BGH Urteil vom 16.08.2007 – IX ZR 63/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 63/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

Verkündet am: 16. August 2007 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

ZPO § 301; AnfG §§ 2, 4, 11; BGB §§ 387, 406

a) Ein Teilurteil über eine Anfechtungsklage darf ergehen, wenn der Anfechtungs-

beklagte Ansprüche sowohl zum Gegenstand einer Hilfsaufrechnung als auch ei-

ner Widerklage macht, die Hilfsaufrechnung jedoch verfahrensrechtlich präklu-

diert ist.

b) Kann der Anfechtungsgläubiger mit seiner Forderung, die der Anfechtung

zugrunde liegt, gegen eine unstreitige oder titulierte Forderung des Schuldners

aufrechnen, ist das Schuldnervermögen in diesem Umfang grundsätzlich nicht

unzureichend. Dies gilt auch dann, wenn der Schuldner wegen eines nur ihn tref-

fenden Aufrechnungsverbots nicht aufrechnen könnte.

c)

Ist die Hauptforderung im Verhältnis zur Gegenforderung des Anfechtungsgläu-

bigers nicht geringfügig, darf dieser von der Aufrechnung nicht deshalb absehen,

weil er sich dadurch keine vollständige Befriedigung verschaffen kann.

d) Der Anfechtungsgegner kann den Anfechtungsgläubiger grundsätzlich nicht auf

die Möglichkeit der Aufrechnung gegen eine Forderung des Schuldners verwei-

sen, die bestritten ist.

e) Eine zunächst vorliegende Gläubigerbenachteiligung entfällt, wenn der Anfech-

tungsgegner dem Schuldner vor Schluss der letzten mündlichen Tatsachenver-

handlung als (weitere) Gegenleistung der angefochtenen Leistung Vermögens-

werte zuwendet, welche die angefochtene Leistung nunmehr vollständig ausglei-

chen und dem Zugriff des Gläubigers offen stehen.

BGH, Urteil vom 16. August 2007 - IX ZR 63/06 - OLG Schleswig

LG Kiel

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter

Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen des Beklagten und der Klägerin wird das Urteil

des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesge-

richts in Schleswig vom 24. Februar 2006 teilweise aufgehoben und

wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung des Beklagten wird - unter Zurückweisung des

weitergehenden Rechtsmittels - das Teilurteil der 17. Zivilkammer

des Landgerichts Kiel vom 30. Juni 2004 geändert:

Der Beklagte wird verurteilt, wegen einer Forderung der Klä-

gerin in Höhe von 230.081,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen

Zentralbank seit dem 1. August 2002 die Zwangsvollstreckung

in den von ihm lastenfrei zur Verfügung zu stellenden, im

Grundbuch von H. , Blatt 17, unter den laufenden

Nummern 10, 11, 15 und 16 des Bestandsverzeichnisses ein-

getragenen Grundbesitz zu dulden, bestehend aus den fol-

genden Flurstücken der Gemarkung H. :

Flurstücke 24/2, 24/3, 24/4, 75/24, 30/12, 102/5, 102/7, 14/2,

14/3 der Flur 1;

Flurstück 111/2 der Flur 10;

Flurstück 13/2 der Flur 11.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weiter gehenden Revisionen werden zurückgewiesen.

Von den Kosten der Rechtsmittelinstanzen trägt der Beklagte ¾

und die Klägerin ¼.

Von Rechts wegen

Die Klägerin betrieb früher ein Bauunternehmen. Sie stand in ständiger

Geschäftsbeziehung zu dem Vater des Beklagen (im Folgenden: Schuldner).

Zwischen der Klägerin und dem Schuldner wurden im Jahr 2000 drei

Geschäfte abgeschlossen:

Der Schuldner stellte der Klägerin am 10. März 2000 zur Überbrückung

von Liquiditätsproblemen ein

zinsloses Darlehen über 150.000 DM

(= 76.693,78 €) zur Verfügung. Das Darlehen wurde nicht zurückbezahlt.

Mit Bauvertrag vom 13. März 2000 verpflichtete sich die Klägerin gegen-

über dem Schuldner zur Errichtung zweier Doppelhäuser zum Pauschalpreis

von 1.200.000 DM. Auf dieses von der Klägerin nicht zum Abschluss gebrachte

Bauvorhaben erbrachte der Schuldner Abschlagszahlungen von insgesamt

760.200,02 DM.

Mit notariellem Kaufvertrag von 27. April 2000 kaufte der Schuldner von

der Klägerin drei Wohnungen zum Preis von

insgesamt 600.000 DM

(= 306.775,12 €). Dieser sollte spätestens zum 1. August 2000 fällig sein; eine

Verrechnung mit der Forderung auf Rückzahlung des Darlehens aus der Ver-

einbarung vom 10. März 2000 wurde ausgeschlossen. Der Schuldner zahlte

den Kaufpreis nicht, weil er von zunehmenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten

der Klägerin erfuhr.

Im Oktober 2000 wurde ein Insolvenzantrag der Klägerin mangels Masse

abgelehnt. Seither befindet sich die Klägerin in der Liquidation.

