BGH Beschluss vom 18.02.2009 – XII ZB 137/08

BUNDESGERICHTSHOF

XII ZB 137/08

vom

18. Februar 2009

in der Familiensache

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Februar 2009 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Prof. Dr. Wagenitz,

Dose und Dr. Klinkhammer

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Familiense-

nats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

11. Juli 2008 wird auf Kosten des Beteiligten zu 1. zurückgewie-

sen.

Wert: 1.000 €

Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute; das gemeinsame Kind

Lea-Chantal lebt bei der Antragsgegnerin (Mutter).

Der Antragsteller (Vater) hat eine gerichtliche Regelung des Umgangs-

rechts angestrebt und hierfür die Bewilligung von Prozesskostenhilfe sowie die

Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten beantragt. Das Amtsgericht

- Familiengericht - hat dem Vater Prozesskostenhilfe bewilligt, die Beiordnung

seines Verfahrensbevollmächtigten jedoch abgelehnt, weil das Verfahren keine

rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten aufweise. In der mündlichen

Verhandlung vor dem Amtsgericht hat der Verfahrensbevollmächtigte des Va-

ters den Antrag auf gerichtliche Regelung des Umgangsrechts zurückgenom-

men, nachdem die Eltern sich zuvor über den Umgang geeinigt hatten.

Gegen die Versagung der Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten

hatte der Vater zuvor Beschwerde eingelegt. Das Oberlandesgericht hat die

Beschwerde zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt

der Vater sein Begehren auf Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten

weiter.

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist jedenfalls für den ersten

Rechtszug in einfach gelagerten Umgangsverfahren die Beiordnung eines

Rechtsanwalts nicht erforderlich. Zwar werde in der Rechtsprechung der Ober-

landesgerichte vielfach die Auffassung vertreten, bei einer Entscheidung über

das Umgangsrecht handele es sich im Allgemeinen um ein rechtlich und tat-

sächlich schwieriges Verfahren, das die Beiordnung eines Rechtsanwalts ge-

biete. Eine solche allgemeine Regel lasse sich jedoch nicht aufstellen; vielmehr

werde auch bei einem Verfahren mittleren Schwierigkeitsgrades die Beiordnung

eines Rechtsanwalts jedenfalls für den ersten Rechtszug nicht oder nur in Aus-

nahmefällen in Betracht kommen. Die Rechte des bedürftigen Antragstellers

seien in derartigen Fällen bereits durch die Objektivität des Richters und dessen

Pflicht gewahrt, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären, außerdem durch

die Möglichkeit, den verfahrenseinleitenden Antrag bei der Rechtsantragsstelle

und damit bei einem Rechtspfleger zur Niederschrift zu geben, der juristisch

geschult sei und Sorge zu tragen habe, dass der Antrag sachdienlich gestellt

und der Sachverhalt in einer "schlüssigen" Form geschildert werde.

Zwar habe das vorliegende Verfahren ein gewisses Konfliktpotential auf-

gewiesen, weil die Mutter sich - nach der Antragsbegründung des Vaters - nicht

an Umgangsrechtsvereinbarungen gehalten und den Umgang des Vaters mit

dem Kind seit Weihnachten 2007 unter fadenscheinigen Gründen verweigert

habe. Andererseits sei jedoch von vornherein die Aussicht gerechtfertigt gewe-

sen, es werde zu keinem hochstreitigen Verfahren kommen, weil die Mutter er-

kennbar zu keinem Zeitpunkt grundsätzliche Einwände gegen das Umgangs-

recht des Vaters vorgebracht habe.

2. Diese Ausführungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung

stand.

