BGH Beschluss vom 18.07.2007 – XII ZR 87/05

BUNDESGERICHTSHOF

XII ZR 87/05

vom

18. Juli 2007

in dem Rechtsstreit

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juli 2007 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Sprick und Prof. Dr. Wagenitz, die

Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

beschlossen:

1. Der Wert der Beschwer des Klägers durch das Urteil des 7. Zi-

vilsenats des Oberlandesgerichts München vom 20. April 2005

wird auf über 20.000 € festgesetzt.

2. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird die Revi-

sion gegen das vorgenannte Urteil zugelassen.

3. Auf die Revision des Klägers wird das vorgenannte Urteil auf-

gehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an

das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Wert: 100.000 €

I.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers gegen das Urteil

der 15. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 8. Dezember 2004 zu-

rückgewiesen und den Streitwert des Berufungsverfahrens auf 19.430 € festge-

setzt. Nach Verkündung dieses Urteils in der mündlichen Verhandlung verzich-

teten beide Parteien auf förmliche Urteilsbegründung.

Die Urschrift dieses vom Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde an-

gefochtenen Berufungsurteils enthält außer den Bestandteilen nach § 313

Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO (Bezeichnung der Parteien, ihrer Prozessbevollmächtig-

ten sowie des Gerichts, Namen der mitwirkenden Richter, Datum der mündli-

chen Verhandlung und Urteilsformel) sowie der Unterschriften der drei mitwir-

kenden Richter lediglich den Hinweis, des Tatbestands und der Entscheidungs-

gründe bedürfe es nicht, weil die Parteien hierauf verzichtet hätten und ein

Rechtsmittel unzweifelhaft nicht eingelegt werden könne (vgl. §§ 540 Abs. 2,

313 a Abs. 1, 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO).

Eine kurze Erläuterung der Entscheidungsgründe wurde (lediglich) in die

Sitzungsniederschrift aufgenommen, die vom Senatsvorsitzenden und der Ur-

kundsbeamtin der Geschäftsstelle unterschrieben und der ein von allen drei

Richtern unterschriebenes Blatt beigeheftet wurde, das lediglich die Bezeich-

nung und das Aktenzeichen des Gerichts sowie den Tenor der Entscheidung

enthält.

II.

1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft, § 544 Abs. 1 Satz 1

ZPO. Ihrer Zulässigkeit steht § 26 Nr. 8 EGZPO entgegen der Auffassung des

Berufungsgerichts nicht entgegen. Der Wert der mit der Revision geltend zu

machenden Beschwer übersteigt 20.000 €.

Den Wert der Beschwer (und damit die besondere Zulässigkeitsvoraus-

setzung der NZB) hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen und ist

dabei weder an die Streitwertangaben der Parteien noch an die Festsetzung

des Berufungsgerichts gebunden (Senatsbeschluss vom 20. April 2005 - XII ZR

92/92 - NJW-RR 2005, 1011 f.).

Dem Berufungsurteil

lässt sich zwar - prozessordungswidrig, vgl.

BGHZ 156, 216, 218 - nicht entnehmen, was der Berufungskläger mit seinem

Rechtsmittel erstrebt hat. Aus der Sitzungsniederschrift in Verbindung mit der

Bezugnahme auf die gestellten Anträge ergibt sich indes, dass der Kläger mit

seiner Berufung seinen ursprünglichen Antrag weiterverfolgte, die Beklagte Zug

um Zug gegen Zahlung von 19.430 € zur Übertragung ihres Miteigentumsan-

teils an einer näher bezeichneten Eigentumswohnung und zur entsprechenden

Eintragungsbewilligung zu verurteilen sowie festzustellen, dass sich die Beklag-

te hinsichtlich der Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befinde. Aus dem

Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ergibt sich ferner, dass es sich dabei

um einen hälftigen Miteigentumsanteil handelt.

Der Wert einer Klage auf Auflassung eines Grundstücks entspricht des-

sen Verkehrswert ohne Abzug der darauf ruhenden Belastungen; auf die Zug-

um-Zug-Leistung kommt es hier nicht an (vgl. Zöller/Herget ZPO 26. Aufl. § 3

Rdn. 16 "Auflassung" und "Zug-um-Zug-Leistungen"). Die umstrittene Frage, ob

der Feststellung des Annahmeverzuges ein selbständiger Wert zukommt (vgl.

Zöller/Herget aaO § 3 Rdn. 16 "Annahmeverzug"), bedarf hier angesichts des

im Vergleich zum Grundstückswert allenfalls geringen Wertes keiner Entschei-

dung.