Im Vorprozess nahm die Klägerin den Schuldner erfolgreich auf Zahlung

des Kaufpreises für die Wohnungen in Anspruch. Die Hilfsaufrechnung des

Schuldners mit seinem Darlehensrückzahlungsanspruch und einem Rückforde-

rungs- und Schadensersatzanspruch wegen angeblicher Überzahlung aus dem

Doppelhäuser-Projekt wurde als unzulässig angesehen. Der mit einer Hilfswi-

derklage geltend gemachte Darlehensrückzahlungsanspruch führte zu einem

Teil-Anerkenntnisurteil zugunsten des Schuldners.

Nachdem im Vorprozess das für ihn ungünstige erstinstanzliche Urteil

ergangen war, übertrug der Schuldner am 7. Oktober 2002 - unter Vorbehalt

eines lebenslangen Wohnrechts - sein (grundbuchrechtlich aus mehreren

Flurstücken bestehendes) Wohngrundstück im Wege der vorweggenommenen

Erbfolge auf den Beklagten, seinen Sohn. Dieser übernahm eine auf einem

Teilgrundstück lastende Grundschuld zur weiteren dinglichen Haftung. Die

Grundschuld valutiert bis heute in Höhe von 153.387,56 €.

Die Zwangsvollstreckung der Klägerin schlug fehl. Am 18. April 2004

- nach Rechtshängigkeit der vorliegenden Klage - trat der Schuldner alle An-

sprüche aus dem mit der Klägerin geschlossenen Darlehensvertrag sowie aus

dem Bauvertrag an den Beklagten ab.

Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin die Grundstücksübertragung

auf den Beklagten wegen Gläubigerbenachteiligung angefochten. Dieser hat

geltend gemacht, die Klage sei abzuweisen, weil ihm aus abgetretenem Recht

seines Vaters aufrechenbare Gegenansprüche zustünden, und zwar der Darle-

hensrückzahlungsanspruch in Höhe von 76.693,78 € sowie Schadensersatz-

bzw. Bereicherungsansprüche aus dem Bauvorhaben

in Höhe von

244.598,71 €. Hilfsweise hat er beantragt, der Duldungsklage nur stattzugeben

Zug um Zug gegen Zahlung des Darlehensbetrages. Außerdem hat er wegen

der Ansprüche aus dem Bauvorhaben Widerklage erhoben.

Das Landgericht hat der Anfechtungsklage durch Teilurteil voll entspro-

chen. Die Aufrechnung und die Einrede eines Zurückbehaltungsrechts hat es

für unzulässig und die Widerklage für nicht entscheidungsreif gehalten. Die Be-

rufung des Beklagten hatte teilweise Erfolg: Das Berufungsgericht hat entschie-

den, der Beklagte sei nur Zug um Zug gegen Zahlung der 76.693,78 € zur Dul-

dung der Zwangsvollstreckung in den übertragenen Grundbesitz - mit Ausnah-

me eines wertausschöpfend belasteten Flurstücks - verpflichtet. Dagegen wen-

den sich beide Parteien mit ihren vom Senat zugelassenen Revisionen.

Die Revisionen beider Parteien haben teilweise Erfolg.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, entgegen der Annahme des Be-

A.

klagten handele es sich bei der erstinstanzlichen Entscheidung nicht um ein

unzulässiges Teilurteil. Der geltend gemachte Anspruch der Klägerin ergebe

sich aus § 11 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 3, 4 AnfG. Die Klägerin sei nach § 2

AnfG zur Anfechtung berechtigt, weil das Vermögen des Schuldners unzuläng-

lich sei. Der Beklagte könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich die

Klägerin durch Pfändung des gegen sie selbst gerichteten titulierten Darlehens-

rückzahlungsanspruchs befriedigen könne. Die Pfändung führe nur zur Auf-

rechnung. Die Klägerin werde dadurch nur von einer Verbindlichkeit befreit, er-

halte aber nicht die nach § 2 AnfG vorauszusetzende Befriedigung. Auch der

Eigentumsübertragungsanspruch aus dem Kaufvertrag führe nicht zur Zuläng-

lichkeit des Schuldnervermögens. Die Klägerin besitze eine titulierte Kaufpreis-

forderung gegen den Schuldner. Dem könne der Beklagte nicht mit Erfolg ent-

gegenhalten, dass der Schuldner den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung

über die Mangelfreiheit des Kaufgegenstands angefochten habe. Mit diesem

erst im Berufungsrechtszug erhobenen Einwand sei er gemäß § 531 Abs. 2

ZPO präkludiert. Bei Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz sei-

en dem Schuldner die zum Anlass für die Anfechtung genommenen Mängel

bereits bekannt gewesen. Die angefochtene Rechtshandlung sei objektiv gläu-

bigerbenachteiligend. Dem Schuldner sei für die Übertragung des Grundbesit-

zes kein Vermögenswert zugeflossen, der für die Klägerin einen Ausgleich hätte

schaffen können. Die Zuwendung an den Beklagen sei im Wege der vorwegge-

nommenen Erbfolge und somit unentgeltlich erfolgt. Soweit sich der Beklagte,

wie er zuletzt vorgetragen habe, durch Vereinbarung vom 5. Dezember 2004

mit dem Schuldner und dessen Ehefrau, seiner Mutter, zur Übernahme der per

7. Oktober 2002 auf dem Grundstück abgesicherten persönlichen Verbindlich-

keiten des Schuldners und weiteren Gegenleistungen verpflichtet habe, sei von

einer unbeachtlichen nachträglichen Beseitigung der Gläubigerbeeinträchtigung

auszugehen. Der übertragene Grundbesitz sei - insgesamt betrachtet - auch

nicht wertausschöpfend belastet. Die Grundschuld sei nur auf einem Teilgrund-

stück eingetragen. Nur dieses sei wertausschöpfend belastet. In diesem Um-

fang sei der Duldungsausspruch einzuschränken gewesen. Erfolg habe die Be-

rufung des Beklagten auch insofern, als dieser sich wegen des Darlehensrück-

zahlungsanspruchs auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB berufen

