BGH Beschluss vom 11.04.2007 – 3 StR 108/07

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 108/07

BESCHLUSS

vom

11. April 2007

in der Strafsache

gegen

wegen schwerer Vergewaltigung u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 11. April

2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des

Landgerichts Hannover vom 8. Mai 2006, soweit es ihn betrifft,

mit den Feststellungen aufgehoben,

a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen Vergewalti-

gung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und

Freiheitsberaubung (Fall II. 3. der Urteilsgründe) verurteilt

worden ist;

b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels

und die dem Nebenkläger hierdurch entstandenen notwendigen

Auslagen, an eine Strafkammer des Landgerichts Hildesheim

zurückverwiesen.

2. Das weitergehende Rechtsmittel wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung, wegen

schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und wegen Ver-

gewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Freiheitsberau-

bung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die hiergegen

gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und

materiellen Rechts beanstandet, hat mit einer Verfahrensrüge einen Teilerfolg.

1. Der Schuldspruch wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher

Körperverletzung (Fall II. 3. der Urteilsgründe) kann keinen Bestand haben; wie

der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, ist die Überzeugungsbildung

des Landgerichts insoweit teilweise auf Beweisstoff gestützt, der nicht zum Ge-

genstand der Hauptverhandlung gemacht worden ist (§ 261 StPO).

a) Dem liegt Folgendes zu Grunde:

Der Angeklagte hatte diese Tat zunächst in Abrede gestellt und behaup-

tet, das Tatopfer - der Nebenkläger - sei nach Zahlung von 100 € damit einver-

standen gewesen, dass er - der Angeklagte - und der (nicht revidierende) frühe-

re Mitangeklagte F. sexuelle Handlungen an ihm vornehmen. "Nach er-

folgter Beweisaufnahme" (vgl. UA S. 22) kam es auf Wunsch der Verteidiger

gegen Ende des dritten Sitzungstages zu einem außerhalb der Hauptverhand-

lung geführten "informellen Gespräch" zwischen diesen, den Richtern und der

Sitzungsstaatsanwältin. Dessen Ablauf schildern die Staatsanwältin und die

beiden Berufsrichter in dienstlichen Stellungnahmen wie folgt: Die Verteidiger

hätten danach gefragt, welches Strafmaß im Falle von Geständnissen zu erwar-

ten sei. Der Verteidiger des Angeklagten S. habe hierbei erklärt, er stelle

sich eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren vor. Demgegenüber habe die

Staatsanwältin geäußert, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne aus

ihrer Sicht "eine Gesamtfreiheitsstrafe von unter 4 Jahren nicht in Betracht

kommen". Nach interner Beratung der Kammer habe diese mitgeteilt, dass sie

die Auffassung der Staatsanwältin teile. Der Verteidiger des Angeklagten

S. habe daraufhin um Bedenkzeit bis zum nächsten Sitzungstag gebeten,

um die Sache mit seinem Mandanten erörtern zu können.

Im nächsten Hauptverhandlungstermin hat der Verteidiger für den Ange-

klagten zu Protokoll "das Tatgeschehen … eingeräumt"; der Angeklagte hat die

Angaben seines Verteidigers "als zutreffend anerkannt" (UA S. 15). Das Land-

gericht hält die durch den Verteidiger abgegebene, vom Angeklagten bestätigte

Erklärung bezüglich sämtlicher Tatvorwürfe für glaubhaft. Sie liefere für die drit-

te Tat (Fall II. 3. der Urteilsgründe) "zumindest für die Durchführung der körper-

lichen Misshandlungen" ein glaubhaftes Motiv; der Angeklagte habe wegen des

Drogenkonsums des Nebenklägers - seines Schwagers - erzieherisch tätig

werden wollen, da er sich für ihn verantwortlich gefühlt habe. Damit habe er

seine frühere Einlassung überzeugend korrigiert. Dieser stünden im Übrigen

auch die Angaben des Tatopfers und das Geständnis des Mitangeklagten ent-

gegen.

b) Mit Recht rügt der Beschwerdeführer, dass das Landgericht damit sei-

ne Überzeugung teilweise nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung ge-

schöpft hat. Denn der Mitangeklagte hat sich dort zur Sache nicht erklärt. Dies

wird durch die Sitzungsniederschrift bewiesen. Danach hat er zu Beginn der

Hauptverhandlung über seinen Verteidiger mitgeteilt, er werde sich nicht zur

Sache einlassen. Dass er sich später dennoch zu dem gegen ihn erhobenen

Tatvorwurf geäußert hätte, ist dem Protokoll nicht zu entnehmen (zur Protokol-

lierungspflicht s. BGH NStZ 1995, 560 f.). Dieses weist lediglich aus, dass er im

Rahmen des letzten Wortes äußerte, es tue ihm leid und er nehme die Strafe so

hin, wie sie komme. Ein Geständnis des Mitangeklagten, das geeignet sein

könnte, die frühere Einlassung des Angeklagten zu widerlegen, ist damit nicht

zum Gegenstand der Hauptverhandlung geworden.

