BGH Beschluss vom 11.09.2007 – XII ZB 27/07

BUNDESGERICHTSHOF

XII ZB 27/07

vom

11. September 2007

in der Prozesskostenhilfesache

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

nein

ZPO § 121 Abs. 2

Im Vaterschaftsfeststellungsverfahren ist dem Beklagten, dem Prozesskosten-

hilfe bewilligt wird, wegen der Bedeutung der Statusfeststellung auf seinen An-

trag regelmäßig sogleich (und nicht erst nach Eingang eines die Vaterschaft

bejahenden Abstammungsgutachtens) ein Rechtsanwalt beizuordnen.

BGH, Beschluss vom 11. September 2007 - XII ZB 27/07 - KG Berlin

AG Pankow/Weißensee

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. September 2007 durch

die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,

Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des

3. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 31. Januar 2007

aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung an

das Amtsgericht - Familiengericht - Pankow/Weißensee zurück-

verwiesen.

I.

Der Beklagte wird von der Klägerin auf Feststellung der Vaterschaft und

Zahlung des Regelunterhalts in Anspruch genommen. Das Familiengericht be-

willigte ihm Prozesskostenhilfe, wies seinen Antrag auf Beiordnung eines

Rechtsanwalts jedoch mit der Begründung ab, eine anwaltliche Vertretung sei

im vorliegenden Amtsermittlungsverfahren nicht erforderlich (§ 121 Abs. 2

ZPO). Seine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Kammergericht, dessen

Entscheidung in FamRZ 2007, 1472 f. veröffentlicht ist, zurück. Mit seiner vom

Kammergericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte seinen

Antrag auf Beiordnung seines Dresdner Rechtsanwalts weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Familienge-

richt.

1. Der von der Rechtsbeschwerde formulierte Antrag, dem Beklagten un-

ter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse des Familiengerichts und des

Kammergerichts Prozesskostenhilfe zu bewilligen, war umzudeuten. Prozess-

kostenhilfe ist dem Beklagten bereits bewilligt. Wie der Rechtsbeschwerdebe-

gründung eindeutig zu entnehmen ist, richtet sich die Rechtsbeschwerde allein

gegen die Ablehnung der Beiordnung eines Rechtsanwaltes und damit gegen

die Beschwer des Beklagten durch den angefochtenen Beschluss.

2. Zu Recht rügt die Rechtsbeschwerde die vom Beschwerdegericht

auch schon früher (DAVorm 1999, 201 f.) und nach seiner Darstellung in stän-

diger Rechtsprechung vertretene Auffassung, im Vaterschaftsfeststellungsver-

fahren sei die Beiordnung eines Rechtsanwaltes für den als Vater in Anspruch

Genommenen nicht im Sinne des § 121 Abs. 2 ZPO erforderlich, jedenfalls

nicht, solange das einzuholende Abstammungsgutachten - wie hier - noch nicht

vorliege.

Insoweit führt das Beschwerdegericht aus, bis dahin brauche der Beklag-

te nichts weiter zu veranlassen, als seiner Verpflichtung aus § 372a Abs. 1 ZPO

nachzukommen und an der Begutachtung mitzuwirken. Auch gewährten ihm

das Verbot eines Versäumnisurteils (§ 612 Abs. 4 ZPO) und die in Kindschafts-

sachen geltende Amtsermittlungspflicht (§§ 640 Abs. 1, 616 Abs. 1 ZPO) hinrei-

chenden Schutz. Zwar komme es für die Frage, ob eine anwaltliche Vertretung

erforderlich sei, auf die Umstände des Einzelfalles an, insbesondere auf den

Umfang, die Schwierigkeit und die Bedeutung der Sache sowie auf die Person

des Antragstellers und insoweit vor allem auf seine Gewandtheit. Besondere

Umstände, die die Beiordnung eines Rechtsanwalts erforderten, lägen hier aber

derzeit nicht vor. Dies gelte auch für den im Annexverfahren begehrten Regel-

unterhalt, zumal der Beklagte etwaige Einwendungen wegen § 653 Abs. 1

Satz 3 ZPO erst mit einer Abänderungsklage nach § 654 ZPO geltend machen

könne. Schließlich gebiete auch die dem klagenden Kind durch das Jugendamt

gewährte Vertretung und Beratung keine Beiordnung eines Rechtsanwalts aus

Gründen der Waffengleichheit.

3. Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen und

folgt vielmehr der in Rechtsprechung und Literatur wohl herrschenden Meinung

(vgl. OLG Frankfurt NJW 2007, 230 f.; Zöller/Philippi ZPO 26. Aufl. § 121 Rdn.