Von der Möglichkeit der §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO darf ein Beru-

fungsgericht erst Gebrauch machen, wenn es sich zuvor von Amts wegen ver-

gewissert hat, dass ein Rechtsmittel gegen sein Urteil unzweifelhaft nicht zuläs-

sig ist. Das wäre hier der Fall, wenn der vom Kläger in seiner Klageschrift vor-

läufig angegebene Wert von 19.430 € zuträfe. Von diesem Wert hätte das Beru-

fungsgericht aber allenfalls ausgehen dürfen, wenn keine Anhaltspunkte dage-

gen ersichtlich gewesen wären, dass die Zug-um-Zug-Leistung von 19.430 €

die adäquate Gegenleistung für den zu übertragenden Miteigentumsanteil sei,

die Miteigentumsanteile mithin wirtschaftlich wertneutral in der Hand des Klä-

gers vereinigt werden sollten. Diese Voraussetzung liegt aber nicht vor.

Mangels tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil, das entge-

gen § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch keine Bezugnahme auf das erstinstanzliche

Urteil enthält, ist insoweit gemäß §§ 559 Abs. 1 Satz 2, 551 Abs. 3 Nr. 2 lit. b

ZPO allein von den Angaben in der Beschwerdebegründung auszugehen (vgl.

BGH Beschluss vom 26. Juni 2003 - V ZR 441/02 - NJW 2003, 1160).

Wie der Beschwerdeführer darin zutreffend vorträgt, hatte er den Ver-

kehrswert der gesamten Eigentumswohnung in erster und zweiter Instanz (bei-

läufig, aber unbestritten) mit 125.000 € angegeben. Unstreitig sei auch gewe-

sen, dass aufgrund der Finanzierung der Wohnung noch eine Bankgrundschuld

über 127.000 DM eingetragen sei, was einen Wert des hälftigen Miteigentums-

anteils von nur 19.430 € fraglich erscheinen lässt. Auch habe er in erster In-

stanz behauptet, die vergleichsweise geringe Gegenleistung von 19.430 € be-

ruhe darauf, dass sie in eine Gesamtregelung eingebettet gewesen sei, mit der

zugleich Unterhalts- und Zugewinnausgleichsansprüche des Klägers hätten

abgegolten werden sollen.

Hinzu kommt, dass der Kläger in seinem Prozesskostenhilfegesuch für

das vorliegende Beschwerdeverfahren den geschätzten Wert seiner Miteigen-

tumshälfte mit 109.227 € angegeben, die Richtigkeit dieser Angabe versichert

und einen Auszug aus einem (wohl den Ankauf betreffenden) Notarvertrag aus

1995 beigefügt hat, in dem ein Kaufpreis von 215.000 DM verzeichnet ist. Diese

Anlage hatte er auch schon seinem Prozesskostenhilfegesuch in erster Instanz

beigefügt, in dem er den Wert seines hälftigen Miteigentumsanteils - ebenso

wie in seinem zweitinstanzlichen Prozesskostenhilfegesuch - mit ca. 100.000 €

angegeben hatte. Diesem Gesuch hatte er ferner ein Maklerexposé beigefügt,

in dem ein Kaufpreis von 115.000 € für die (gesamte) Eigentumswohnung an-

gegeben ist.

Einen Betrag von 100.000 € hatte auch die Beklagte in ihrem zwei-

tinstanzlichen Prozesskostenhilfegesuch als Wert ihres hier streitgegenständli-

chen Miteigentumsanteils angegeben; diese Angabe hat sie in ihrem Prozess-

kostenhilfegesuch für das vorliegende Beschwerdeverfahren wiederholt.

Aufgrund dieser wechselseitigen Angaben übersteigt die Beschwer des

Klägers zur Überzeugung des Senats jedenfalls die Wertgrenze des § 26 Nr. 8

EGZPO.

