BGH Urteil vom 14.06.2007 – IX ZR 219/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 219/05

Verkündet am: 14. Juni 2007 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja ja ja

AnfG § 11; BGB § 888 Abs. 2, § 880; ZPO §§ 867, 938 Abs. 2

Der durch ein eingetragenes richterliches Verfügungsverbot gesicherte Anfechtungs- gläubiger kann von dem Gläubiger einer später in das Grundbuch eingetragenen Zwangshypothek verlangen, mit seinem Recht hinter eine eigene Zwangshypothek des Verbotsgeschützten zurückzutreten.

BGB §§ 136, 135 Abs. 1; ZPO § 938 Abs. 2

Treten richterliche Verfügungsverbote zum Schutz unterschiedlicher Gläubiger ge- geneinander in Wettbewerb, so ist das später wirksam gewordene Verbot gegenüber dem durch ein älteres Verbot geschützten Gläubiger (relativ) unwirksam.

AnfG § 11; BGB § 883; ZPO § 938 Abs. 2

Der anfechtungsrechtliche Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in ein weggegebenes Grundstück kann im Grundbuch nicht vorgemerkt werden, sondern ist im einstweiligen Rechtsschutz nur durch richterliches Verfügungsverbot sicherbar (Bestätigung von RGZ 67, 39).

BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - IX ZR 219/05 - OLG Rostock LG Stralsund

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter

Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Cierniak

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Rostock vom 17. November 2005 wird auf Kosten der Be-

klagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Einräumung des Vorrangs für

zwei Sicherungshypotheken, die er im Wege der Zwangsvollstreckung in das

Grundbuch eines Anfechtungsgegners eintragen ließ. Auch für die Beklagte

sind - jedoch zeitlich früher - im Wege der Zwangsvollstreckung für ihren an-

fechtungsrechtlichen Rückgewähranspruch zwei Sicherungshypotheken in das

Grundbuch eingetragen worden. Beide Parteien hatten vor Eintragung der

Zwangssicherungshypotheken dem Grundstückseigentümer zur Sicherung ihrer

Ansprüche richterlich verbieten lassen, über das anfechtungsrechtlich rückzu-

gewährende Grundstück zu verfügen.

Der Kläger meint, er könne von der Beklagten die Einräumung des Vor-

rangs für seine Sicherungshypotheken verlangen, weil er mit einstweiliger Ver-

fügung vom 3. Januar 2001 das ältere Verfügungsverbot gegen den Grund-

stückseigentümer erwirkt habe, welches am 5. Januar 2001 in das Grundbuch

eingetragen worden ist. Das ebenfalls im einstweiligen Verfügungsverfahren am

23. Juli 2001 erlassene und am 31. Juli 2001 in das Grundbuch eingetragene

Verfügungsverbot zugunsten der Beklagten sei dem Kläger gegenüber unwirk-

sam, weil zwischen mehreren Verfügungsverboten das Prioritätsprinzip gelte.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten

ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision

verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsurteil lässt keinen Rechts-

fehler erkennen.

I.

Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stehe der geltend

gemachte Anspruch auf Einräumung des Vorrangs für seine Zwangssiche-

rungshypotheken gegen die rangbesser berechtigte Beklagte nach § 888 Abs. 2

BGB zu. Das richterliche Verbot gegen den Grundstückseigentümer, über das

anfechtungsrechtlich bereit zu stellende Grundstück zu verfügen, führe nach

den §§ 136, 135 Abs. 1 Satz 2 BGB auch zur relativen Unwirksamkeit von Ver-

fügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung gegen den Verbotsadressaten

erfolgten. Solche Verfügungen seien durch die vorrangige Eintragung der

Zwangssicherungshypotheken ergangen, welche die Beklagte zu ihren Gunsten

erwirkt habe. Daran ändere das jüngere Verfügungsverbot zum Schutze der

Beklagten nichts, welches selbst entsprechend § 135 Abs. 1 Satz 2 BGB ge-

genüber dem Kläger unwirksam sei. Der Auffassung des von der Beklagten

vorgelegten Rechtsgutachtens von Prof. Dr. Prütting, dass das richterliche Ver-

fügungsverbot zum Schutze des Klägers gegenüber der in gleicher Weise ge-

schützten Beklagten wirkungslos sei, könne mit der Mehrheit des Schrifttums

nicht gefolgt werden.

