BGH Beschluss vom 21.06.2007 – 5 StR 189/07

5. Strafsenat

Nachschlagewerk: ja

BGHSt : ja

Veröffentlichung : ja

StPO § 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 6

Nach Wahrunterstellung einer Beweistatsache darf diese nicht

ohne vorherigen entsprechenden Hinweis an den Angeklagten

im Urteil als erwiesen angesehen und zum Nachteil des Ange-

klagten verwertet werden.

BGH, Beschluss vom 21. Juni 2007 – 5 StR 189/07 LG Berlin –

5 StR 189/07 (alt: 5 StR 583/05)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 21. Juni 2007 in der Strafsache gegen

wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juni 2007

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Berlin vom 9. November 2006 nach § 349 Abs. 4

StPO mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Schwurgericht hat den Angeklagten – erneut, nach Aufhebung ei-

nes ersten gleichlautenden Urteils durch Senatsbeschluss vom 22. Febru-

ar 2006 – wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Kör-

perverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten

verurteilt. Auch dieses Urteil hat keinen Bestand.

1. Die Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge einer Ver-

letzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO Erfolg.

Zur Untermauerung der Einlassung des Angeklagten, dieser habe

dem Nebenkläger – entgegen dessen Aussage – die blutende Halsverlet-

zung nicht zu Beginn der tätlichen Auseinandersetzung zugefügt, sondern

erst im späteren Verlauf, hatte die Verteidigung nach Inaugenscheinnahme

der Bekleidung des Angeklagten die Vernehmung eines Sachverständigen

beantragt, der nach Untersuchung der Kleidung bekunden sollte, dass sich

daran keine Blutspuren des Nebenklägers befänden. Das Landgericht hat

den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, die Behauptung werde als

wahr unterstellt.

Im Urteil hat das Schwurgericht die unter Beweis gestellte Tatsache

indes bereits aufgrund der Inaugenscheinnahme der Bekleidung als erwiesen

angesehen und hieraus ein Indiz gegen die Einlassung des Angeklagten zum

Tatgeschehen abgeleitet. Das Fehlen von Blutanhaftungen spreche gegen

den vom Angeklagten behaupteten Stich in den Hals des Nebenklägers, als

dieser ihn von hinten umklammert hielt, da aufgrund der damit verbundenen

besonderen räumlichen Nähe Blutspuren an der Kleidung des Angeklagten

zu erwarten gewesen wären. Dieser Umstand stütze vielmehr die vom Ne-

benkläger bekundete Version, der Stich sei aus der gewissen Distanz des

Gegenüberstehens erfolgt.

b) Das Vorgehen des Schwurgerichts war nach der erfolgten Ableh-

nung des Beweisantrags verfahrensfehlerhaft.

Das Gericht war an einer Verwertung der nach § 244 Abs. 3 Satz 2

Var. 7 StPO allein zur Entlastung des Angeklagten als wahr unterstellten

Beweistatsache zu dessen Nachteil gehindert (BGHR StPO § 244 Abs. 3

Satz 2 Wahrunterstellung 16; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im

Strafprozess 5. Aufl. S. 654 f.). Wäre die unter Beweis gestellte Tatsache

hingegen mit Ablehnung des Beweisantrags nach § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 3

StPO als bereits erwiesen angesehen worden, so hätte sie zu Gunsten oder

zu Lasten des Angeklagten verwertet werden dürfen

(vgl. Als-

berg/Nüse/Meyer aaO S. 599; Gollwitzer in: Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl.

§ 244 Rdn. 236, 242). Auf einen so geänderten Ablehnungsgrund hat sich

das Schwurgericht im Urteil berufen. Hierauf wäre der Angeklagte aber, da-

mit er seine Verteidigung darauf einrichten konnte, in der Hauptverhandlung

hinzuweisen gewesen; dies durfte ihm nicht erst im Urteil bekanntgemacht

werden (vgl. BGHSt 19, 24, 26; Gollwitzer aaO Rdn. 150 f.; Herdegen in:

KK-StPO 5. Aufl. § 244 Rdn. 59). Wäre die Inaugenscheinnahme, der das

Schwurgericht im Urteil das Erwiesensein der Beweistatsache entnommen

hat, nach der abweichend begründeten Ablehnung des Beweisantrags mit

Wahrunterstellung erfolgt, hätte der unerlässliche Hinweis auf die abwei-

chende Beurteilung möglicherweise im Rahmen dieser Beweisaufnahme als

schlüssig erteilt angesehen werden können (vgl. hierzu Gollwitzer aaO Rdn.