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist auch im Übrigen zu-

lässig. Sie ist auch begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhe-

bung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das

Oberlandesgericht.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung ist es dem Kläger

nicht verwehrt, das Fehlen von Urteilsgründen im angefochtenen Urteil zu rü-

gen. Dem steht weder die ursprüngliche Streitwertangabe des Klägers in der

Klageschrift ("vorläufig 19.430 €") noch der zur Sitzungsniederschrift erklärte

Verzicht beider Parteien auf eine Begründung des Urteils entgegen. Dieser Ver-

zicht war nach §§ 540 Abs. 1, 313 a Abs. 1 Satz 2 ZPO gegenstandslos, weil

die Voraussetzungen des § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO, unter denen das Beru-

fungsgericht bei einem solchen Verzicht von einer Begründung seines Urteils

hätte absehen oder sich mit der Aufnahme ihres wesentlichen Inhalts in das

Sitzungsprotokoll hätte begnügen dürfen, mangels Unanfechtbarkeit der Ent-

scheidung nicht vorlagen.

Soweit das Berufungsgericht eine kurze Begründung in das Sitzungspro-

tokoll aufgenommen hat, ist diese auch nicht Bestandteil des angefochtenen

Urteils geworden. Denn die Sitzungsniederschrift ist nicht von allen mitwirken-

den Richtern unterschrieben worden, was wegen Ablaufs der Fünfmonatsfrist

(vgl. §§ 517, 548 ZPO) auch nicht mehr nachgeholt werden könnte (vgl. BGH

Urteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 101/05 - NJW-RR 2007, 141 ff.). Die Sit-

zungsniederschrift selbst stellt somit - ungeachtet der Beifügung der von allen

drei Richtern unterschriebenen Urteilsformel - kein prozessordnungsgemäßes

Protokollurteil dar (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 164/03 -, zur Ver-

öffentlichung vorgesehen; BGH Urteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 101/05 -

NJW-RR 2007, 141 ff.) und war ersichtlich auch nicht als solches gedacht. Als

Urschrift des Urteils ist vielmehr allein das von den drei mitwirkenden Richtern

unterschriebene Schriftstück anzusehen, das statt einer Begründung nur den

Hinweis enthält, Tatbestand und Entscheidungsgründe seien nicht erforderlich.

a) Wird das Urteil eines Berufungsgerichts in der mündlichen Verhand-

lung verkündet, kann es zur Arbeitsentlastung in Gestalt eines Protokollurteils

abgesetzt werden. Im Unterschied zum herkömmlichen "Stuhlurteil", welches

später vollständig abgefasst der Geschäftsstelle zu übergeben ist (§ 515 Satz 1

i.V.m. § 315 Abs. 2 Satz 1 ZPO), ist eine schriftliche Begründung des Protokoll-

urteils entbehrlich, wenn die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO an die Stelle von

Tatbestand und Entscheidungsgründen tretenden Darlegungen bereits in das

Sitzungsprotokoll aufgenommen worden sind (§ 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dies

ändert aber nichts daran, dass das Urteil selbst gemäß § 315 Abs. 1 Satz 1

ZPO von allen an der Entscheidung mitwirkenden Richtern zu unterschreiben

ist (Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 164/03 - zur Veröffentlichung vorge-

sehen).

Ein Protokollurteil kann nach diesen Maßstäben prozessordnungsgemäß

in der Weise ergehen, dass ein Urteil, welches alle nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis

4 ZPO erforderlichen Bestandteile enthält, von den mitwirkenden Richtern un-

terschrieben und mit dem Sitzungsprotokoll verbunden wird, um so den inhaltli-

chen Bezug zu den in das Sitzungsprotokoll "ausgelagerten" Darlegungen nach

§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO herzustellen (BGHZ 158, 37, 41; BGH Urteil vom

28. September 2004 - VI ZR 362/03 - NJW 2005, 830, 831). Da die Frist zur

Einlegung der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde mit der Zustel-

lung des in vollständiger Form abgefassten Urteils beginnt (§§ 548, 544 Abs. 1

Satz 2 ZPO), sind in diesem Fall sowohl das Urteil als auch das Protokoll zuzu-

stellen (vgl. MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher Ergänzungsband 2. Aufl. § 540

Rdn. 13).

Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass das Sitzungsprotokoll

- sofern es neben den erforderlichen Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1

ZPO zugleich sämtliche nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO erforderlichen An-

gaben enthält - von allen mitwirkenden Richtern unterschrieben wird. Dann stellt

diese Urkunde zugleich die Sitzungsniederschrift und das vollständige Urteil

dar.