II.

Die Revision verweist darauf, dass das richterliche Verfügungsverbot

zum Schutze des Klägers und die später eingetragenen Zwangshypotheken der

Beklagten in keinem Rangverhältnis stehen. Das Verfügungsverbot sei trotz

seiner Eintragung im Grundbuch weder selbst ein rangfähiges Recht gemäß

§ 879 BGB noch habe es rangwahrende Wirkung zugunsten der nach den

Rechten der Beklagten eingetragenen Zwangshypotheken des Klägers. Die Pri-

orität eines Verfügungsverbotes wirke nicht gegenüber eingetragenen rangfähi-

gen Rechten wie den Zwangssicherungshypotheken der Beklagten. Ein ande-

res Ergebnis sei auch durch die Interessenlage nicht geboten; denn der Kläger

habe seinen Bereitstellungsanspruch durch eine nach § 883 Abs. 3 BGB rang-

wahrende Vormerkung sichern können.

III.

Die Rügen der Revision greifen nicht durch. Der Rückgewähranspruch

des § 11 AnfG konnte hier nicht im Grundbuch vorgemerkt werden. Der Schutz

des eingetragenen richterlichen Verbotes gemäß § 938 Abs. 2 ZPO beruht nicht

auf einer Rangwirkung, sondern auf der relativen Unwirksamkeit entgegenste-

hender Verfügungen nach den §§ 136, 135 Abs. 1 BGB. Diese Wirkung und die

aus § 888 Abs. 2 BGB folgende Verpflichtung der Beklagten, mit ihren im Rang

vorgehenden Zwangssicherungshypotheken im Umfang des Klagantrages hin-

ter die Rechte des Klägers zurückzutreten, kann durch das zugunsten der Be-

klagten ergangene jüngere richterliche Verfügungsverbot gegen den Grund-

stückseigentümer nicht verhindert werden.

1. Eine Vormerkung kann nach § 883 Abs. 1 Satz 1 BGB eingetragen

werden zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines

Rechts an einem Grundstück oder an einem das Grundstück belastenden

Recht oder auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts.

a) Hat der Eigentümer sein Grundstück in anfechtbarer Weise mit einem

beschränkten dinglichen Recht belastet, so kann die Zugriffslage für den An-

fechtungsgläubiger wiederhergestellt werden, wenn der Anfechtungsgegner mit

seinem Recht hinter eine für den Anfechtungsgläubiger eingetragene Zwangs-

sicherungshypothek zurücktritt. Einen solchen Anspruch hat der Bundesge-

richtshof bejaht (BGHZ 130, 314, 326 f). Ergibt sich aus § 11 AnfG in den ge-

nannten Fällen ein Anspruch auf Rangänderung nach § 880 Abs. 1 BGB, so

wäre dieser Anspruch seinem Inhalt nach grundsätzlich vormerkbar (OLG

Hamm NZI 2002, 59; offengelassen in BGHZ 130, 314, 328 unter II. 3. c am

Ende).

b) Vorliegend kam für die Parteien eine Sicherung ihrer Ansprüche durch

Vormerkung entgegen der Ansicht der Revision nicht in Betracht, weil Grund-

stückseigentum in anfechtbarer Weise übertragen worden ist. Das Anfechtungs-

recht begründet insoweit nach § 11 AnfG, § 7 AnfG a.F. keinen Anspruch auf

Rückauflassung oder Bewilligung einer Hypothek, sondern nur auf Duldung der

Zwangsvollstreckung in das weggegebene Grundstück. Das Reichsgericht hat

daher eine Vormerkung dieses Rückgewähranspruchs im Grundbuch seinem

Inhalt nach in gefestigter Rechtsprechung für unwirksam erachtet (RGZ 56,

14 f; 60, 423, 425 f; 67, 39, 41) und in der letztgenannten Entscheidung auch

den Weg des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 938 Abs. 2 ZPO bezeichnet,

den die Parteien hier gegangen sind. Das ist noch heute richtig (vgl. BGH, Urt.

v. 19. März 1992 - IX ZR 14/91, ZIP 1992, 558, 563 unter B.2.a).