könne. Der in dem Kaufvertrag vom 27. April 2000 vereinbarte Ausschluss der

Verrechnungsmöglichkeit ändere daran nichts. Der Beklagte wäre daran nur

gebunden, wenn er den gesamten Vertrag übernommen hätte, wofür nichts er-

sichtlich sei. Auch das Aufrechnungsverbot in dem Darlehensvertrag stehe dem

Zurückbehaltungsrecht nicht entgegen. Da sowohl die Klägerin als auch der

Schuldner inzwischen illiquide geworden seien, verstoße die Berufung auf das

Aufrechnungsverbot gegen Treu und Glauben.

B.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen

Punkten stand.

I. Die Revision des Beklagten

Die Revision des Beklagten führt zu einer Herabsetzung der Forderung,

wegen deren Befriedigung die Klägerin Duldung der Zwangsvollstreckung ver-

langen kann, auf 230.081,34 € zuzüglich Zinsen. Im Übrigen ist das Rechtsmit-

tel unbegründet.

1. Ohne Erfolg rügt die Revision des Beklagten, das Landgericht habe

der Klage durch ein unzulässiges Teilurteil stattgegeben.

a) Ein Teilurteil darf nur ergehen, wenn der weitere Verlauf des Prozes-

ses die Entscheidung unter keinen Umständen mehr berühren kann. Ein Teilur-

teil ist daher unzulässig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich im weiteren

Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt (BGHZ 107, 236, 242;

120, 376, 380; BGH, Urt. v. 4. Februar 1997 - VI ZR 69/96, NJW 1997, 1709,

1710; v. 30. November 1999 - VI ZR 219/98, NJW 2000, 800, 801, insofern in

BGHZ 143, 189 nicht abgedruckt; v. 13. April 2000 - I ZR 220/97, NJW 2000,

3716, 3717; v. 28. November 2002 - VII ZR 270/01, NJW-RR 2003, 303 f).

b) Im vorliegenden Fall ist die künftige Entscheidung über die Widerklage

von derjenigen über die Klage unabhängig.

aa) Allerdings hat der Beklagte die der Widerklage zugrunde liegenden

Schadensersatz-/Bereicherungsansprüche aus dem Bauprojekt zugleich hilfs-

weise als "aufrechenbare Gegenansprüche" der Klage entgegengesetzt. Vertei-

digt sich der Beklagte mit einer Aufrechnung und erhebt er wegen des aufge-

rechneten Anspruchs Widerklage, kann eine Entscheidung, die nur über die

Klage ergeht, die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen begründen. Wird

die Aufrechnung als zulässig, wenngleich unbegründet angesehen, werden dem

Beklagten die Gegenansprüche aberkannt, über die im Rahmen der Widerklage

nochmals entschieden werden muss.

bb) Hier besteht diese Gefahr jedoch nicht. Die Ansprüche aus dem

Bauvertrag sind nicht doppelrelevant.

(1) Die auf diese Ansprüche gestützte Hilfsaufrechnung ist aus verfah-

rensrechtlichen Gründen unbeachtlich.

Mit Angriffen, die sich gegen den Bestand des dem Vollstreckungstitel

zugrunde liegenden materiellen Anspruchs richten, kann der Anfechtungsgeg-

ner nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung in aller Regel nicht ge-

hört werden. Ist der Vollstreckungstitel ein rechtskräftiges oder vorläufig voll-

streckbares Urteil, sind dem Anfechtungsgegner im Anfechtungsprozess - vom

Vorwurf der Kollusion zwischen Gläubiger und Schuldner abgesehen (der hier

nicht erhoben worden ist) - in entsprechender Anwendung von § 767 Abs. 2

ZPO nur solche Einwendungen erlaubt, die nach der letzten mündlichen Tatsa-

chenverhandlung im Vorprozess des Gläubigers gegen den Schuldner entstan-

den sind und die der Schuldner selbst noch vorbringen könnte (BGHZ 55, 20,

28; 90, 207, 210; BGH, Urt. v. 22. September 1982 - VIII ZR 293/81, ZIP 1982,

1362, 1363; 19. November 1998 - IX ZR 116/97, WM 1999, 33, 34; ebenso Hu-

ber, AnfG 10. Aufl. § 2 Rn. 33).

Zu Unrecht meint die Revision des Beklagten, die Rechtsprechung ten-

diere neuerdings zur Auflockerung dieser Grundsätze. Das Senatsurteil vom

9. Juli 1998 (BGHZ 139, 214), auf das sie verweist, betraf einen Fall, in dem die

Einwendung, nämlich die Verjährung des Anspruchs gegen den Hauptschuld-

ner, erst nach Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im Vor-

prozess entstanden war (BGH aaO S. 221).