In jedem Falle muss das Urteil aber im Zeitpunkt der Unterzeichnung

durch die mitwirkenden Richter bereits in vollständiger Form abgefasst sein

(vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 26. Aufl. § 315 Rdn. 1). Deshalb reicht es auch

nicht aus, wenn die für die Verkündung des Urteils nach § 311 Abs. 2 ZPO re-

gelmäßig erforderliche schriftlich abgefasste Urteilsformel bereits von den mit-

wirkenden Richtern unterschrieben wurde und sodann mit dem Sitzungsproto-

koll verbunden wird (Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 164/03 - zur Veröf-

fentlichung vorgesehen).

b) Auf keinem dieser beiden möglichen Wege ist hier ein ordnungsge-

mäßes Protokollurteil erstellt worden. Zwar weist die der Sitzungsniederschrift

beigeheftete Urteilsformel die Unterschrift der drei mitwirkenden Richter auf. Ihr

fehlen jedoch die für ein Urteil erforderlichen Angaben nach § 313 Abs. 1 Nr. 1

und 3 ZPO, so dass die Unterschriften der mitwirkenden Richter nicht den ge-

samten notwendigen Inhalt eines Urteils decken (vgl. Zöller/Vollkommer aaO

§ 313 Rdn. 25). Das einzige Schriftstück, das in Urschrift den Mindestinhalt ei-

nes Urteils nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO und zudem die anstelle von Tat-

bestand und Entscheidungsgründen tretenden Darlegungen nach § 540 Abs. 1

ZPO enthält, ist somit das Sitzungsprotokoll selbst, welches jedoch als einziger

Richter der Vorsitzende des Berufungssenats unterschrieben hat.

3. Auch § 295 ZPO steht der Rüge des Klägers nicht entgegen, weil eine

Partei nur unter den hier nicht gegebenen Voraussetzungen des § 540 Abs. 2

ZPO in Verbindung mit § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO (unzweifelhafte Unanfecht-

barkeit) oder des § 313 a Abs. 2 ZPO (Rechtsmittelverzicht) wirksam auf die

Begründung eines Berufungsurteils verzichten kann. Bleibt das Berufungsurteil

hingegen - wie hier - anfechtbar, ist die Begründung unverzichtbar im Sinne des

§ 295 Abs. 2 ZPO, weil sie im öffentlichen Interesse an einer geordneten

Rechtspflege unerlässlich ist. Denn andernfalls würde dem Revisionsgericht die

Prüfung der Voraussetzungen einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde

ebenso wie beim Fehlen eines Tatbestandes erschwert oder gar unmöglich

gemacht (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 156, 97, 103 ff.). Aus den gleichen

Gründen zählt das Fehlen vom Gesetz vorgeschriebener Entscheidungsgründe

oder der nach § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO an ihre Stelle tretenden Darlegungen zu

den absoluten Revisionsgründen, § 547 Nr. 6 ZPO.

Der Rüge des fehlenden Tatbestandes und der Wiedergabe der Beru-

fungsanträge (vgl. BGHZ 156, 216, 218) steht ohnehin kein Verzicht des Klä-

gers entgegen; darauf hätte er nur mittelbar durch Rechtsmittelverzicht (§ 313 a

Abs. 2 Satz 2 ZPO) verzichten können. Ein solcher ist hier nicht erklärt worden.

4. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 544 Abs. 7 ZPO

Gebrauch, weil das Berufungsgericht gegen den Grundsatz des rechtlichen

Gehörs verstoßen hat.

Insoweit macht die Beschwerde u.a. geltend, das Berufungsurteil beruhe

auf der Annahme, dass der Beklagten gegenüber dem mit der Klage geltend

gemachten Anspruch die Unsicherheitseinrede des § 321 BGB zustehe, weil

der Kläger nicht in der Lage sei, die Erfüllung seiner im Vergleich unter ande-

rem übernommenen Verpflichtung zu gewährleisten, die Beklagte vom Zeit-

punkt der Übertragung ihres hälftigen Miteigentumsanteils an im Innenverhältnis

von den Kosten und Lasten der Eigentumswohnung freizustellen. Seine Leis-

tungsunfähigkeit ergebe sich aus dem Umstand, dass er mit der Rückzahlung

des Bankdarlehens mit einem Betrag von 2.682,93 € und möglicherweise auch

schon zuvor einmal mit einem Betrag von 1.461,02 € in Rückstand geraten sei.

Dass das angefochtene Urteil darauf beruht, ist mangels tatsächlicher

Feststellungen im Urteil und mangels einer Begründung allein aufgrund des

Vorbringens des Beschwerdeführers zu unterstellen (vgl. BGH Beschluss vom

26. Juni 2003 - V ZR 441/02 - NJW 2003, 160) und entspricht im Übrigen auch

der im Sitzungsprotokoll des Berufungsgerichts enthaltenen Begründung des

Vorsitzenden.