2. Der Wettstreit mehrerer Anfechtungsgläubiger um die Befriedigung

ihrer Ansprüche entscheidet sich - wenn keine im einstweiligen Rechtsschutz

ergangenen Maßregeln eingreifen - nach der Priorität. Hat ein Gläubiger die

Befriedigung oder dingliche Sicherung seines Rückgewähranspruchs erlangt, so

soll ein weiterer, ebenfalls anfechtungsberechtigter Gläubiger die Deckung dem

ersteren nicht aufgrund des § 15 Abs. 2 AnfG entziehen können (BGHZ 29,

230, 234 f). Der Anfechtungsgegner muss nur einmal leisten (Huber, Anfech-

tungsgesetz 10. Aufl. § 11 Rn. 56). Das setzt den Anfechtungskläger der Gefahr

aus, durch die Dauer des Rechtsstreits gegenüber konkurrierenden Gläubigern

des Anfechtungsgegners in Nachteil zu geraten. Dagegen hilft nur effektiver

einstweiliger Rechtsschutz, der beim Anspruch auf Duldung der Zwangsvoll-

streckung durch Eintragung einer Vormerkung nach § 885 BGB - wie ausge-

führt - unmöglich ist. Dieses Ziel wird jedoch durch ein richterliches Verfü-

gungsverbot gemäß § 938 Abs. 2 ZPO nach den §§ 136, 135, 888 Abs. 2 BGB

erreicht. Der im Rechtsgutachten Prütting sowie in einem Teil des Schrifttums

vertretenen Ansicht, dass richterliche Verfügungsverbote, die unterschiedliche

Personen schützen, sich mangels Buchranges ebenso wie ranggleiche Auflas-

sungsvormerkungen im Verhältnis der Geschützten untereinander aufheben,

weil beide nach § 888 Abs. 2 BGB wechselseitig gegeneinander vorgehen kön-

nen (Wieling JZ 1982, 839, 842; Weiland, Die Sicherung konkurrierender Sach-

leistungsansprüche im Wege einstweiliger Verfügung durch Vormerkung und

Verfügungsverbot, 1992, S. 120 ff, 149), ist nicht zu folgen.

a) Zutreffend wird im Schrifttum überwiegend § 135 Abs. 1 Satz 2 BGB

auf richterliche Verfügungsverbote nach § 938 Abs. 2 ZPO entsprechend an-

gewendet, obwohl diese Anordnungen keine Verfügungen sind, sondern Verfü-

gungen durch Rechtsgeschäft oder solche im Wege der Zwangsvollstreckung in

ihrer Wirksamkeit zum Schutz des Verbotsberechtigten gerade beschränken.

Dies hat zur Folge, dass das jüngere Verfügungsverbot gegenüber dem älteren

relativ unwirksam ist (Kohler JZ 1983, 586, 589; Staudinger/Kohler, BGB Bearb.

2003 § 136 Rn. 9 f; Foerste AcP 193 [1993], 274, 277; Staudinger/Gursky, BGB

Bearb. 2002 § 888 Rn. 83, 85; Schlosser ZZP 97, 121, 137 f; MünchKomm-

BGB/Wacke, 4. Aufl. § 883 Rn. 6; Raebel in Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Hand-

buch der Grundstückspraxis 2. Aufl. Teil 5 Rn. 185). Einen ähnlichen Stand-

punkt vertritt der Bundesgerichtshof für den Widerstreit zwischen der älteren

Auflassungsvormerkung und dem jüngeren Zwangsversteigerungsbeschlag,

welcher nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ZVG in Verbindung mit den §§ 136, 135 BGB

als relatives Verfügungsverbot zum Schutze des betreibenden Gläubigers wirkt.