Die Voraussetzungen einer Präklusion nach § 767 Abs. 2 ZPO analog

liegen vor. Die Hilfsaufrechnung des Schuldners mit den von ihm geltend ge-

machten Ansprüchen aus dem Bauvertrag ist in dem Vorprozess als unzuläs-

sig, weil treuwidrig (§ 242 BGB), angesehen worden. Der Schuldner habe bei

Abschluss des Kaufvertrages die Klägerin in der Annahme bestärkt, er werde

gegen den Kaufpreisanspruch nicht nur nicht mit dem Darlehensrückzahlungs-

anspruch, sondern überhaupt nicht aufrechnen. Die Präklusion nach § 767

Abs. 2 ZPO greift auch dann ein, wenn die Aufrechnung vor der Schlussver-

handlung geltend gemacht worden war, damals aber nicht zum Erfolg geführt

hat. Gegen die verfehlte Nichtzulassung einer Einwendung hilft nur die Anfech-

tung der darauf beruhenden Entscheidung (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1994 - X

ZR 20/93, WM 1995, 634, 635; v. 5. Dezember 1996 - IX ZR 67/96, NJW 1997,

743; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 767 Rn. 25, 28). Zwar ist durch

diese Entscheidung nicht mit Rechtskraftwirkung über die Aufrechnungsforde-

rung entschieden, so dass sie grundsätzlich in einem neuen Rechtsstreit wie-

derum zur Prüfung gestellt werden kann. Der Aufrechnungseinwand kann je-

doch nicht mehr im Wege der Vollstreckungsgegenklage oder in einem Anfech-

tungsprozess, dem die im Vorprozess titulierte Forderung zugrunde liegt, gel-

tend gemacht werden. Das verbietet der Zweck des § 767 Abs. 2 ZPO, die ma-

terielle Rechtskraft der ersten Entscheidung abzusichern (BGH, Urt. v.

5. Dezember 1996 aaO).

(2) Bei der Beurteilung der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen ist

zwar nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die Möglichkeit

einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug zu berücksichtigen (BGHZ

107, 236, 242; BGH, Urt. v. 5. Juni 1991 - VIII ZR 168/90, NJW 1991, 2699; v.

12. Januar 1994 - XII ZR 167/92, WM 1994, 865; v. 23. Januar 1996 - VI ZR

387/94, NJW 1996, 1478). Diese Rechtsprechung setzt jedoch voraus, dass die

Berücksichtigung des Teils, die eine Doppelrelevanz begründen könnte, verfah-

rensrechtlich zulässig ist, woran es im vorliegenden Fall fehlt.

(3) Über die Klage kann entschieden werden, ohne auf den Einwand des

Beklagten einzugehen, das Schuldnervermögen sei nicht unzureichend im Sin-

ne des § 2 AnfG, weil die Klägerin sich durch Aufrechnung gegen die Widerkla-

geforderung Befriedigung verschaffen könne (vgl. unten 2. b).

2. Soweit das Berufungsgericht einen Anfechtungsanspruch der Klägerin

wegen der gesamten Forderung aus dem Kaufvertrag bejaht hat, hält die Ent-

scheidung der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,

die Klägerin verfüge - wie von § 2 AnfG vorausgesetzt - über einen vollstreckba-

ren Schuldtitel und eine fällige Forderung gegen den Schuldner. Im Ergebnis

beanstandungsfrei hat es den Vortrag des Beklagten, wonach der Schuldner

den Kaufvertrag vom 27. April 2000 über die Wohnungen wegen arglistiger

Täuschung angefochten habe, für nicht entscheidungserheblich betrachtet.

Zwar rügt die Revision des Beklagten mit Recht, dass die Berücksichti-

gung dieses Vortrags nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen war. Die

gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts beruht auf einer Verwechslung

von Schuldner und Beklagtem. Das Berufungsgericht durfte es dem Beklagten

nicht als Nachlässigkeit anlasten, dass der Schuldner womöglich in der Lage

gewesen wäre, die - erst nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils erklär-

te - Anfechtung zeitiger, noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster

Instanz, auszusprechen.

Indes war auch dieser Vortrag des Beklagten nach § 767 Abs. 2 ZPO

analog präkludiert. Die Revision des Beklagten weist darauf hin, der Schuldner

habe erst kurz vor der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im Vorpro-

zess erfahren, dass der Klägerin für die Baumaßnahme, die zur Herstellung des

gekauften Wohnungseigentums habe führen sollen, überhaupt keine Bauge-

nehmigung erteilt worden sei, was sie dem Schuldner arglistig verschwiegen

habe. Wenn der Schuldner das aber vor der letzten mündlichen Tatsachenver-

handlung im Vorprozess erfahren hat, hätte er es dort auch vorbringen können.