Für das vom Vater eingeleitete Verfahren auf Regelung des Umgangs

mit dem gemeinsamen Kind ist eine Vertretung durch Anwälte nicht vorge-

schrieben (vgl. § 78 Abs. 2 i.V.m. § 621 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Da auch die Mutter

in diesem Verfahren nicht anwaltlich vertreten war, durfte dem Vater auf seinen

Antrag ein Anwalt nur beigeordnet werden, wenn die Vertretung durch einen

Anwalt erforderlich erschien (§ 121 Abs. 2 ZPO). Diese Voraussetzung hat das

Oberlandesgericht zu Recht verneint; das ist aus Rechtsgründen nicht zu bean-

standen.

a) Die Erforderlichkeit einer anwaltlichen Vertretung beurteilt sich nach

den Umständen des Einzelfalles. Entscheidend ist, ob ein bemittelter Rechtssu-

chender in der Lage des Unbemittelten vernünftigerweise einen Rechtsanwalt

mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte. Maßgebend sind da-

bei Umfang und Schwierigkeit der konkreten Sache, ferner die Fähigkeit des

Beteiligten, sich mündlich oder schriftlich auszudrücken (BVerfG NJW-RR 2007,

1713; vgl. auch BVerfGE 63, 380, 394). Auch die existentielle Bedeutung der

Sache oder eine besondere, vom allgemeinen Prozessrecht stark abweichende

Verfahrensart kann die Beiordnung eines Rechtsanwalts nahelegen (Senatsbe-

schluss vom 11. September 2007 - XII ZB 27/07 - FamRZ 2007, 1968).

Die gebotene einzelfallbezogene Prüfung lässt eine Herausbildung von

Regelsätzen, nach denen der mittellosen Partei für bestimmte Verfahren immer

oder grundsätzlich ein Rechtsanwalt beizuordnen sei, nur in engen Grenzen zu.

So hat der Senat entschieden, dass im Vaterschaftsfeststellungsverfahren je-

denfalls dann, wenn die Parteien entgegen gesetzte Ziele verfolgen, bereits die

existentielle Bedeutung der Sache die Beiordnung eines Rechtsanwalts nahe-

legen könne; dies gelte auch deshalb, weil es sich bei einem solchen Status-

prozess um ein vom allgemeinen Zivilprozess stark abweichendes Verfahren

handele und die sachgerechten Verteidigungsmöglichkeiten - gerade auch in

dem vom Senat entschiedenen Fall - dem Beklagten als juristischem Laien oh-

ne rechtlichen Beistand kaum möglich sein werde (Senatsbeschluss vom

11. September 2007 - XII ZB 27/07 - FamRZ 2007, 1968). Eine Situation, die

dem Abstammungsverfahren vergleichbar wäre, liegt hier indes nicht vor. Das

Umgangsrechtsverfahren folgt den allgemeinen Verfahrensregeln der Freiwilli-

gen Gerichtsbarkeit, die dem Gericht eine flexible Berücksichtigung der Belange

aller Beteiligten ermöglichen. Die von den Interessen der Eltern möglicherweise

divergierenden Belange des Kindes können von einem - vom Gericht in geeig-

neten Fällen zu bestellenden - Verfahrenspfleger geltend gemacht werden (§ 50

FGG). Zwar werden bei Umgangstreitigkeiten Grundrechtspositionen der Eltern

wie auch des Kindes berührt. Daraus lässt sich jedoch weder generell noch als

Regel herleiten, dass Umgangsstreitigkeiten besondere Schwierigkeiten tat-

sächlicher oder rechtlicher Art mit sich bringen und deshalb ausnahmslos oder

doch im Regelfall die Beiordnung eines Rechtsanwalts erfordern. Im Einzelfall

kann der Umgangsberechtigung - etwa bei einem drohenden Entzug (vgl. OLG

Köln FamRZ 1997, 1284) - existentielle Bedeutung für einen der Beteiligten zu-

kommen. Dies rechtfertigt indes ebenfalls nicht den Schluss, dass sich ein be-

mittelter Rechtssuchender bei Umgangsstreitigkeiten vernünftigerweise stets

oder doch nahezu ausnahmslos anwaltlichen Beistands versichert hätte. Der

Auffassung, dass "heute … kein Laie einen Rechtsstreit selbst führe, ohne das

Risiko von Nachteilen einzugehen" (OLG Köln FamRZ 2003, 107; Zöller/Philippi

ZPO 27. Aufl. § 121 Rdn. 4), vermag der Senat sich in dieser Allgemeinheit

nicht anzuschließen. Die daraus abgeleitete Forderung, dass "die Regel-

Ausnahme-Fassung des § 121 Abs. 2 Satz 1 … in praxi umzukehren sei" (OLG

Köln FamRZ 2003, 107; Zöller/Philippi ZPO 27. Aufl. § 121 Rdn. 4), ist zudem

mit Wortlaut und Willen des Gesetzes nicht vereinbar.

