BGH Beschluss vom 07.05.2007 – II ZR 186/06
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
7. Mai 2007
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Mai 2007 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer,
Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe
gemäß § 544 Abs. 7 ZPO
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerden der Klägerin und des Be-
klagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Hamm vom 26. Juni 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbe-
schwerdeverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts
zurückverwiesen.
Streitwert für die außergerichtlichen Kosten: 708.056,58 € (Nichtzu-
lassungsbeschwerde des Beklagten: 100.000,00 €; Nichtzulassungsbeschwer-
de der Klägerin: 210.865,46 € + 216.255,14 € + 58.555,93 € = 608.056,58 €)
Gründe
Das Berufungsgericht hat in vielfältiger Weise Vortrag der Klägerin und
des Beklagten übergangen und dadurch den Anspruch beider Parteien auf
rechtliches Gehör (Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt
1. Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten:
Im Zusammenhang mit der Klärung der Frage, ob eine unberechtigte
fristlose Kündigung der Klägerin vorliegt, die diese evtl. zum Schadensersatz
gegenüber dem Beklagten verpflichten könnte, hat das Berufungsgericht zwar
formal die hierzu ergangene ständige Rechtsprechung des Senats zitiert, aber
in einer Weise nicht angewandt, die sich nur als Weigerung verstehen lässt,
den einschlägigen Sachvortrag des Beklagten zur Kenntnis zu nehmen und sich
mit ihm inhaltlich auseinanderzusetzen; das stellt einen Verstoß gegen Art. 103
GG dar. Gerade in dem zitierten Urteil vom 21. November 2005 (II ZR 367/03,
NJW 2006, 844 f.) hat der Senat nochmals entscheidend darauf abgestellt,
dass für die Feststellung der Berechtigung einer fristlosen Kündigung wegen
völliger Zerstörung des Vertrauensverhältnisses eine Gesamtwürdigung des
Verhaltens beider Parteien vor Ausspruch der Kündigung erfolgen muss. Diese
Gesamtwürdigung setzt eine Aufklärung der Berechtigung der wechselseitig
erhobenen Vorwürfe der Parteien voraus, die anzustellen das Berufungsgericht
mit einer nicht ansatzweise nachvollziehbaren Begründung unterlassen hat.
Das Vorgehen des Berufungsgerichts ist um so unverständlicher, als der Senat
bereits im zurückverweisenden ersten Revisionsurteil vom 7. März 2005 (II ZR
194/03, ZIP 2005, 1066) für das weitere Verfahren ausdrücklich darauf hinge-
wiesen hat, dass das Berufungsgericht im Zusammenhang mit dem Schadens-
ersatzanspruch des Beklagten das Verhalten der Parteien zu würdigen haben
werde.
Der Verstoß gegen Art. 103 GG ist entscheidungserheblich. Sollte sich
nach Durchführung der Beweisaufnahme herausstellen, dass der Vorwurf des
Beklagten, die Klägerin habe eine erhebliche Untreuehandlung begangen, be-
rechtigt ist, dass der Beklagte seinerseits sich jedoch - entgegen dem Vortrag
der Klägerin - entsprechend den gesellschafterlichen Treuepflichten verhalten
hat, wäre die Klägerin keinesfalls, wie das Berufungsgericht gemeint hat, zur
fristlosen Kündigung berechtigt gewesen; unter diesen Umständen kann in der
Einladung zu der Gesellschafterversammlung mit dem Ziel, die Klägerin aus der
Gesellschaft auszuschließen, keinesfalls ein Kündigungsgrund gesehen wer-
den.
2. Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin:
a) Das Berufungsgericht hat im Zusammenhang mit der Prüfung der Fra-
ge, ob ein Vertragsstrafenanspruch gegen die Klägerin wegen Verletzung des
Wettbewerbsverbots begründet ist, ebenfalls entscheidungserheblichen Vortrag
der Klägerin übergangen und damit deren Anspruch auf rechtliches Gehör ver-
letzt. Der Senat hat bereits in dem ersten Revisionsurteil - in Übereinstimmung
mit den Hilfserwägungen, die das Berufungsgericht in anderer personeller Zu-
sammensetzung im ersten Berufungsurteil selbst angestellt hat - darauf hinge-
wiesen, dass dem auf die Verletzung des Wettbewerbsverbots gestützten
Schadensersatzanspruch des Beklagten der Einwand des rechtsmissbräuchli-
chen Verhaltens entgegenstehen könne, wenn der Beklagte, wie die Klägerin
behauptet, ihre Kündigung durch ein gegen die gesellschafterlichen Treuepflich-
ten verstoßendes Verhalten veranlasst ("provoziert") hätte. Der Senat hat hierzu
weitere Feststellungen des Berufungsgerichts für erforderlich gehalten. Diese
hat das Berufungsgericht nicht getroffen und damit den hierzu gehaltenen, unter
Beweis gestellten Vortrag der Klägerin unter Verkennung des Wahlrechts der
Klägerin, zwischen einer außerordentlichen Kündigung und der Ausschließung
des Beklagten frei zu entscheiden, übergangen.