Da er es nicht getan hat, ist er mit diesem Vorbringen ausgeschlossen, und

dann ist es auch der Beklagte.

b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch das Schuldnerver-

mögen als insgesamt unzureichend im Sinne von § 2 AnfG angesehen.

aa) Allerdings ist der Einwand des Beklagten, unter Berücksichtigung des

titulierten Darlehensrückzahlungsanspruchs und des Eigentumsverschaffungs-

anspruch bezüglich der Wohnungen sei das Schuldnervermögen nicht unzurei-

chend, weil die Klägerin durch Pfändung dieser - gegen sie selbst gerichteten -

Ansprüche zumindest eine Teilbefriedigung erlangen könne, vom Berufungsge-

richt im Ergebnis zutreffend zurückgewiesen worden.

Der Darlehensrückzahlungsanspruch ist wegen der erfolgten Abtretung

an den Beklagten nicht mehr dem Schuldnervermögen zuzurechnen. Insoweit

macht der Beklagte mit seiner Revision geltend, vorgetragen zu haben, dass er

zu einer Rückabtretung an den Schuldner bereit sei; das Landgericht hätte ihn

gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass es diese Rückabtretung für

notwendig erachte. Indes ist der Beklagte darauf, dass sich diese Forderung

nicht mehr im Schuldnervermögen befindet, und die Auswirkungen dieses Um-

stands im Rahmen des § 2 AnfG in dem erstinstanzlichen Urteil hinreichend

aufmerksam gemacht worden. Gleichwohl ist die Rückabtretung nicht erfolgt.

Hinsichtlich des Eigentumsverschaffungsanspruchs hält die Revision des

Beklagten dem Berufungsurteil zwar mit Recht entgegen, der Anspruch sei nie

an den Beklagten abgetreten worden. Das verhilft der Revision jedoch nicht

zum Erfolg. Der Eigentumsverschaffungsanspruch war nur in dem Maße wert-

haltig, in dem der Gläubiger - hier also der Schuldner - seinerseits vertragstreu

war. War dieser nicht bereit, den Kaufpreis zu bezahlen, konnte der Verkäufer

(hier: die Klägerin) den Anspruch auf die Gegenleistung mit der Einrede des

Zurückbehaltungsrechts abwehren. Da der Schuldner nicht in der Lage, jeden-

falls nicht willens war und ist, den Kaufpreis zu bezahlen, kann er die Klägerin

nach Treu und Glauben auch nicht darauf verweisen, den gegen sie selbst ge-

richteten Eigentumsverschaffungsanspruch zu pfänden.

bb) Demgegenüber hat das Berufungsgericht den Einwand des Beklag-

ten, die Klägerin könne gegen seine Forderungen, soweit sie auf Zahlung ge-

richtet seien, aufrechnen, mit einer nicht tragfähigen Begründung zurückgewie-

sen.

(1) Hat der Schuldner seinerseits Forderungen gegen den Anfechtungs-

gläubiger, der dagegen mit seiner Gegenforderung aufrechnen kann, ist das

Schuldnervermögen grundsätzlich nicht unzureichend im Sinne des § 2 AnfG.

(aa) Der Schuldner hat das Recht, mit einer eigenen Forderung (Gegen-

forderung) gegen die Forderung seines Gläubigers (Hauptforderung) aufzu-

rechnen. Er bewirkt, indem er seine Gegenforderung hingibt, die Tilgung der

Hauptforderung. Die Aufrechnung ist damit ein Erfüllungssurrogat. Zugleich gibt

sie dem Aufrechnenden die Möglichkeit, seine Gegenforderung im Wege der

Selbsthilfe ohne das Risiko eines von ihm zu führenden Aktivprozesses durch-

zusetzen (BGHZ 130, 76, 80 m.w.N.; BGH, Urt. v. 28. April 1987 - VI ZR

143/86, NJW 1987, 2997, 2998; Staudinger/Gursky, BGB Bearbeitung 2000 vor

§§ 387 ff Rn. 6; MünchKomm-BGB/Schlüter, 5. Aufl. § 387 Rn. 1). Sie ermög-

licht einen der Zwangsvollstreckung ähnlichen Zugriff auf die Hauptforderung.

Insoweit dient sie der Befriedigung der Gegenforderung.

Rechnet der Anfechtungsgläubiger (§ 2 AnfG) mit seiner Forderung, die

der Anfechtung zugrunde liegt, gegen eine Forderung des Schuldners auf, ist

dies einem Zugriff im Wege der Zwangsvollstreckung gleichzuachten. Soweit

dieser Zugriff reicht, fehlt es an der Voraussetzung des § 2 AnfG, wonach "die

Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nicht zu einer vollstän-

digen Befriedigung des Gläubigers geführt" haben darf.

Das Berufungsgericht meint, die Aufrechnung verschaffe dem Anfech-

tungsgläubiger lediglich die Befreiung von einer Verbindlichkeit, nicht hingegen

den Erhalt einer nach § 2 AnfG vorauszusetzenden Befriedigung. Diese Auffas-

sung berücksichtigt nicht die doppelte Funktion der Aufrechnung. Das Beru-

fungsgericht kann sich insoweit auch nicht auf Jäger (Die Gläubigeranfechtung

außerhalb des Konkursverfahrens 2. Aufl § 2 Anm. 26) stützen. Dort heißt es,

Vermögensstücke eines Dritten oder des Gläubigers selbst, die für die befriedi-

gungsbedürftige Forderung hafteten, blieben bei Ermittlung einer Uneinbring-

lichkeit im Sinne des § 2 AnfG außer Ansatz. Decke das Schuldnervermögen

die Forderung des Gläubigers nicht, so habe er die Rückgewähr eines anfecht-

baren Erwerbs auch dann zu beanspruchen, wenn er aufgrund der Dritthaftung

seine Befriedigung erwirken könne. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber

nicht um eine Dritthaftung, sondern darum, dass sich im Vermögen des Schuld-

ners eine Forderung befunden hat, auf welche die Klägerin auch jetzt noch

zugreifen kann (vgl. § 406 BGB).