Die Beschlagnahmewirkungen werden als relatives Verfügungsverbot zwar vom

Wortlaut des § 883 Abs. 2 BGB nicht erfasst, der sich nur gegen beeinträchti-

gende Verfügungen richtet. Nachträglich gegen den Schuldner verhängte Ver-

fügungsbeschränkungen werden Verfügungen über das Grundstück beim Vor-

merkungsschutz aber gleichgestellt und sind deshalb, soweit sie der Verwirkli-

chung des gesicherten Anspruchs entgegenstehen, im Verhältnis zum Vormer-

kungsberechtigten in entsprechender Anwendung von § 883 Abs. 2 BGB un-

wirksam (BGH, Urt. v. 27. Mai 1966 - V ZR 200/63, WM 1966, 710; Beschl. v.

25. Januar 2007 - V ZB 125/05, WM 2007, 947, 948, z.V.b. in BGHZ).

b) Das gleiche muss auch für eine entsprechende Anwendung von § 135

Abs. 1 BGB auf ein nachträglich gegen den Schuldner verhängtes zweites Ver-

fügungsverbot gelten mit der Folge, dass dieses Verbot gegenüber dem früher

verbotsgeschützten Gläubiger ebenso (relativ) unwirksam ist wie gegenüber

einer älteren Vormerkung entsprechend § 883 Abs. 2 BGB. Denn nach § 888

Abs. 2 BGB kann derjenige, zu dessen Schutz ein (gesetzliches oder richterli-

ches) Verfügungsverbot besteht, von dem Erwerber eines eingetragenen

Rechts oder Rechts an einem solchen Recht, das ihm gegenüber gemäß § 135

Abs. 1 BGB unwirksam ist, ebenso wie der Vormerkungsberechtigte, zu dessen

Gunsten § 883 Abs. 2 BGB eingreift, die Zustimmung zu einer Eintragung oder

Löschung im Grundbuch verlangen, die zur Verwirklichung des verbotsgesi-

cherten (statt vormerkungsgesicherten) Anspruchs erforderlich ist. Das betrifft

hier den Rang der nach dem Wirksamwerden des klägerschützenden Verfü-

gungsverbotes für die Beklagte eingetragenen Zwangssicherungshypothek, der

die zur Sicherung des klägerischen Anspruchs eingetragene Zwangssiche-

rungshypothek nachgeht. Trotz fehlenden Buchranges setzt sich nach dem Ge-

setz das ältere Verfügungsverbot aufgrund seines Zeitrangs (Priorität) gegen

entgegenstehende Rechte durch, die später in das Grundbuch eingetragen

worden sind. Diese - insoweit der Vormerkung gleich stehende - Schutzwirkung

des Verfügungsverbotes rechtfertigt es aber auch, so wie den Widerstreit ver-

schiedener Vormerkungen nach dem Buchrang, den Widerstreit verschiedener

Verfügungsverbote in Ermangelung eines Buchranges nach der Priorität zu ent-

scheiden. Es widerspricht dem Schutz der Priorität durch § 888 Abs. 2 BGB, die

Priorität widerstreitender Verfügungsverbote zu vernachlässigen und sie trotz

fehlenden Buchranges in der Wirkung wie ranggleiche Vormerkungen zu be-

handeln. Gegen den Zweck des Gesetzes würde sonst eine empfindliche

Schutzlücke gerissen, die auf anderem Wege nicht geschlossen werden kann.

c) Im Einklang damit hat der Senat aus § 804 Abs. 3 ZPO und § 1209

BGB geschlossen, dass die Verbotswirkung der älteren Forderungspfändung

aus § 829 Abs. 1 Satz 1 ZPO von einem (relativen) allgemeinen Verfügungs-

verbot gemäß § 106 Abs. 1 Satz 3 KO nicht berührt wird, selbst wenn die ge-

pfändete Forderung erst nach Anordnung des allgemeinen Verfügungsverbots

entstanden ist (siehe jetzt auch § 80 Abs. 2 Satz 2 InsO), und daraus den

Rechtssatz abgeleitet, für das Verhältnis zweier Verfügungsverbote untereinan-

der sei ihre zeitliche Reihenfolge maßgebend (BGHZ 135, 140, 143).