b) Zu Recht rügt die Nichtzulassungsbeschwerde im Zusammenhang mit
der Prüfung des Vertragsstrafenanspruchs einen weiteren entscheidungserheb-
lichen Verstoß gegen Art. 103 GG, der darin liegt, dass das Berufungsgericht
nicht aufgeklärt hat, ob der Anspruch aus § 7 GV bereits deshalb ausscheidet,
weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 (d) des Sozietätsvertrages erfüllt
sind. Die Klägerin hat schon im ersten Berufungsrechtszug und erneut im zwei-
ten Berufungsrechtszug vorgetragen und durch Vorlage der Vollmachten belegt,
dass die von ihr betreuten Mandanten sie beauftragen und das Mandat mit der
Gesellschaft nicht fortsetzen wollten. Sollte dieser Vortrag zutreffen, käme ein
Anspruch aus § 7 GV nicht in Betracht. Der Aufklärung der Voraussetzungen
des § 20 Abs. 2 (d) des Sozietätsvertrages konnte sich das Berufungsgericht
nicht dadurch entziehen, dass es darauf abstellte, die Willensentscheidung der
Mandanten sei alleine deshalb nicht frei gewesen, weil die Klägerin diese ange-
schrieben habe. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht in diesem Zu-
sammenhang den unstreitigen Vortrag übergangen hat, dass der Beklagte sei-
nerseits bereits drei Tage später ebenfalls sämtliche Mandanten angeschrieben
hat, so dass die Mandanten genau die Freiheit hatten, die das Berufungsgericht
fordert, nämlich sich zu entscheiden, ob sie bei dem Beklagten verbleiben oder
zur Klägerin wechseln wollen, setzt sich das Berufungsgericht mit dieser Be-
gründung in einer das Grundrecht aus Art. 103 GG verletzenden Weise darüber
hinweg, dass ohne eine Information der Mandanten über die Trennung der Par-
teien das gesellschaftsrechtlich vereinbarte Vorgehen, dass die Mandanten ü-
ber die weitere Betreuung entscheiden sollen, nicht verwirklicht werden kann.
c) Die Zurückweisung der hilfsweise erklärten Aufrechnung der Klägerin
mit ihrem Ausgleichsanspruch beruht gleichfalls auf einem entscheidungserheb-
lichen Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 GG. Das Berufungsge-
richt war selbstverständlich verpflichtet, in dem wiedereröffneten Berufungsver-
fahren den gesamten Akteninhalt zur Kenntnis zu nehmen. Dieser Pflicht ist es
nicht nachgekommen und hat deswegen nicht gesehen, dass die Klägerin be-
reits im ersten Berufungsverfahren ausführlich zum Wert der von ihr übernom-
menen Mandate, den sie sich von ihrem Ausgleichsanspruch abziehen lassen
wollte, vorgetragen hat. Übergangen hat das Berufungsgericht in diesem Zu-
sammenhang weiterhin den im ersten Berufungsrechtszug gehaltenen, unter
Beweis gestellten Vortrag der Klägerin, dass ein negatives Kapitalkonto, das bei
der Ausgleichsberechnung zu berücksichtigen wäre, nicht bestanden hat.
3. Der andere Senat des Berufungsgerichts, an den die Sache nunmehr
zurückverwiesen worden ist, wird nunmehr die für die Berechtigung der Ansprü-
che des Beklagten bzw., falls es darauf ankommen sollte, die für die Berechti-
gung der Gegenansprüche der Klägerin erforderlichen Feststellungen unter
Aufklärung des zwischen den Parteien streitigen Sachverhalts zu treffen haben.
Ergänzend weist der Senat für das neue Berufungsverfahren vorsorglich
darauf hin, dass der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch der
Klägerin wegen der infolge der Kündigung erforderlichen Neuanschaffungen
nicht mit der hierzu gegebenen Begründung des Berufungsgerichts abgewiesen
werden könnte. Nach der Rechtsprechung des Senats kann der durch eine be-
rechtigte fristlose Kündigung ausscheidende Gesellschafter einen über den ge-
sellschaftsvertraglichen Abfindungsanspruch hinausgehenden Schaden ersetzt
verlangen, wenn das Verhalten des Mitgesellschafters ursächlich für seine
Kündigung war (Sen.Urt. v. 16. Februar 1967 - II ZR 171/65, WM 1967, 419).
Goette
Kurzwelly
Kraemer
RiBGH Prof. Dr. Gehrlein kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben.
Caliebe
Goette
Vorinstanzen:
LG Arnsberg, Entscheidung vom 03.09.2002 - 1 O 655/01 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 26.06.2006 - 8 U 199/02 -