Dieser Zugriff ist der Klägerin auch zuzumuten, obwohl sie selbst vermö-

genslos ist; denn sie kann sich im Wege der Aufrechnung - durch Befreiung von

der eigenen Verbindlichkeit - den Wert der Hauptforderung erschließen.

(bb) Dass die Klägerin als Anfechtungsgläubigerin die Aufrechnung nicht

erklärt hat, ist unerheblich.

Allerdings ist die Aufrechnung ein Recht des Schuldners. Es steht ihm im

Allgemeinen frei, ob er davon Gebrauch macht oder nicht. In vielen Fällen wird

der Schuldner seine Gegenforderung nicht aufopfern wollen, um die Hauptfor-

derung zu tilgen. Auch dann, wenn die Gegenforderung des Schuldners tituliert

ist, muss er nicht aufrechnen. Er kann vielmehr aufgrund seines Titels vollstre-

cken und es dem Gläubiger überlassen, ob er von einer etwa auch für ihn ge-

gebenen Aufrechnungsmöglichkeit Gebrauch macht. Dass der Schuldner die

Möglichkeit hätte, im Wege der Aufrechnung auf die Hauptforderung zuzugrei-

fen, nötigt ihn nicht dazu, von dem Zugriff im Wege der Zwangsvollstreckung

abzusehen.

Dies ändert sich im Grundsatz - vorbehaltlich des Bestehens eines Auf-

rechnungsverbots - dann, wenn der derjenige, der im Wege der Gläubigeran-

fechtung auf das Vermögen eines Dritten zugreifen will, dem Hauptschuldner

gegenüber mit einer Verbindlichkeit belastet ist und diese durch Aufrechnung

tilgen kann. Der Gläubiger darf nicht nach Belieben seinen Schuldner schonen

und stattdessen den Empfänger anfechtbar erworbener Zuwendungen in An-

spruch nehmen; insofern ist die Anfechtungsklage "subsidiär" (BGH, Urt. v.

11. Juli 1996 - IX ZR 226/94, ZIP 1996, 1516, 1518). Dem Gläubiger muss das

aus dem Vermögen des Schuldners Weggegebene nur zur Verfügung gestellt

werden, "soweit es zu dessen Befriedigung erforderlich ist" (§ 11 Abs. 1 AnfG).

Genauso wie der Gläubiger nicht nach freiem Belieben entscheiden

kann, ob er aus einem vollstreckbaren Titel gegen den Schuldner vollstreckt

oder gleich einen Anfechtungsanspruch gegen einen Dritten geltend macht,

muss er eine Aufrechnungsmöglichkeit wahrnehmen, bevor er anficht. Kann

sich der Anfechtungsgläubiger (Gläubiger der Gegenforderung) durch Aufrech-

nung befriedigen, ist es nicht erforderlich, dass der Dritte (Anfechtungsschuld-

ner) das vom Gläubiger der Hauptforderung Erhaltene dem Anfechtungsgläubi-

ger zur Verfügung stellt.

(cc) Ist die Aufrechnung - jedenfalls für den Anfechtungsgläubiger (Gläu-

bigers der Gegenforderung) - gesetzlich oder vertraglich ausgeschlossen, ver-

bietet sich allerdings die Berücksichtigung einer Aufrechnungsmöglichkeit bei

der Prüfung, ob das Vermögen desjenigen, der einen Gegenstand weggegeben

hat, dadurch unzureichend geworden ist. In diesem Fall ist es zur Befriedigung

des Gläubigers der Gegenforderung weiterhin erforderlich, dass ihm das Weg-

gegebene zur Verfügung gestellt wird. Denn eine Aufrechnung, die rechtlich

ausgeschlossen ist, taugt weder als Erfüllungssurrogat noch zur Selbstexekuti-

on.

(2) Im vorliegenden Fall kann die Klägerin gegen den Darlehensrückzah-

lungsanspruch aufrechnen. Dieser Anspruch besteht; er ist tituliert. Seine Abtre-

tung an den Beklagten hindert die Aufrechnung durch die Klägerin nicht (§ 406

BGB). Damit kann sich die Klägerin in Höhe von 76.693,78 € befriedigen.