d) Wie bereits Kohler (aaO S. 590 f) gezeigt hat, wird dieser Rechtssatz

ferner durch § 772 ZPO bestätigt. Ein richterliches Verfügungsverbot nach den

§§ 136, 135 Abs. 1 BGB setzt sich auch gegen das relative Verfügungsverbot

einer späteren Zwangsversteigerungsbeschlagnahme aus § 23 Abs. 1 Satz 1

ZVG durch. Denn das ältere Verbot führt zur Anfechtbarkeit des Zuschlags,

wenn es nicht infolge seiner Eintragung im Grundbuch schon nach § 37 Nr. 5

ZVG zu beachten ist.

e) Entgegen Prütting (Gutachten S. 7) kann § 80 Abs. 2 Satz 1 InsO

ebenso wie schon § 13 Satz 1 KO als Durchbrechung des Prioritätsprinzips zu

Lasten der vor Verfahrenseröffnung wirksam gewordenen relativen Verfü-

gungsverbote gewertet werden. Die Vorschrift bestätigt als Ausnahme die Re-

gel des § 80 Abs. 2 Satz 2 InsO für die Wirkungen einer Pfändung oder einer

Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung vor Verfahrenseröffnung.

Zwar wirken die Verfügungsbeschränkungen der § 80 Abs. 1, § 81 Abs. 1, § 89

Abs. 1 InsO gegenüber jedermann (absolut - vgl. BGHZ 166, 74, 77). Das

schließt es jedoch nicht aus, § 80 Abs. 2 Satz 2 InsO als Bestätigung des

Grundsatzes zu deuten, dass Verfügungsverbote gemäß § 888 Abs. 2 BGB

nach ihrer Priorität einen der Vormerkung gleichstehenden Schutz gegen späte-

re Verfügungen und widerstreitende Verfügungsverbote gewähren.

3. Die Eintragung einer Zwangshypothek an rangbereiter Stelle wird

durch ein eingetragenes richterliches Verfügungsverbot gegen den Grund-

stückseigentümer nicht gehindert; es bewirkt keine Grundbuchsperre (Motive

BGB III S. 219 f; RGZ 71, 38, 40; 105, 71, 76; OLG Stuttgart WM 1985, 1371;

Raebel aaO Teil 5 Rn. 186). Anders als der bestandskraftfähige Zuschlag in der

Zwangsversteigerung, den der Verbotsgeschützte nur durch Drittwiderspruchs-

widerklage nach den §§ 772, 771 ZPO und Zuschlagsbeschwerde abwehren

kann (Raebel, aaO Teil 5 Rn. 309), ist dieser Rechtsbehelf gegen die Eintra-

gung einer Zwangshypothek für den Verbotsgeschützten unnötig und unzuläs-

sig, weil das Grundstück durch diese Belastung noch nicht im Wege der

Zwangsvollstreckung veräußert wird. Die verbotswidrige Eintragung der

Zwangshypothek ist vielmehr dem Verbotsgeschützten gegenüber nach den

§§ 136, 135 Abs. 1 Satz 2 BGB insoweit (relativ) unwirksam, als ihr besserer

Rang im Falle einer Zwangsversteigerung der Erlöszuteilung auf eine nachran-

gige Zwangshypothek des verbotsgeschützten Gläubigers in der Rangklasse 4

des § 10 ZVG entgegensteht. Die für das verbotswidrig geschaffene Zuteilungs-

risiko ursächliche Grundbuchlage wird beseitigt, wenn der rangbessere Hypo-

thekar mit seinem Recht im Range nach § 880 BGB hinter das Recht des ver-

botsgeschützten Gläubigers zurücktritt. Dazu ist die Beklagte nach § 888 Abs. 2

BGB mit Recht verurteilt worden.

Fischer

Ganter

Raebel

Kayser

Cierniak

Vorinstanzen:

LG Stralsund, Entscheidung vom 08.11.2004 - 6 O 366/04 -

OLG Rostock, Entscheidung vom 17.11.2005 - 7 U 160/04 -