BGH Urteil vom 16.05.2007 – XII ZR 13/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 16. Mai 2007 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XII ZR 13/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 307 Abs. 1 Satz 2 Bb, Cc

Zur Transparenz von Klauseln in AGB, die die Öffnungszeiten von Ladenge-

schäften in Einkaufszentren regeln.

BGH, Urteil vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 - OLG Jena LG Gera

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Mai 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats

des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 16. Dezember

2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte

verurteilt wurde.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Gera

vom 29. Januar 2004 wird insgesamt zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten darüber, wie lange die Beklagte ihr in einem Ein-

kaufszentrum gelegenes Geschäft geöffnet halten muss.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war Vermieterin der Gewerbeflächen

des Einkaufszentrums "B. " in J. . Mit Vertrag vom 7. April 1995

vermietete sie der Beklagten eine Ladenfläche von 2.263,70 m² und eine Ne-

benfläche von 605,64 m² für die Dauer von 15 Jahren. Die Beklagte betreibt

dort einen Einzelhandelsmarkt mit Schwerpunkt Textilien, Bekleidung und

Randsortiment.

§ 8 d des Mietvertrages lautet:

"Der Mieter wird das Geschäftslokal im Rahmen der gesetzlichen Be- stimmungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen min- destens so lange offen halten, wie die überwiegende Anzahl aller Mieter ihre Geschäfte offen hält. Der Mieter hat das Recht, die gesetzlichen La- denöffnungszeiten voll auszuschöpfen. Aus seiner bloßen Duldung ab- weichender Öffnungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herleiten. Zeitweise Schließungen (z.B. aus Anlass von Mittags- pausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren u.a.) sind nicht zulässig."

Nach Abschluss des Mietvertrages änderte sich das Ladenschlussge-

setz. Die Öffnungszeiten wurden 1996 von Montag bis Freitag auf 20.00 Uhr

und an Samstagen auf 16.00 Uhr ausgeweitet. Die Mieter einigten sich mit dem

Vermieter auf eine Öffnung der Geschäfte an Samstagen bis 16.00 Uhr. Die

weitere Änderung des Ladenschlussgesetzes im Jahre 2003 erlaubt die Öff-

nung von Montag bis Samstag bis jeweils 20.00 Uhr. Die größten Mieter - mit

Ausnahme der Beklagten - verlangten daraufhin von der Klägerin eine einheitli-

che Öffnung aller Ladenlokale an Samstagen bis 20.00 Uhr. In den Verträgen

mit den übrigen Mietern (sogenannte Kleinmieter) ist folgende Klausel (§ 7 e)

enthalten:

"Der Mieter wird das Geschäftslokal im Rahmen der gesetzlichen Be- stimmungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen so lan- ge offen halten, wie die überwiegende Anzahl aller Mieter ihr Geschäft offen hält. Dem Vermieter bleibt die abschließende Festlegung der La- denöffnungszeiten vorbehalten. Aus einer bloßen Duldung abweichender Öffnungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte her- leiten. Zeitweise Schließungen (z.B. aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren u.a.) sind nicht zulässig."

Daraufhin legte die Klägerin die Öffnungszeiten an Samstagen bis

20.00 Uhr fest. Die Mehrheit der Mieter öffnet inzwischen samstags bis

20.00 Uhr. Die Beklagte schließt ihr Geschäft grundsätzlich weiterhin an Sams-

tagen um 18.00 Uhr, lediglich an den Adventsamstagen öffnet sie bis

20.00 Uhr.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten, das gemietete Ladenlokal auch

samstags bis 20.00 Uhr zu öffnen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat zwar den Hauptantrag der Klägerin, die Beklagte zu

verurteilen, es zu unterlassen, samstags im Zeitraum zwischen 18.00 Uhr und

20.00 Uhr zu schließen und den Geschäftsbetrieb einzustellen, wenn und so-

weit die überwiegende Anzahl aller Mieter des Einkaufszentrums ihre Geschäfte

in diesem Zeitraum offen hält, abgewiesen, jedoch die Beklagte entsprechend

dem Hilfsantrag der Klägerin verurteilt, ihr Geschäft auch an Samstagen zwi-

schen 18.00 Uhr und 20.00 Uhr geöffnet zu halten, wenn und soweit die über-

wiegende Anzahl aller Mieter des Einkaufszentrums ihre Geschäfte offen hält.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur vollständigen Abweisung der Klage.

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Nach § 8 d Satz 1 des Mietver-

trages sei die Beklagte verpflichtet, an allen Werktagen das Geschäftslokal im

Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen offen zu halten. Diese Regelung sei

dahin auszulegen, dass die jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen über

die Ladenöffnungszeiten maßgebend seien. Der Wortlaut lege diese Auslegung

nahe. Grundsätzlich sei bekannt, dass gesetzliche Bestimmungen Änderungen

unterlägen und in bestimmten Bereichen die Geltungsdauer gesetzlicher Be-

stimmungen nur kurzlebig sei. Bei Abschluss langfristiger Verträge sei abzuse-

hen, dass sich die gesetzlichen Bestimmungen änderten. Wenn nicht auf die

bei Abschluss des Vertrages gültigen Bestimmungen ausdrücklich Bezug ge-

nommen werde, sei grundsätzlich anzunehmen, dass die jeweils geltende Ge-

setzesfassung maßgeblich sein solle.