Das zwischen der Klägerin und dem Schuldner - zu dessen Lasten - ver-

einbarte Aufrechnungsverbot steht dem nicht entgegen. Ob das Aufrechnungs-

verbot für den Schuldner gemäß § 242 BGB entfallen ist, weil inzwischen auch

die Klägerin in Vermögensverfall geraten ist , so dass er bei einer Fortdauer des

Verbots seine Gegenforderung nicht mehr realisieren könnte (vgl. BGHZ 23, 17,

26 f; BGH, Urt. v. 2. Dezember 1974 - II ZR 132/73, NJW 1975, 442; v. 26. Feb-

ruar 1987 - I ZR 110/85, WM 1987, 732, 734; v. 19. September 1988 - II ZR

362/87, NJW 1989, 124, 125; MünchKomm-BGB/Kieninger, aaO § 309 Nr. 3

Rn. 5; MünchKomm-BGB/Schlüter, aaO § 387 Rn. 61; Palandt/Grüneberg, BGB

66. Aufl. § 387 Rn. 17), kann dahinstehen. Da das Aufrechnungsverbot nur zum

Schutze der Klägerin diente, war ihr die Aufrechnung zu keinem Zeitpunkt ver-

boten.

Die Klägerin darf von der Aufrechnung auch nicht deshalb absehen, weil

mit der Aufrechnung gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch noch keine

vollständige Befriedigung

der

klägerischen Kaufpreisforderung

von

306.775,12 € nebst Zinsen erreichbar ist. Eine Zwangsvollstreckung kann nicht

schon dann unterbleiben, wenn feststeht, dass sie nur zu einer Teilbefriedigung

des Gläubigers führen würde (Huber, aaO § 2 Rn. 23; Kübler/Prütting/Paulus,

InsO § 2 AnfG Rn. 20). Allerdings ist der Gläubiger nicht gehalten, auf jeden

noch so geringwertigen oder entlegenen Gegenstand zuzugreifen. Eine Forde-

rung von 76.693,78 € ist jedoch - gemessen an der Höhe der Forderung des

Anfechtungsgläubigers - nicht unbedeutend. Daher muss sich die Klägerin die-

se Aufrechnungsmöglichkeit gegenüber dem Anfechtungsgegner anrechnen

lassen. Den Anfechtungsanspruch kann sie nur wegen des Rests geltend ma-

chen.

(3) Die von dem Beklagten aus abgetretenem Recht des Schuldners in

Höhe von 244.598,71 € geltend gemachten, von der Klägerin bestrittenen und

gerichtlich nicht festgestellten Ansprüche aus dem Doppelhäuser-Projekt hin-

dern den Anfechtungsanspruch dagegen nicht; insofern ist der Klägerin eine

Aufrechnung nicht zumutbar.

(aa) In der Revisionsverhandlung hat der Beklagte ausdrücklich geltend

gemacht, das Schuldnervermögen sei auch wegen dieser Ansprüche zurei-

chend. Es ist zwar fraglich, ob der Beklagte sich bereits in den Vorinstanzen

darauf berufen hat. Diese Frage hatten jedoch bereits die Tatrichter zu untersu-

chen, weil die entsprechenden Tatsachen vorgetragen waren. Demgemäß steht

sie nunmehr auch zur Überprüfung durch das Revisionsgericht.

(bb) Der Beklagte kann den Anfechtungsgläubiger nicht auf die Möglich-

keit der Aufrechnung gegenüber dem Schuldner verweisen, wenn dessen For-

derung ernsthaft bestritten ist.

Ist zweifelhaft, ob nach einer Vermögensverschiebung des Schuldners

dessen Restvermögen ausreicht, um den Gläubiger zu befriedigen, braucht sich

der Anfechtungskläger nicht auf die Möglichkeit einer Pfändung verweisen zu

lassen, die, wenn überhaupt, erst nach Jahren zu einer Befriedigung führt

(BGH, Urt. v. 22. September 1982 aaO). Ebenso wenig muss er sich auf die

Pfändung angeblicher Forderungen des Schuldners einlassen, deren Bestehen

nicht festgestellt ist (OLG Hamm ZInsO 2002, 81, 83; Huber, aaO § 2 Rn. 27;

Kübler/Prütting/Paulus, aaO § 2 Rn. 20). Aus den gleichen Gründen kann der

Gläubiger nicht darauf verwiesen werden, sich durch Aufrechung gegenüber

einer Forderung zu befriedigen, von der nicht geklärt ist, ob sie einen nennens-

werten Bestandteil des Schuldnervermögens bildet. Müsste der Anfechtungs-

gläubiger hier zunächst den Streit über eine solche Forderung austragen, würde

dies zudem eine Verzögerung der Durchsetzung des Anfechtungsrechts bewir-

ken, die nicht vereinbar wäre mit dem Zweck dieses Rechtsinstituts, den Gläu-

biger vor Vermögensverschiebungen durch den Schuldner zu schützen, die ge-

eignet sind, seine Befriedigung zu vereiteln.

3. Soweit danach ein nicht aus dem Schuldnervermögen zu deckender

Anspruch verbleibt - nämlich in Höhe von 230.081,34 € -, sind die Vorausset-

zungen einer Anfechtung gemäß § 4 AnfG erfüllt.

a) Wie vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, hat der Beklagte den

Grundbesitz unentgeltlich erhalten, und zwar nicht früher als vier Jahre vor der

Anfechtung. Es handelt sich um eine Zuwendung im Rahmen einer vorwegge-

nommenen Erbfolge. Durch den Abschluss der Ergänzungsvereinbarung vom

5. Dezember 2004 hat sich an der Unentgeltlichkeit nichts geändert. Für die

Qualifizierung einer Rechtshandlung als entgeltlich oder unentgeltlich kommt es

auf den Zeitpunkt an, zu dem die Rechtshandlung vorgenommen wurde (vgl.