Zwar ist der Richter am Landgericht Sp. , der in der Hauptverhand-

lung den Vorsitz führte, in seiner dienstlichen Erklärung insoweit von dem Inhalt

des von ihm mitzuverantwortenden Hauptverhandlungsprotokolls abgerückt.

Der Mitangeklagte F. habe "im Rahmen der Hauptverhandlung" gestan-

den. Allerdings sei ihm nicht mehr erinnerlich, "wann und in welcher Verhand-

lungssituation dies der Fall war". Das Geständnis habe aber "von Anfang an

außer Frage gestanden". Diese Erklärung ist indes nicht geeignet, die Beweis-

kraft der Sitzungsniederschrift (§ 274 Satz 1 StPO) zu erschüttern. Dabei kann

dahinstehen, ob eine entsprechende Protokollberichtigung durch den Vorsit-

zenden und die Protokollführerin der Rüge des Beschwerdeführers den Boden

hätte entziehen können (vgl. den Vorlagebeschluss des 1. Strafsenats des

Bundesgerichtshofs vom 23. August 2006 (NJW 2006, 3582 m. Anm. Wid-

maier); denn eine solche ist nicht vorgenommen worden. Lediglich die einseitige

Erklärung einer der Urkundspersonen beseitigt die Beweiskraft des Protokolls

dagegen nicht, wenn damit die tatsächliche Grundlage für eine Verfahrensrüge

des Angeklagten entfällt (vgl. BGH NStZ 2005, 46). Hier kommt hinzu, dass die

dienstliche Erklärung derart vage gehalten ist, dass es zweifelhaft erscheint, ob

der den Vorsitz führende Richter im Zeitpunkt ihrer Abgabe noch eine aktuelle

Erinnerung an den Ablauf der Hauptverhandlung hatte. Zu den Umständen und

dem Inhalt des "informellen Gesprächs" hat er selbst eingeräumt, dass erst die

Lektüre der Stellungnahme der Sitzungsstaatsanwältin seine undeutliche Erin-

nerung aufgefrischt habe. Der Inhalt der dienstlichen Erklärungen der Staats-

anwältin und des beisitzenden Richters zur Abgabe eines Geständnisses des

Mitangeklagten in der Hauptverhandlung sind ebenfalls ohne Bedeutung; denn

da die Beweiskraft des Protokolls insoweit nicht erschüttert ist, findet eine frei-

beweisliche Feststellung des Ablaufs der Hauptverhandlung hierzu nicht statt

(s. demgegenüber unten c).

c) Auf dem dargestellten Verfahrensmangel beruht der Schuldspruch

zum Fall II. 3. der Urteilsgründe. Der Senat kann angesichts der Besonderhei-

ten der hier gegebenen Beweiskonstellation nicht ausschließen, dass das

Landgericht ohne Berücksichtigung der nicht zum Gegenstand der Hauptver-

handlung gewordenen Sacheinlassung des Mitangeklagten dem "Geständnis"

des Angeklagten zu dieser Tat nicht geglaubt hätte.

Der Erklärung des Verteidigers und deren Bestätigung durch den Ange-

klagten lag eine Verfahrensabsprache zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft

und Verteidiger zu Grunde. Dies hat der Senat aufgrund der erwähnten dienstli-

chen Erklärungen freibeweislich festgestellt. Dem stand nicht entgegen, dass

die Absprache nicht - wie geboten (BGHSt 43, 195, 205; 50, 40, 47) - in der

Hauptverhandlung offen gelegt und in das Sitzungsprotokoll aufgenommen

wurde. Durch das Schweigen des Protokolls wird hier nicht bewiesen, dass eine

derartige Absprache (außerhalb der Hauptverhandlung) nicht stattfand. Dabei

kann dahinstehen, ob dies schon deswegen der Fall ist, weil sich die negative

Beweiskraft des Protokolls hierauf von vornherein nicht erstreckt (s. BGHSt 45,

227, 228; vgl. aber auch BVerfG StV 2000, 3; BGH NStZ 2004, 342 m. w. N.);

denn jedenfalls hat die dienstliche Erklärung des Vorsitzenden, der den ent-

sprechenden Revisionsvortrag zugunsten des Beschwerdeführers bestätigt hat,

dem Protokoll in diesem Punkt die Beweiskraft entzogen (BGH NStZ 1988, 85).

