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BGH Beschluss vom 26.04.2007 – IX ZB 196/06
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
26. April 2007
in dem Verfahren
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter,
Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann
am 26. April 2007
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 8. Zivilkammer
des Landgerichts Mainz vom 6. Oktober 2006 wird auf Kosten der
Schuldnerin als unzulässig verworfen.
Der Wert des Gegenstandes der Rechtsbeschwerde wird auf
5.000 € festgesetzt.
Gründe:
I.
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Die Schuldnerin betreibt eine Bauunternehmung. Mit einem beim Insol-
venzgericht am 23. Oktober 2002 eingegangenen Schreiben beantragte die
Gläubigerin wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge von knapp
40.000 € die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit.
Das Amtsgericht hat den Antrag nach Einholung eines Gutachtens abgelehnt.
Auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin hat das Landgericht ein weiteres
Gutachten eines Sachverständigen eingeholt, der zu einer Liquiditätslücke der
Schuldnerin von über 73 v.H. gelangt ist. Hierauf gestützt hat das Landgericht
die Entscheidung der Vorinstanz aufgehoben und die Sache zur erneuten Ent-
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scheidung über den Insolvenzantrag an das Insolvenzgericht zurückverwiesen.
Gegen diesen Beschluss hat die Schuldnerin Rechtsbeschwerde eingelegt.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Die Rechtssache hat keine grund-
sätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Bundesge-
richtshofs (§ 574 Abs. 2 ZPO).
1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die sofortige
erste Beschwerde der Gläubigerin nicht verfristet. Dies ergibt sich aus allge-
meinen prozessualen Grundsätzen und bedarf keiner Entscheidung durch den
Bundesgerichtshof. Für die Gläubigerin hatte sich vor Erlass der Entscheidung
des Insolvenzgerichts ein Rechtsanwalt gemeldet, an den gemäß § 4 InsO in
Verbindung mit § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO zwingend zuzustellen war. Die Zustel-
lung ist vorliegend nicht durch Aufgabe zur Post, sondern gegen Empfangsbe-
kenntnis erfolgt. Gerechnet von dem quittierten Empfang (Empfangsbekenntnis)
des Anwalts bis zum Eingang der sofortigen Beschwerde beim Insolvenzgericht
hat die Gläubigerin die Frist des § 569 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ZPO eingehalten.
Aus der von der Rechtsbeschwerde zitierten Entscheidung des Senats vom
13. Februar 2003 (IX ZB 368/02, ZIP 2003, 726 f) ergibt sich kein früherer Frist-
beginn.
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2. Gemessen an den Grundsätzen des Senats zum Eintritt der Zah-
lungsunfähigkeit und zur Abgrenzung einer solchen von der bloßen Zahlungs-
stockung (BGHZ 163, 134 ff) liegt der Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit
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selbst dann vor, wenn die Schuldnerin entsprechend ihrem Vortrag ihre Ver-
bindlichkeiten gegenüber der Finanzverwaltung im Wesentlichen ausgeglichen
haben sollte und ihr weitere Forderungen aus abgerechneten Bauvorhaben in
Höhe von noch 50.000 € zuständen. Auch in diesem Fall steht eine Unterde-
ckung von mindestens 10 v.H. über einen Zeitraum von mehr als drei Wochen
nicht in Frage.
3. Die weitergehenden Angriffe gegen die Feststellungen des Landge-
richts sind unberechtigt oder beziehen sich nur auf den entschiedenen Einzel-
fall.
a) Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, die von dem Sachver-
ständigen in die Liquiditätsbilanz eingestellten Verbindlichkeiten der Schuldnerin
seien nur zu 50 v.H. noch offen, mit Gläubigern seien zudem Ratenzahlungs-
vereinbarungen geschlossen worden, die Forderungen der Antragstellerin seien
bestritten und hätten "nicht vollwertig" eingestellt werden dürfen [RB 7 f], wen-
det sie sich gegen die Würdigung des sachverständig beratenen Tatrichters in
einem Einzelfall. Die allgemein gehaltenen Ausführungen der Rechtsbeschwer-
de zeigen insoweit keinen durchgreifenden Verfahrensfehler auf, der eine Kor-
rektur durch den Bundesgerichtshof erforderte. Die von der Rechtsbeschwerde
unter Bezugnahme auf den zweitinstanzlichen Vortrag der Schuldnerin heraus-
gestellten "Besonderheiten und üblichen Gepflogenheiten in der Baubranche"
hat die Vorinstanz mit Recht nicht berücksichtigt. Nach der Rechtsprechung des
Senats können erbrachte, aber noch nicht einmal abgerechnete Vorausleistun-
gen der Schuldnerin nicht in die Liquiditätsbilanz eingestellt werden, wenn ihr
zeitnaher Ausgleich nicht sicher erscheint (vgl. BGHZ 163, 134, 140 ff). Diesem
Grundsatz hat das Landgericht Rechnung getragen.
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Mit den Angriffen der Rechtsbeschwerde gegen die vom Landgericht im
Anschluss an die Ausführungen des Sachverständigen verneinte günstige Zu-
kunftsprognose [RBB 9] werden ebenfalls keine die Zulässigkeit des Rechtsmit-
tels begründende Rechtsfehler aufgezeigt. Der Hinweis darauf, dass die
Schuldnerin sogar ohne Kredit arbeite, ließe ihre künftige Liquiditätslage nur
dann in einem günstigeren Licht erscheinen, wenn sie kreditwürdig wäre und
binnen kurzer Frist zusätzliche flüssige Mittel durch die Aufnahme von Fremd-
geld gewinnen könnte (vgl. BGHZ 163, 134, 143). Dies macht die Rechtsbe-
schwerde nicht geltend.
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Eine letzte wesentliche Abweichung zwischen den Ansätzen der Schuld-
nerin in dem von ihr vorgelegten Exposé und denen des Sachverständigen be-
zieht sich auf die Einstellung des Wintergeldes, welches der Sachverständige
nur zu 50 v.H. berücksichtigt hat, weil hinsichtlich der Abrechnungsmonate No-
vember 2004 bis März 2006 noch kein Zahlungseingang feststellbar sei. Das
Landgericht hat sich dem angeschlossen. Auch diese Annahme betrifft eine
tatrichterliche Würdigung, gegen die von der Rechtsbeschwerde im Übrigen
keine substantiierten Einwendungen erhoben werden.
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b) Bei dieser Sachlage hat das Landgericht auch nicht in entscheidungs-
erheblicher Weise gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 5 Abs. 1 InsO), ge-
schweige denn gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1
GG), verstoßen, indem es auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens
sowie der hierzu eingeholten Stellungnahme der Schuldnerin entschieden hat.
Angesichts der vom Senat entwickelten Grundsätze zur Zahlungsunfähigkeit,
nach denen diese regelmäßig bei einer Deckungslücke von 10 v.H. über einen
Zeitraum von mehr als drei Wochen besteht, und dem feststehenden Teil der
fälligen Verbindlichkeiten der Schuldnerin kam es auf die abweichenden Ansät-
ze, soweit sie nicht schon aus Rechtsgründen ausschieden, nicht an. Im Übri-
gen hat die Schuldnerin eine mündliche Anhörung des Sachverständigen in den
Tatsacheninstanzen nicht beantragt; ihr Fragerecht ist ihr deshalb nicht verfah-
renswidrig abgeschnitten worden.
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Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet
wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung
des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen
Ganter
Raebel
Kayser
Cierniak
Lohmann
Vorinstanzen:
AG Mainz, Entscheidung vom 18.07.2005 - 281 IN 129/02 -
LG Mainz, Entscheidung vom 06.10.2006 - 8 T 199/05 -