Es sei nicht ersichtlich, dass die Regelung in § 8 d des Mietvertrages ge-

gen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstoße. Die Bestim-

mung sei hinreichend transparent, wie die Auslegung der Regelung ergebe.

Auch sei eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten nicht ersichtlich.

Die Beklagte könne nicht lediglich die Vorteile der Änderungen des Laden-

schlussgesetzes für sich in Anspruch nehmen, bei ihrer Verpflichtung, weitere

zwei Stunden zu öffnen, aber eine unangemessene Benachteiligung geltend

machen. Auch die mögliche Unwirksamkeit der Regelung in § 8 d Satz 4 des

Mietvertrages hinsichtlich der zeitweisen Schließung würde nur zur Unwirksam-

keit dieser Klausel führen, nicht aber zur Unwirksamkeit des § 8 d Satz 1.

39 der insgesamt 44 Mieter, somit die Mehrheit, öffneten samstags bis

20.00 Uhr. Warum die Mehrheit so lange offen habe, ob freiwillig oder gezwun-

genermaßen, sei nach dem Wortlaut der vertraglichen Regelung unerheblich.

Die Vereinbarung setze eine (demokratische) Abstimmung zwischen den Mie-

tern über die Öffnungszeiten nicht voraus. Ohne Anhaltspunkte im Wortlaut der

Klausel oder aus den Umständen der Vertragsanbahnung und der Vertragsver-

handlungen sei eine Auslegung der Klausel dahin, dass die Motive der Offen-

haltung des Ladengeschäftes maßgeblich seien, nicht zulässig. Es verstoße

auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn sich die Klägerin als Vermieterin bei

Abschluss der Vermietung mit den "Kleinmietern" in einem Einkaufszentrum

vorbehalte, die Öffnungszeiten festzulegen. Wenn dies nicht treuwidrig sei, so

sei auch im Verhältnis zur Beklagten das Zustandekommen der mehrheitlichen

Öffnung über ein einseitiges Bestimmungsrecht der Klägerin nicht treuwidrig.

Insoweit hätte die Beklagte bei Abschluss der Verträge auf einer Regelung be-

stehen können, die eine Abstimmung zwischen den Mietern vorsehe.

§ 8 d Satz 1 des Mietvertrages spreche von der Verpflichtung, das Ge-

schäft offen zu halten, nicht aber, es zu unterlassen, das Geschäft zu schlie-

ßen, deshalb sei der Hauptantrag abzuweisen und lediglich dem Hilfsantrag

stattzugeben.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Soweit sich die Revision gegen die Auslegung des Berufungsgerichts

wendet und geltend macht, dass nicht die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses

geltenden Bestimmungen über die Ladenöffnungszeiten (statische Verwei-

sung), sondern die jeweils geltenden Bestimmungen (dynamische Verweisung)

maßgebend seien, bedarf es keiner Entscheidung. Auch auf die Frage, ob sich

die Beklagte auf eine von der Klausel abweichende Individualvereinbarung be-

rufen könne, kommt es nicht an. Zu Recht macht die Revision nämlich geltend,

dass § 8 d Satz 1 gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) ver-

stößt, unwirksam ist und deshalb eine Verpflichtung der Beklagten zur Öffnung

ihrer Geschäfte aus dieser Klausel nicht hergeleitet werden kann.

a) Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Ver-

wender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen

von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner

möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allge-

meine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit

erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (vgl.

nur BGHZ 164, 16; 165, 21 f.). Abzustellen ist bei der Bewertung der Transpa-

renz auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen

Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGHZ

165, 12, 22 m.w.N.).

b) Nach diesen Grundsätzen wird § 8 d Satz 1 des Mietvertrages dem

Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht gerecht.

aa) Nach dem Wortlaut der Klausel kommt es für den Umfang der Be-

triebspflicht des Mieters darauf an, wie lange "die überwiegende Mehrzahl aller

Mieter ihre Geschäfte offen hält". Durch diese Regelung wird der Anschein er-

weckt, eine Ausweitung der Betriebspflicht hänge nicht vom Willen des Vermie-

ters, sondern allein von der Mehrheit der übrigen Mieter des Einkaufszentrums

ab. Dem ist aber nicht so.

bb) Tatsächlich können die meisten Mieter nicht frei entscheiden, wie

lange sie ihr Geschäft offen halten wollen. Die Klägerin hat nämlich die über-

wiegende Mehrzahl der Mieter (sogenannte Kleinmieter) des Einkaufszentrums

bei der Festlegung der Öffnungszeiten ihren Vorgaben unterworfen. Nach § 7 e

Satz 2 der mit den "Kleinmietern" geschlossenen Formularverträge "bleibt dem

Vermieter die abschließende Festlegung der Ladenöffnungszeiten vorbehalten".