b) Das Oberlandesgericht hat es deshalb - im Ansatz zutreffend - abge-

lehnt, eine allgemeine Regel dahin aufzustellen, dass es sich bei einer Ent-

scheidung über das Umgangsrecht im Allgemeinen um ein rechtlich und tat-

sächlich schwieriges Verfahren handele, das die Beiordnung eines Rechtsan-

walts gebiete (so aber OLG Nürnberg FamRZ 1997, 215; differenzierend OLG

Karlsruhe FamRZ 2005, 2004; zur Beiordnung in Verfahren nach § 52 a FGG

vgl. OLG München FamRZ 2000, 1225). Allerdings wird auch die vom Oberlan-

desgericht befürwortete - umgekehrte - Regel, nach der "auch bei einem Ver-

fahren mittleren Schwierigkeitsgrades die Beiordnung eines Rechtsanwalts je-

denfalls für den ersten Rechtszug nicht oder nur in Ausnahmefällen in Betracht

kommen" werde (so bereits OLG Frankfurt FamRZ 2005, 2005, 2006), den Vor-

gaben des § 121 Abs. 2 ZPO nicht gerecht. Das Gesetz verlangt, dass die Bei-

ordnung eines Anwalts im Einzelfall erforderlich ist. Dies setzt - wie dargelegt -

eine konkrete, an den objektiven wie subjektiven Gegebenheiten des konkreten

Falles orientierte Notwendigkeitsprüfung voraus. Diese dem Tatrichter vorbehal-

tene Prüfung wird nicht dadurch entbehrlich oder erleichtert, dass für die Erfor-

derlichkeit der Beiordnung - ohne klare Zuordnungskriterien - nach einfachen,

mittleren oder hohen Schwierigkeitsgraden des Falles differenziert wird. Auch

lässt das Erforderlichkeitskriterium für Regel-Ausnahme-Sätze jedenfalls bei

Umgangsstreitigkeiten schon im Hinblick auf die Vielfalt der Lebenssachverhal-

te keinen Raum.

c) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts hält dennoch im Ergebnis

der rechtlichen Nachprüfung stand. Unbeschadet des von ihm aufgestellten und

mit § 121 Abs. 2 ZPO nicht vereinbaren Regelsatzes hat das Oberlandesgericht

die gebotene Prüfung, ob angesichts der konkreten Umstände des vorliegenden

Falles die vom Vater begehrte Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten

erforderlich war, vorgenommen. Es hat dargelegt, dass die Mutter - wie von

vornherein erkennbar - zu keinem Zeitpunkt vom Grundsatz her Einwände ge-

gen ein Umgangsrecht des Antragstellers vorgebracht habe. Dies habe von

vornherein die Aussicht gerechtfertigt, dass es nicht zu einem hochstreitigen

Verfahren kommen werde. Das Oberlandesgericht hat daraus gefolgert, dass

die Beiordnung des Verfahrensbevollmächtigten schon im Zeitpunkt der Ent-

scheidung über das Beiordnungsverlangen nicht erforderlich gewesen sei

Diese Ausführungen sind plausibel; sie sind als tatrichterliche Würdigung jeden-

falls rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden.

Hahne

Sprick

Wagenitz

Dose

Klinkhammer

Vorinstanzen:

AG Kassel, Entscheidung vom 19.03.2008 - 531 F 577/08 -

OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 11.07.2008 - 2 WF 124/08 -