§ 8 AnfG). Es muss darauf abgestellt werden, ob seinerzeit eine angemessene

Gegenleistung erfolgt oder wenigstens ausbedungen worden ist. Eine sich dar-

aus ergebende Unentgeltlichkeit der Leistung wird nicht dadurch aufgehoben,

dass die Parteien sie im Nachhinein in eine entgeltliche umwandeln (BFH NJW

1988,

3174,

r. Sp.; Huber,

aaO

§ 4 Rn. 20; Kübler/

Prütting/Paulus, aaO § 4 AnfG Rn. 3).

b) Durch die Grundstücksübertragung ist die Möglichkeit der Klägerin,

sich durch Vollstreckung in das Schuldnervermögen zu befriedigen, beeinträch-

tigt und die Klägerin somit objektiv benachteiligt worden. Nach den tatrichterli-

chen - von der Revision des Beklagten nicht angegriffenen - Feststellungen sind

die übertragenen Flurstücke, von einer einzigen Ausnahme abgesehen, nicht

wertausschöpfend belastet.

Allerdings wäre - entgegen der Meinung des Berufungsgerichts - ein

nachträglicher Wegfall der Gläubigerbenachteiligung erheblich (Huber, aaO § 1

Rn. 51; vgl. ferner MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 177 f; Uhlenbruck/

Hirte, InsO 12. Aufl. § 129 Rn. 129). Diese muss bis zur letzten mündlichen

Tatsachenverhandlung gegeben sein. Eine zunächst vorliegende Gläubigerbe-

nachteiligung entfällt, wenn der Anfechtungsgegner dem Schuldner bis zu die-

sem Zeitpunkt als (weitere) Gegenleistung der angefochtenen Zuwendung

Vermögenswerte zukommen lässt, welche die angefochtene Leistung nunmehr

vollständig ausgleichen und dem Zugriff des Gläubigers offen stehen.

Hier ist die Gläubigerbenachteiligung jedoch nicht nachträglich entfallen.

Mit der Ergänzungsvereinbarung vom 5. Dezember 2004 hat der Beklagte ge-

genüber der Grundpfandgläubigerin ein Schuldanerkenntnis über 60.000 €

nebst Zinsen abgegeben und sich deswegen der sofortigen Zwangsvollstre-

ckung in sein Vermögen unterworfen. Außerhalb der Ergänzungsvereinbarung

hat er Darlehensverbindlichkeiten seines Vaters übernommen und angeblich

auch erfüllt. Dadurch sind dem Schuldner keine dem Zugriff der Klägerin offen

stehenden Vermögenswerte zugeflossen.

II. Die Revision der Klägerin

Die Klägerin wendet sich dagegen, dass dem Beklagten wegen des ihm

vom Schuldner abgetretenen Darlehensrückzahlungsanspruchs ein Zurückbe-

haltungsrecht eingeräumt worden ist. Diesem Angriff ist im Ergebnis der Erfolg

nicht zu versagen.

Da der Darlehensrückzahlungsanspruch bei der Frage, ob das Schuld-

nervermögen zureichend im Sinne des § 2 AnfG ist, berücksichtigt werden

muss (vgl. oben I 2 b bb), ist er dadurch "verbraucht" und kann nicht zusätzlich

zum Gegenstand eines Zurückbehaltungsrechts gemacht werden.

Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass der Beklagte hier auch

gemäß § 767 Abs. 2 ZPO mit dem Zurückbehaltungsrecht präkludiert wäre (zur

Präklusion einer derartigen Einrede vgl. RGZ 158, 145, 149; BGHZ 34, 274,

281 f; OLG Celle OLGZ 1970, 357, 359 f; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl.

§ 767 Rn. 21, 32), weil der Schuldner dieses nicht mehr geltend machen könn-

te; dessen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens war bereits vor der

Schlussverhandlung im Berufungsrechtszug des Vorprozesses entstanden und

fällig geworden.

C.

Das Berufungsurteil ist demgemäß dahin zu ändern, dass der Beklagte

die Zwangsvollstreckung in das ihm von dem Schuldner übertragene, nicht

wertausschöpfend belastete Immobilienvermögen nur wegen der infolge der

Aufrechnung mit dem Darlehensrückzahlungsanspruch verminderten Forderung

der Klägerin zu dulden hat. Dadurch entfällt das dem Beklagten zugebilligte Zu-

rückbehaltungsrecht. Beides kann das Revisionsgericht selbst aussprechen,

weil der Rechtsstreit insoweit zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563

Abs. 3 ZPO).

Da das Berufungs- wie auch das Revisionsurteil keine Teilurteile sind

- beide Instanzen haben über den gesamten angefallenen Streitstoff abschlie-

ßend entschieden -, muss insoweit eine Kostenentscheidung getroffen werden.

Dr. Gero Fischer

Dr. Ganter

RiBGH Vill ist in Urlaub und da- her verhindert zu unterschreiben.

Dr. Gero Fischer

Lohmann

Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

LG Kiel, Entscheidung vom 30.06.2004 - 17 O 201/03 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 24.02.2006 - 1 U 107/04 -