Sie kann damit die Öffnungszeiten der Mehrzahl aller von ihr vermieteten La-

denflächen einseitig bestimmen und damit die Voraussetzungen für eine Aus-

weitung der Betriebspflicht nach § 8 d Satz 1 herbeiführen.

cc) Mit einem solchen Weisungsrecht des Vermieters gegenüber ande-

ren Mietern rechnet der durchschnittliche Adressat bei der Lektüre des § 8 d

Satz 1 nicht. Er wird aufgrund der Formulierung der Klausel vielmehr davon

ausgehen, dass die Betriebspflicht bei den anderen Mietern wie in § 8 d Satz 1

seines eigenen Vertrages geregelt ist. Das Ausmaß seiner Verpflichtung wird

durch die gewählte Formulierung verschleiert. Während er nach dem Wortlaut

mit einer Änderung der Öffnungszeiten nur rechnen muss, wenn sich die Mehr-

heit aller Mieter des Einkaufszentrums dafür ausspricht, kann in Wirklichkeit der

Vermieter allein die Öffnungszeiten bestimmen, weil die Kleinmieter wegen

§ 7 e ihrer Mietverträge so lange offen halten müssen, wie es die Klägerin will.

Damit kann letztlich der Vermieter allein entscheiden, wie lange die Beklagte ihr

Geschäft öffnen muss.

dd) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung musste die Be-

klagte auch nicht damit rechnen, dass die Öffnungszeiten letztlich durch die

Vermieterin festgesetzt werden. Zwar ist das Transparenzgebot im Geschäfts-

verkehr mit Unternehmen nicht in gleicher Strenge wie gegenüber Verbrau-

chern anzuwenden. Insbesondere kann bei Unternehmern aufgrund ihrer Ge-

schäftserfahrung sowie aufgrund der Maßgeblichkeit von Handelsgewohnheiten

und Handelsbräuchen von einer besseren Erkenntnis- und Verständnismöglich-

keit ausgegangen werden (Wolf/Horn/Lindacher AGBG 4. Aufl. § 9 Rdn. 147

m.w.N.). Die von der Vermieterin gewählte Formulierung in § 8 d Satz 1 gab der

Beklagten aber keinen Anlass zu zweifeln, dass die Mehrheit der Mieter und

nicht die Vermieterin über die Öffnungszeiten entscheidet.

ee) Soweit das Berufungsgericht meint, § 8 d Satz 1 setze eine (demo-

kratische) Abstimmung zwischen den Mietern über die Öffnungszeit nicht vor-

aus, eine Auslegung der Klausel dahin, dass die Motive der einzelnen Mieter für

das Offenhalten ihres Geschäftes maßgeblich seien, sei nicht zulässig, kann

dem nicht gefolgt werden. Zwar kann der Klausel nicht entnommen werden,

dass eine Bindung an die Mehrheitsentscheidung nur dann besteht, wenn die

Entscheidung in einem formalisierten Verfahren nach bestimmten Regeln zu-

stande gekommen ist. Darum geht es hier aber nicht. Die Intransparenz der

Regelung besteht darin, dass bei der Beklagten der Eindruck erweckt wird,

nicht die Vermieterin, sondern die Mieter würden über die Öffnungszeit ent-

scheiden.

Deshalb kann auch nicht von Bedeutung sein, ob, wie die Revisionserwi-

derung unter Hinweis auf Stimmen in der Literatur weiter geltend macht, die

Festsetzung der Betriebszeiten durch den Vermieter selbst (oder durch eine

Werbegemeinschaft) in Einkaufszentren "durchaus üblich" sei. Der Mieter wird

durch die gewählte Formulierung nicht lediglich im Unklaren gelassen, sondern

regelrecht in die Irre geleitet.

ff) Ob inzwischen knapp 90% der Mieter des Einkaufszentrums die ver-

längerte Samstagsöffnungszeit selbst wünschen und praktizieren, ohne dass

die Klägerin von ihrem Bestimmungsrecht bezüglich der Ladenöffnungszeiten

bei den Kleinmietern Gebrauch macht, ist nicht entscheidungserheblich. Eine

freiwillige Offenhaltung ihrer Geschäfte durch die Mehrheit der Mieter vermag

an der mangelnden Transparenz von § 8 d Satz 1 des Mietvertrages nichts zu

ändern. Die Bestimmung ist unwirksam und kann deshalb die Beklagte auch

dann nicht verpflichten, wenn die übrigen Mieter nicht auf Veranlassung der

Vermieterin, sondern freiwillig ihre Geschäfte samstags bis 20.00 Uhr geöffnet

halten.

Hahne

Weber-Monecke

RiBGH Prof. Dr. Wagenitz ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben.

Hahne

Fuchs

Dose

Vorinstanzen:

LG Gera, Entscheidung vom 29.01.2004 - 1 HKO 318/03 -

OLG Jena, Entscheidung vom 16.12.2004 - 1 U 213/04 -