7. Februar 1975 jeweils aaO). Insbesondere braucht der erstinstanzliche

Rechtsanwalt nicht zu überwachen und sich nicht zu erkundigen, ob die Beru-

fungsschrift tatsächlich rechtzeitig eingereicht ist (BGH, Beschluss vom 12. De-

zember 2001 aaO). Gegenteiliges ist auch dem vom Berufungsgericht in Bezug

genommenen Beschluss des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom

2. Dezember 1971 (VII ZB 16/71 - VersR 1972, 200) nicht zu entnehmen.

c) Schließlich liegt kein Verschulden des erstinstanzlichen Rechtsanwalts

darin, dass die an den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten übersandte

Handakte nicht eigens Hinweise über die einzuhaltenden Fristen enthielt. So-

weit die Handakte vollständig war, wovon in der Rechtsbeschwerdeinstanz

mangels entgegenstehender Feststellungen auszugehen ist, ließ sich der Ab-

lauf der Berufungsfrist aus deren Inhalt entnehmen. Da der zweitinstanzliche

Prozessbevollmächtigte das Rechtsmittelverfahren eigenverantwortlich durch-

zuführen hat, wozu auch die Wahrung der Rechtsmittelfrist gehört, bedarf es

keines gesonderten Hinweises des erstinstanzlichen Rechtsanwalts auf das

Datum des jeweiligen Fristablaufs, wenn er seine oben unter Buchstabe b dar-

gestellten Pflichten erfüllt hat.

d) Sollte die Klägerin glaubhaft machen können, dass ihr vormaliger

zweitinstanzlicher Prozessbevollmächtigter die Berufungsschrift rechtzeitig zur

Post gegeben hat, ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Übrigen

auch dann zu gewähren, wenn dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten

ein Verschulden bei der Beauftragung und Unterrichtung des zweitinstanzlichen

Rechtsanwalts zur Last fallen würde. Eine etwaige Pflichtverletzung hätte sich

jedenfalls nicht ausgewirkt. Gelingt es der Klägerin hingegen nicht, die rechtzei-

tige Versendung der Berufungsschrift glaubhaft zu machen, ist die Wiederein-

setzung zu versagen, gleichgültig, ob auch ein Verschulden der erstinstanz-

lichen Prozessbevollmächtigten vorliegt.

e) Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie gemäß

§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wobei

der Senat von der Möglichkeit des § 577 Abs. 4 Satz 3 ZPO Gebrauch gemacht

hat.

Schlick

Streck

Kapsa

Dörr

Herrmann

Vorinstanzen:

LG Ulm, Entscheidung vom 07.12.2005 - 4 O 706/04 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 31.10.2006 - 4 U 146/06 -