Da das Geständnis Ergebnis einer Verfahrensabsprache war, musste es

vom Landgericht in besonderer Weise auf seine Zuverlässigkeit überprüft wer-

den (BGHSt 50, 40, 49). Dies hat das Landgericht im Ansatz auch nicht ver-

kannt; denn es setzt sich in den Urteilsgründen durchaus mit der Frage der

Glaubwürdigkeit des in Form einer bestätigten Verteidigererklärung abgegebe-

nen "Geständnisses" auseinander. Aus den entsprechenden Ausführungen er-

gibt sich aber, dass dieses zu Fall II. 3. der Urteilsgründe im Wesentlichen for-

meller Natur war und lediglich für die Körperverletzungshandlung ein Motiv dar-

zutun versuchte. Vor diesem Hintergrund kam der Erwägung des Landgerichts,

dass die frühere abweichende Einlassung des Angeklagten auch durch die An-

gaben des Nebenklägers und das Geständnis des Mitangeklagten widerlegt sei,

durchaus tragende Bedeutung zu. Die Aussage des Nebenklägers war hierbei

aber offenbar für sich allein nicht geeignet, die Überzeugung des Landgerichts

in jede Richtung abzusichern. Denn anders ist es nicht zu erklären, dass es

trotz der aus seiner Sicht abgeschlossenen Beweisaufnahme überhaupt Anlass

sah, noch in "informelle Gespräche" über ein einverständliches Verfahrenser-

gebnis einzutreten und dem Angeklagten für die Abgabe eines Geständnisses

Strafmilderung zuzusagen. Wenn es bei dieser Sachlage seine Beweiswürdi-

gung auch auf ein Geständnis des Mitangeklagten stützt, das nicht Gegenstand

der Hauptverhandlung war, so ist nicht auszuschließen, dass es ohne dessen

Verwertung zu einer abweichenden Überzeugung gelangt wäre.

d) Der Schuldspruch in den Fällen II. 1. und 2. der Urteilsgründe hat da-

gegen Bestand. Für diese Fälle ist der dargestellte Verfahrensfehler ohne Be-

deutung. Einen Sachmangel in der Beweiswürdigung sieht der Senat insoweit

nicht. Er kann aber auch ausschließen, dass sich eine abweichende Würdigung

des Landgerichts zu Fall II. 3. auf seine Überzeugungsbildung zu den beiden

anderen Tatvorwürfen ausgewirkt hätte.

2. Der Strafausspruch ist insgesamt aufzuheben. Die Einzelstrafen für

die Fälle II. 1. und 2. können schon deshalb keinen Bestand haben, weil es sich

bei der für Fall II. 3. verhängten und durch die Teilaufhebung des Schuld-

spruchs weggefallenen Einzelstrafe von drei Jahren und sechs Monaten um die

Einsatzstrafe handelte und der Senat nicht auszuschließen vermag, dass die

Bemessung der übrigen Einzelstrafen durch die Höhe der Einsatzstrafe beein-

flusst worden ist.

Die Einzelstrafen für die beiden weiteren Taten könnten aber auch des-

wegen nicht bestehen bleiben, weil sie im Hinblick auf eine unzulässig als

Punktstrafe zugesagte Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren festgelegt worden

sind. Nach den dienstlichen Erklärungen soll Ergebnis der Absprache gewesen

sein, dass gegen den Angeklagten im Falle eines Geständnisses eine Gesamt-

freiheitsstrafe von nicht unter vier Jahren verhängt wird. Danach hätte das Ge-

richt nicht - wie im Rahmen einer Verfahrensabsprache geboten (BGHSt 43,

195, 207 ff.) - eine Strafobergrenze, sondern eine Mindeststrafe zugesagt. Dass

dies im wörtlichen Sinne tatsächlich so gemeint gewesen sein sollte, glaubt der

Senat nicht. Es ist völlig lebensfremd, dass sich ein Angeklagter auf eine solche

"Zusage" einlässt. Mit Blick auf die Interessen des Angeklagten und der Staats-

anwaltschaft kann die erzielte Verständigung daher nur dahin verstanden wer-

den, dass - gegebenenfalls verklausuliert durch die Bezeichnung als "Mindest-

strafe" - alle an der Absprache Beteiligten darüber einig waren, es solle eine

Gesamtfreiheitsstrafe von genau vier Jahren verhängt werden. Es wurde dem-

gemäß eine nicht zulässige Punktstrafe versprochen und verhängt; entgegen

dem durch die Urteilsgründe erweckten Anschein fand daher weder zu der Ge-

samtstrafe noch zu den ihr zugrunde liegenden Einzelstrafen eine an den Maß-

stäben des § 46 StGB ausgerichtete Strafzumessung statt. Dies muss nachge-

holt werden. Für ein Vorgehen nach § 354 Abs. 1 a StPO (vgl. BGH NJW 2006,

3362) sah der Senat hier keinen Anlass.

3. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2

StPO Gebrauch.

Tolksdorf RiBGH Miebach und RiBGH Pfister sind urlaubsbe-

dingt an der Unterzeichnung gehindert.

Tolksdorf

Becker Hubert