247). Die Inaugenscheinnahme erfolgte indes bereits vor der Bescheidung

des Beweisantrags.

In der Wahrunterstellung liegt eine Zusicherung, auf deren Einhaltung

sich der Angeklagte aus Fairnessgründen unbedingt verlassen können muss

(vgl. BGHSt 32, 44; 40, 169, 185). Das bezieht sich auf alle Konsequenzen

der Wahrunterstellung: primär auf die Berücksichtigung der als wahr unter-

stellten Beweistatsache im Urteil, in dem nicht im Widerspruch dazu stehen-

de Tatsachen festgestellt werden dürfen; aber auch auf den Ausschluss der

Verwendung zum Nachteil des Angeklagten, der darauf vertrauen darf, keine

negativen Schlussfolgerungen auf der Grundlage dieser Beweistatsache zu

riskieren, so dass er sie bei seiner weiteren Verteidigung nicht kritisch auf

ihre möglichen Beweisauswirkungen zu hinterfragen braucht.

Nach alledem durfte das Schwurgericht, selbst wenn es das Fehlen

von Blutanhaftungen an der Kleidung für erwiesen hielt, dies nicht zum Nach-

teil des Angeklagten den Feststellungen zugrunde legen, weil es dadurch

gegen die vorher zugesagte Wahrunterstellung verstoßen hat.

c) Das Urteil beruht auf dem Verfahrensfehler. Dies wäre auszuschlie-

ßen, wenn sich sicher feststellen ließe, dass das Landgericht auch ohne die

negative Verwertung der zunächst als wahr unterstellten, ausweislich des

Urteils als erwiesen angesehenen Tatsache zum gleichen Beweisergebnis

gelangt wäre. Solches scheidet indes angesichts der Bedeutung aus, die das

Schwurgericht dem Indiz für die Feststellung zum Tatablauf zumisst (UA

S. 37 f.). Auch mit der dem Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts

zugrunde liegenden Erwägung, dass bei Bekanntgabe des veränderten Ab-

lehnungsgrundes des Erwiesenseins in der Hauptverhandlung keine sach-

dienlichen Verteidigungsanträge in diesem Zusammenhang möglich gewe-

sen wären, lässt sich ein Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensverstoß

– wie auch die Gegenerklärung der Verteidigung belegt – nicht mit der not-

wendigen Sicherheit ausschließen.

2. Der Senat merkt Folgendes an:

a) Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, trifft auch

die weitere verfahrensrechtliche Beanstandung der Verletzung des § 243

Abs. 3 Satz 1 StPO zu. Insoweit lässt sich freilich ein Beruhen des Urteils auf

dem Verfahrensverstoß ausschließen.

b) Bei Feststellung des Tatablaufs wird der neue Tatrichter die dem

angefochtenen Urteil zu entnehmenden Erinnerungsdefizite des Nebenklä-

gers (UA S. 25, 29) und den Umstand zu berücksichtigen haben, dass ohne

vorangegangenen Angriff des Nebenklägers auch bei vorhandenem Affekt

ein Motiv des Angeklagten für die sofortige Zufügung lebensgefährlicher

Messerstiche allein als Reaktion auf eine Störung und Kränkung schwer

nachvollziehbar ist.

Auf die sachlichrechtlichen Bedenken der Revision gegen die physi-

schen Gegebenheiten, denen das Schwurgericht bei der Widerlegung der

Version des Angeklagten zur Beibringung des lebensgefährlichen Halssti-

ches Bedeutung beimisst, wird der neue Tatrichter auch Bedacht zu nehmen

haben.

c) Beachtlich könnten auch die Einwände der Revision gegen die Ver-

sagung eines Rücktritts vom Versuch sein, sofern tatsächlich ein unbeende-

ter – und nicht, eventuell auch unter Berücksichtigung eines alsbald verän-

derten Rücktrittshorizonts (vgl. BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, be-

endeter 12, vgl. UA S. 13, 21) ein beendeter – Totschlagsversuch anzuneh-

men wäre.

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