Zu Recht weist die Beschwerde darauf hin, dass die Unsicherheitseinre-

de des § 321 BGB voraussetzt, dass die mangelnde Leistungsfähigkeit des Vor-

leistungsberechtigten zur Erfüllung seiner Gegenleistung noch im Zeitpunkt der

Fälligkeit der Vorleistungspflicht (vgl. Erman/Westermann BGB 11. Aufl. § 321

Rdn. 6 m.N.) bzw. in dem Zeitpunkt, in dem ihre Erfüllung verlangt wird, fortbe-

steht.

Mit Erfolg rügt die Beschwerde insoweit, das Berufungsgericht habe den

Vortrag des Klägers übergangen, er habe den Rückstand am 11. Januar 2005

beglichen und bediene seitdem auch die laufenden Raten weiter; die Zahlung

des Rückstandes habe er (jedenfalls in Höhe von 2.682,93 €) durch Vorlage

eines entsprechenden Banküberweisungsauftrages vom 11. Januar 2005 unter

Beweis gestellt.

Wegen des Fehlens jeglicher tatsächlicher Darstellungen im angefochte-

nen Urteil ist zu unterstellen, dass das Berufungsgericht diesen Vortrag des

Klägers, der der Annahme des Fortbestehens einer bis dahin etwa gegebenen

Leistungsunfähigkeit entgegengestanden hätte, nicht zur Kenntnis genommen

oder zumindest nicht berücksichtigt hat.

Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Einwand der Beschwerdeer-

widerung, die Beklagte habe diesen Vortrag bestritten und der vom Kläger vor-

gelegte Beleg beweise allenfalls die Erteilung eines Überweisungsauftrages,

nicht aber dessen Durchführung, mangels entsprechender tatsächlicher Dar-

stellungen im angefochtenen Urteil überhaupt berücksichtigt werden kann.

Denn die Beklagte hat diesen Vortrag nicht substantiiert bestritten. Sie hat auf

Seite 3 ihrer Berufungserwiderung lediglich vorgetragen, der Kläger sei "offen-

bar" nicht in der Lage, das Bankdarlehen zurückzuführen, und gegenbeweislich

als Anlage BB2 eine Zahlungsaufforderung der Bank hinsichtlich eines Betra-

ges von 2.682,93 € vorgelegt, die vom 5. Januar 2005 datiert. Dieses Schrift-

stück steht der Behauptung des Klägers, genau diesen Betrag am 11. Januar

2005 überwiesen zu haben, nicht entgegen. Die Beklagte hätte vielmehr ange-

sichts des dezidierten Vortrags des Klägers bestreiten müssen, dass dessen

von der Bank ausweislich des Stempelaufdrucks am 11. Januar 2005 ange-

nommener Überweisungsauftrag auch tatsächlich durchgeführt worden sei.

Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zu prüfen ha-

III.

ben, ob auch die Freistellungsverpflichtung des Beklagten eine Gegenleistung

im Sinne des § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB zur vereinbarten Übertragung des Mitei-

gentumsanteils der Beklagten darstellt und diese sich mit ihrer Vorleistungs-

pflicht noch nicht in Verzug befand (vgl. Palandt/Grüneberg BGB 66. Aufl. § 321

Rdn. 7 m.N.). Sodann wird es gegebenenfalls die erforderlichen Feststellungen

zu einer (fortbestehenden) Leistungsunfähigkeit des Klägers zu treffen haben,

die die Erfüllung des Freistellungsanspruchs der Beklagten gefährdet. Dabei

wird insbesondere zu prüfen sein, ob ein etwa noch bestehender Zahlungsrück-

stand des Klägers gegenüber der Bank eine Größenordnung erreicht, die ange-

sichts seiner sonstigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse die Unsi-

cherheitseinrede rechtfertigt.

Sollte das der Fall sein, wird das Berufungsgericht zu beachten haben,

dass diese Einrede des Vorleistungspflichtigen regelmäßig nicht zur Abweisung

der Klage führt, sondern zu seiner Verurteilung Zug um Zug gegen die Erbrin-

gung der (hier: weiteren) Gegenleistung (vgl. Erman/Westermann aaO § 321

Rdn. 11 m.N.).

Hahne

Sprick

Wagenitz

Vézina

Dose

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 08.12.2004 - 15 O 13726/03 -

OLG München, Entscheidung vom 20.04.2005 - 7 U 1728/05 -