BGH Beschluss vom 08.08.2007 – 2 StR 224/07

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 224/07

BESCHLUSS

vom

8. August 2007

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 8. August 2007 gemäß § 349 Abs.

2 und 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

Mainz vom 4. Januar 2007 mit den zugehörigen Feststellungen

aufgehoben

a) im Schuld- und Strafausspruch wegen sexuellen Missbrauchs

eines Kindes (Fall II. 53 der Urteilsgründe),

b) im Gesamtstrafenausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-

ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung, sexuellen

Missbrauchs eines Kindes, sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen in

50 Fällen und Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Dagegen richtet sich die Revisi-

on des Angeklagten mit der Sachrüge und mit Verfahrensrügen. Die rechtliche

Nachprüfung des Urteils hat auf die Sachrüge keinen Rechtsfehler zum Nachteil

des Angeklagten ergeben. Auch die Rüge nach § 338 Nr. 3 StPO und die Rüge

der vorschriftswidrigen Gerichtsbesetzung sind aus den Gründen der Antrags-

schrift des Generalbundesanwalts unbegründet. Die Rüge der Verletzung der

§§ 247, 338 Nr. 5 StPO führt hingegen zur Aufhebung des Schuldspruchs im

Fall 53 der Urteilsgründe.

I.

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3

Das Landgericht hat den Angeklagten für die Dauer der Vernehmungen

der Zeugin Linda B. und der Nebenklägerin Johanna K. von der Hauptverhand-

lung ausgeschlossen, er wurde aus dem Sitzungssaal entfernt.

1. Während der Vernehmung der Nebenklägerin kam es in Abwesenheit

des Angeklagten ausweislich der Sitzungsniederschrift zu folgendem Verfah-

rensvorgang: „Die Zeugin ruft auf ihrem Handy SMS des Angeklagten auf, die

am 10.03.06, 18.12 Uhr, Tel.: , am 13.03.06, 16.27 Uhr, Tel.:

und am 09.03.2006, 01.57 Uhr, Tel.: gesendet

wurden. Sie wurden von den Prozessbeteiligten in Augenschein genommen“.

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2. Hinsichtlich der Zeugin Linda B. weist die Sitzungsniederschrift folgen-

de Verfahrensvorgänge aus: „Die Zeugin fertigt eine Skizze von den Räumlich-

keiten des Verkaufslokals „ “, die als Anlage IV zum heutigen Protokoll

genommen wurde, die Skizze wurde mit allen Prozessbeteiligten in Augen-

schein genommen“. Der Vorsitzende entschied sodann in Abwesenheit des An-

geklagten, dass die Zeugin gemäß § 60 Ziff. 1 StPO unvereidigt bleibe.

II.

5

1. Die Rüge, das Landgericht habe die von der Nebenklägerin auf ihrem

Mobiltelefon aufgerufenen SMS nicht in Abwesenheit des Angeklagten in Au-

genschein nehmen dürfen, ist nicht in zulässiger Weise erhoben worden, weil

die Revision den Inhalt der SMS nicht mitteilt. Der Senat vermag deshalb nicht

zu beurteilen, ob es sich bei der Inaugenscheinnahme der SMS um einen we-

sentlichen Teil der Hauptverhandlung, naheliegend einen Teil der Beweisauf-

nahme, gehandelt hat. Der Beschwerdeführer hätte hierzu unschwer Angaben

machen können, da sein Verteidiger, der die Revision begründet hat, an der

Hauptverhandlung teilgenommen und demgemäß die SMS selbst in Augen-

schein genommen hat.

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2. Die Rüge, das Landgericht habe die von der Zeugin Linda B. gefertig-

ten Skizzen nicht in Abwesenheit des Angeklagten in Augenschein nehmen dür-

fen, hat hingegen Erfolg. Auf die Frage, ob der Vorsitzende über die Nichtverei-

digung der Zeugin in Abwesenheit des Angeklagten entscheiden durfte (so

BGHSt 51, 81 für die Vereidigungsentscheidung nach § 59 StPO), kommt es

daher nicht an.

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Der Senat teilt nicht die Auffassung des Generalbundesanwalts, dass der

Beschwerdeführer ausdrücklich hätte vortragen müssen, dass keine Heilung

des Verfahrensfehlers durch eine Wiederholung der Augenscheinseinnahme in

Anwesenheit des Angeklagten erfolgt ist. Zur ordnungsgemäßen Rügeerhebung

gehört hier allein der Vortrag der Tatsachen, die den Verfahrensfehler belegen.

Dass dieser nicht im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung geheilt worden ist,

muss hingegen nicht dargelegt werden, wenn dies tatsächlich nicht geschehen

ist.

8

Bei der Skizze von den Verkaufsräumen des „ “ handelte es sich

um eine solche des Tatorts im Fall 53 der Urteilsgründe. Die Erhebung des

Sachbeweises in Abwesenheit des Angeklagten war vom Beschluss über seine

Ausschließung für die Dauer der Vernehmung der Geschädigten nicht gedeckt.

Ein Teil der Hauptverhandlung fand somit in Abwesenheit einer Person statt,

deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt (§ 338 Nr. 5, § 247 StPO). Dieser

absolute Revisionsgrund führt zur Aufhebung des Urteils in diesem Fall der Ur-

teilsgründe, ohne dass es darauf ankommt, ob das Urteil tatsächlich darauf be-

ruhen kann. Hingegen werden die anderen Fälle von dem Fehler nicht berührt.

Insoweit handelt es sich um abtrennbare Teile der angefochtenen Entschei-

dung, auf die sich der Gesetzesverstoß nicht auswirken konnte (vgl. BGH StV

1981, 3). Die Aufhebung des Schuldspruchs führt auch zur Aufhebung der in

diesem Fall verhängten Einzelfreiheitsstrafe und der Gesamtfreiheitsstrafe.

Rissing-van Saan Bode Otten

Fischer Roggenbuck