6 m.N.; Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. § 121 Rdn. 11 m.N.; Reichold in Tho-

mas/Putzo ZPO 28. Aufl. § 121 Rdn. 5; Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs Pro-

zesskostenhilfe und Beratungshilfe 4. Aufl. Rdn. 547 m.N.).

Auch im Amtsermittlungsverfahren darf die mittellose Partei nicht

schlechter gestellt werden als eine Partei, die die Kosten des Rechtsstreits auf-

bringen kann (BVerfG FamRZ 2002, 531, 532).

Jedenfalls dann, wenn die Parteien des Vaterschaftsfeststellungsverfah-

rens - wie hier - entgegengesetzte Ziele verfolgen, legt bereits die existentielle

Bedeutung der Sache die Beiordnung eines Rechtsanwalts nahe. Dies gilt erst

recht, wenn damit eine Klage auf Zahlung des Regelunterhalts verbunden ist.

Denn in einem Verfahren mit so weit reichender Bedeutung würde auch eine

bemittelte Partei sich in der Regel eines Anwalts bedienen.

Die Beiordnung eines Rechtsanwalts erscheint im Vaterschaftsfeststel-

lungsverfahren aber auch deshalb geboten, weil es sich um ein vom allgemei-

nen Zivilprozess stark abweichendes Verfahren eigener Art handelt. Gerade mit

seinem Hinweis, der Beklagte brauche nichts weiter zu tun als seiner Verpflich-

tung nach § 372a ZPO nachzukommen, verkennt das Beschwerdegericht, dass

der Schutz des Beklagten insoweit allein durch die Möglichkeit gewährleistet ist,

die Untersuchung zu verweigern und über die Rechtmäßigkeit dieser Weige-

rung nach § 372 a Abs. 2 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung der

§§ 386 f. ZPO ein Zwischenurteil herbeizuführen (vgl. Senatsurteil vom 1. März

2006 - XII ZR 210/04 - FamRZ 2006, 686, 688 = BGHZ 166, 283 ff.). Diese

Möglichkeit ist aber einem juristischen Laien regelmäßig nicht bekannt.

Im vorliegenden Verfahren kommt hinzu, dass das Familiengericht sich

- nach der Entscheidung des Kammergerichts - bei der Vernehmung der Kin-

desmutter mit der Angabe begnügt hat, sie habe mit dem Beklagten mehrmals

"in der gesetzlichen Empfängniszeit" verkehrt, ohne nach weiteren Zeitangaben

oder Umständen zu fragen, und mit der Abstammungsbegutachtung sodann

entgegen § 404 Abs. 2 ZPO statt eines persönlich zu beauftragenden (vgl. dazu

Zöller/Greger aaO § 404 Rdn. 1a) öffentlich bestellten Sachverständigen eine

GmbH beauftragt hat. Dies als problematisch zu erkennen und daraus gegebe-

nenfalls rechtliche Konsequenzen zu ziehen, wird dem Beklagten ohne rechtli-

chen Beistand ebenfalls kaum möglich sein.

Zutreffend weist die Rechtsbeschwerde weiter darauf hin, dass Prozess-

kostenhilfe für die Instanz und nicht für einzelne Verfahrensabschnitte zu ge-

währen ist. Nichts anderes gilt für die Beiordnung eines Rechtsanwaltes nach

§ 121 Abs. 2 ZPO. Auch insoweit ist die Erforderlichkeit im Zeitpunkt des Ein-

gangs des Prozesskostenhilfegesuchs im Wege der Prognose zu beurteilen.

Sie kann nicht mit der Erwägung verneint werden, eine noch durchzuführende

Beweisaufnahme könne zu dem Ergebnis führen, dass die Vaterschaft des Be-

klagten ausgeschlossen wird, und dessen anwaltliche Vertretung sich dann als

nicht erforderlich erweisen werde.

4. Der Senat hält es für sachdienlich, die Auswahl des beizuordnenden

Rechtsanwalts und die Bedingungen seiner Beiordnung dem erstinstanzlichen

Tatrichter zu überlassen, und sieht deshalb davon ab, selbst darüber zu ent-

scheiden. Die Sache wird deshalb zur erneuten Behandlung und Entscheidung

an das Amtsgericht - Familiengericht - zurückverwiesen.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Dose

Vorinstanzen:

AG Berlin-Pankow/Weißensee, Entscheidung vom 28.11.2006 - 15 F 3854/06 -

KG Berlin, Entscheidung vom 31.01.2007 - 3 WF 7/07 -